Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas; 07 de junio de 2010 200° y 151° PARTE DEMANDANTE: GUSTAVO LARRAZABAL, venezolano y titular de la cédula de identidad N° 3.225.314. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: JOSE RODRIGUEZ, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 22.575. PARTES CODEMANDADAS: FESTEJOS PLAZA, C.A., empresa mercantil creada según documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 14 de abril de 1971, bajo el Nº 36, Tomo 33-A-Sgdo.; FESTEJOS AVILA PLAZA, C.A., empresa mercantil creada según documento inscrito en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 29 de mayo de 2001, bajo el Nº 42, Tomo 36-A-Cto.; SERVICIOS SERVI BARMEN, C.A., empresa mercantil creada según documento inscrito en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 08 de agosto de 1989, bajo el Nº 22, Tomo 27-A-Qto.; CONTRATACIONES Y SERVICIOS BARMEN, S.A., empresa mercantil creada según documento inscrito en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 29 de diciembre de 2006, bajo el Nº 29, Tomo 142-A-Cto. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ALEXIS FEBRES CHACOA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 17.069. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES EXPEDIENTE N°: AP21-R-2009-000671 Han subido a esta Superioridad las siguientes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano Gustavo Larrazabal contra las empresas Festejos Plaza C.A, Festejos Ávila Plaza C.A, Festejos Servi Barmen C.A, Contrataciones Y Servicios Barmen S.A.- Recibido como fue el presente expediente, y vencido el lapso de suspensión (que en varias ocasiones fuere solicitado las partes), mediante auto 08 de abril de 2010 se fijó para el 31 de mayo de 2010 la oportunidad para la celebración de la audiencia oral en el presente asunto; lo cual ocurrió, siendo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los siguientes términos: La representación judicial de la parte actora, mediante escrito libelar adujo que comenzó a prestar servicios personales como mesonero el 12-10-2003, en la empresa Festejos Plaza C.A, empresa a la que se le cambio la denominación comercial. En el horario comprendido desde las 3:00 p.m., hora a la que llegaba a las instalaciones de la empresa, hasta las 3:00 a.m., de lunes a domingo, con un día libre a la semana. Que durante la relación de trabajo la empresa nunca le realizo pago alguno en lo que se refiere a la prestación de antigüedad, ni vacaciones, ni bono vacacional, ni utilidades, recibiendo el demandante un trato desigual. Continuo alegando que nunca le pagaron el cesta ticket, así como tampoco le pagaron las horas extras ni los días feriados que trabajo. Que a partir del mes de febrero de 2007, se encontró que el pago de su salario se lo hizo otra empresa Servicios Barmen S.A., y para el pago le exigieron la firma del respectivo recibo con una nota en la que se expresaba que el era un trabajador a destajo, y que se le pagaba por evento. Que la empresa para confundir a sus trabajadores les pagaba a través de varias empresas. Que tales hechos llevaron a su mandante a hacer una denuncia ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 27-01-2007, procedimiento en el que se hicieron notificaciones a la empresa y ésta no se presentó. Que por haber hecho la denuncia los dueños de la empresa Festejos Plaza, iniciaron actos amenazantes, contra el trabajador, especialmente alega que el ciudadano José Cagiao amenazó al actor diciéndole que quedaría sin empleo, por lo que el día 10-3-2007, mandaron al trabajador demandante a un evento, del cual regresó a las 5:00 a.m. del día 11-3-2007, considerando que el trabajador vive en el Estado Vargas, se produjo un accidente cerebeloso por contusión hemorrágica en ambos hemisferios. Que la cónyuge del demandante acudió luego a la empresa a reclamar la tarjeta del seguro social, y le respondieron que nada tenían que entregarle pues él había sido despedido el día 10-3-2007. Alegan que el salario del trabajador le era pagado a través de varias empresas: Festejos Plaza C.A, Festejos Servi Barmen C.A, Festejos Ávila Plaza C.A y Contrataciones y Servicios Barmen S.A. De allí que alegan responsabilidad solidaria entre las mismas por existir un grupo de empresas. Que los salarios mensuales devengados por el trabajador fueron: Año 2003 Bs. 700,00, año 2004 Bs. 800,00, año 2005 Bs. 1.100,00, año 2006 Bs. 2.400,00, cantidad ésta que recibió hasta la fecha del accidente y del despido. Y como último salario integral, alegó la cantidad de Bs. 3.174,00 mensual, compuesto por el salario normal más las alícuotas por utilidades y bono vacacional conforme a lo dispuesto en los arts. 174 y 223 de la LOT, respectivamente. Con base a lo expuesto demanda: prestación de antigüedad por 3 años, 4 meses y 28 días, 195 días más 5 días complementarios, más 12 días adicionales por prestación de antigüedad; intereses sobre prestación de antigüedad; indemnizaciones por despido injustificado art. 125, 90 por indemnización de antigüedad y 60 por la sustitutiva del preaviso; vacaciones vencidas y no pagadas desde el 2003 hasta el 2007, bonos vacacionales no pagados desde el 2003 hasta el 2007; utilidades 15 días por año; horas extras trabajadas y no laboradas, más el cesta ticket o beneficio de alimentación no pagado. Más intereses de mora y corrección monetaria. Por su parte la representación judicial de la demandada consignó escrito de contestación mediante el cual reconoció como ciertos los hechos siguientes: Que cuenta con un stop de mesoneros a disponibilidad, cuando son requeridos para que atiendan a los eventos que contratan terceros con su representada, entre los cuales se encuentra el demandante. Que el actor era un trabajador eventual u ocasional, trabajador “free lance eventual” su contrato de trabajo comenzaba desde el momento de iniciarse el evento y terminaba el mismo día y si comenzaba en horas de la noche hasta que terminara el evento, por lo que podía abarcar una jornada mixta. Que no existía regularidad y permanencia en la prestación de los servicios y en consecuencia, en los pagos. Por otra parte, negó, rechazó y contradijo los hechos siguientes: La fecha de ingreso alegada 12-10-2003, el horario de trabajo de 3:00 p.m. hasta las 3:00 a.m., la jornada de lunes a domingo, que tuviese algún día libre a la semana. Que el trabajador haya tenido estabilidad pues era un trabajador eventual u ocasional, de allí que no tiene derecho a pago de prestaciones sociales, ni que sea acreedor al beneficio de alimentación o cesta ticket. Que haya laborado horas extras, pues no tenía jornada de trabajo asignada. Niega que los directores de la empresa hayan iniciado actos amenazantes contra el trabajador, que lo hubiesen despedido, y que el día 11-3-2007, haya salido de laborar a las 5:00 a.m. Que haya constituidos empresas para confundir a los trabajadores y para perjudicar a los trabajadores, y que exista responsabilidad solidaria entre las empresas codemandadas. Negó asimismo, los salarios alegados en la demanda, tanto normal como integral, así como todos los conceptos y montos reclamados. El a-quo en sentencia de fecha 18/05/2010 declaró parcialmente con lugar la demanda al considerar entre otras cosas que “…De la revisión y análisis del material probatorio, tal y como se puede observar, específicamente, de las documentales aportadas por la parte demandada, relativa a los listados de asignación de mesoneros, adminiculado con los recibos de pago que constan en autos y la prueba de informes proveniente del SENIAT con sede en Maiquetía, Estado Vargas, este Juzgado establece como un hecho en el proceso, la regularidad y por ende, la permanencia en la prestación del servicio personal, del trabajador, por cuenta y en beneficio de la empresas accionadas. Muy por el contrario a lo alegado por la parte accionada, por lo menos desde el año 2005 hasta el año 2007, incluso, con posterioridad a la fecha en que culminó la relación de trabajo, 11-3-2007, luce evidente la regularidad y permanencia del trabajador en la prestación de sus servicios, no sólo de mesonero, sino incluso realizando otro oficio como el de cocinero. De allí, que resulta forzoso para esta sentenciadora declarar, como en efecto declara, que el accionante fue un trabajador permanente y por lo tanto, gozaba de estabilidad relativa y es acreedor de todos los derechos que le corresponden con motivo de la relación de trabajo, y así se decide. Al haber quedado establecida la permanencia en el servicio, y haber quedado desvirtuada la eventualidad u ocasionalidad, alegada por el demandado, queda admitido la fecha de ingreso 12-10-2003 y la fecha de egreso 11-3-2007, por lo que el trabajador tuvo un tiempo de servicios de 3 años, 4 meses y 28 días y así se decide.…”. En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante, en líneas generales, ratificó los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación, en cuanto a que consideraban que en el presente caso están dadas las condiciones para determinar que el accionante era un trabajador eventual, por lo que solicitaba que así fuere declarado por esta Alzada. Por su parte la representación judicial de la parte actora solicitó, en líneas generales, se ratifique el fallo recurrido, toda vez que considera que de las pruebas cursantes a los autos se evidencia que el actor no es un trabajador eventual. En virtud de lo anterior, dado la forma como se planteó la apelación, corresponde a esta Alzada determinar si el a quo actuó o no ajustado a derecho al declarar que en el presente caso el accionante es un trabajador bajo relación de subordinación laboral en los términos previstos en el articulo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no un trabajador eventual u ocasional como lo indicó la demandada, siendo que al haber apelado la parte demandada se tendrá en cuenta el principio de la no reformatio in peius. Así se establece.- En tal sentido esta Alzada procede a valorar las pruebas aportadas por las partes conforme lo prevén los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que al haber apelado la parte demandada se tendrá en cuenta el principio de la no reformatio in peius. Así se establece.- Pruebas de la parte actora. La parte actora trajo a los autos instrumentales que corren insertas del folio 2 al 67 del Cuaderno de Recaudos N° 1 del presente Asunto. Escrito denominado “Anexo 1”, cursante a los folios 2 al 6, dirigido por el actor y otros a la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador el 27-02-2007, por reclamación dirigida contra la empresa Festejos Plaza C.A, por el pago de sus derechos laborales y acta de fecha 15-3-2007, levantada en el Servicio de Contratos, Conflicto y Conciliación, en la que se deja constancia que las partes acudieron al acto conciliatorio, y que el mismo fue diferido. A los folios 7, 8 y 9 cursan recibos de pago suscrito por el actor de la semana del 5 al 11 de de febrero de 2007, en la que se acredita el pago de 5 eventos, 2 nocturnos, 5 bonos de asistencia, 5 bonos transporte y 1 domingo de descanso, y 5 tickets de alimentación por Bs. 10,00 cada uno, todo arrojando un total de Bs. F 415.37, 00; recibo de pago de la semana del 12-02-2007 al 18-02-2007, por pago de 3 eventos, 1 nocturno, 1 festivo, 3 bonos de asistencia, 3 bonos de transporte, 3 tickets de alimentación, todo arrojando un total de Bs. F 260.50, 00; recibo de pago de la semana del 29-01-2007 al 03-02-2007, por pago de 3 eventos, 1 nocturno, 1 festivo, 3 bonos de asistencia, 3 bonos de transporte, 3 tickets de alimentación, todo arrojando un total de Bs. F 271.50,00; todos estos recibos de pago tienen una leyenda al final en la que se deja constancia que lo recibido era por trabajo a destajos. Por cuanto estos instrumentos no fueron objeto de observaciones, los mismos se aprecian y valoran de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así mismo, vale señalar que de los mismos se desprende que el accionante junto con otros, hicieron un reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo, y que en el mes de febrero de 2007 (y últimos días de enero de 2007) el actor recibió diferentes pagos, siendo relevante indicar que los mismos variaban de acuerdo al numero de eventos en que éste participaba, amen que se observa el pago de otros conceptos igualmente por eventos realizados. Así se establece. Copia de comprobante de egreso de la semana 29-01-2007 al 04-02-2007, cursante al folio 10, el cual se desecha por cuanto no se observa que haya sido expedido por la parte a la que se le opone. Así se establece. Cursante a los folios 11 y 12 impresiones de un estado cuenta (marcadas como “Anexo 2”) sin firma, la cual se desecha del proceso, por no serle oponible a la parte demandada, por no estar suscrita por persona alguna. Así se establece. Al folio 13 y 14 rielan copias de carta emanada del subgerente del Banco Exterior, dirigida al Registrador Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en la que se informa que José Cagiao Rodríguez hizo un depósito en la cuenta de la empresa Contrataciones y Servicios Barmen S. R. L. por Bs. 5.000,00, y de la planilla de depósito de dicho dinero. Instrumentos que se aprecian y valoran de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Cursante a los folios 15 al 16, riela escrito de fecha 11-04-2007 (marcadas como “Anexo 3”), dirigido por el actor por ante la Inspectoría del Trabajo, consistente en reclamo contra la empresa Festejos Plaza C.A, por derechos laborales, siendo que los mismos se aprecian y valoran de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Cursante a los folios 17 al 24, esta inserta copia del documento (marcadas como “Anexo 4”) constitutivo estatutario de la empresa Contrataciones y Servicios Barmen S.A., el cual se valora y del instrumento se evidencia que uno de sus accionista es el señor José Cagiao y que el objeto de la empresa es la contratación, capacitación y manejo personal para eventos, fiestas, agasajos, así como cualquier actividad de comercio lícito. Así se establece. Cursante a los folios 23 al 59, récipes (marcados como “Anexo 5”), informes médicos, facturas de compras de medicina, certificados de incapacidad del trabajador demandante, los cuales se desechan del proceso por no conducentes, pues no guardan relación con la pretensión deducida contra la parte accionada. Así se establece. A los folios 60 y 63 promovió copias de la copias de estados de cuenta y de solicitud de consulta y reclamo de fechas 30-4-2007 y 30-3-2007, los cuales se desechan del proceso por no conducentes, pues no guardan relación con la pretensión deducida contra la parte accionada. Así se establece. Promovió a los folios 64 al 67 copias de misivas emanadas del señor Antonio Cagiao dirigidas al Seniat de la Guaira, el cual se desecha al no ajustarse a lo previsto en el artículo 1372 del Código Civil. Así se establece. Exhibición de documentos señalados en el escrito de promoción de pruebas referidos a: Autorización realizada por Festejos Plaza al actor para que en las siguientes fechas, retirara cheques a su favor, 31/05/2006, 08/06/2006, 02/08/2006 y 16/08/2006, siendo que no fueron exhibidas, empero la parte demandada aceptó dichos instrumentos. Recibos de pago por pagos por eventos y demás conceptos laborales, reconoce que ya consignaron en autos en originales que ellos poseen, mientras que respecto a los Libros de nómina de la empresa y Libros de Horas extras, no exhibió por cuanto el actor nunca laboró horas extras y además fue un trabajador eventual, amen que la carga de probar las horas extras la tiene el propio accionante, aduciendo que lo que ya consta en autos son listados de los trabajadores que se desempeñaban como mesoneros cuando se le contrataba para asistir a un evento, siendo que tales circunstancias se aprecian y valoran de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Pruebas de Informes: Dirigido al Banco Exterior. Registros Mercantiles 2°, 4° y 5° del Distrito Capital y Estado Miranda, Orquesta Sinfónica Juvenil de Caracas, Unibanca Banco Universal, y al INPSASEL. Dirigido a Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA); Ministerio del Poder Popular para la Educación; Banco Universal, Banco Fondo Común, Instituto de Previsión y Seguridad Laboral y al SENIAT Aduana Aérea Principal de Maiquetía. No hubo observaciones a dichas pruebas. Con relación a la prueba de Informes emanada del INPSASEL, la cual cursa en los folios 179 al 202, y del folio 205 al 228, de la primera pieza, y la que cursa a los folios 39 y 40 de la segunda pieza, se desechan, pues resultan no conducentes para la resolución de los puntos controvertidos, ya que no se reclama o discute, el accidente que dijo sufrir el actor el 11-3-2007, ni las consecuencias del mismo. Así se establece. Respecto a la emanada del Seniat sede Maiquetía, Estado Vargas, la cual cursa del folio 237 al 241, se evidencia de la misma que el actor en fecha 31/05/2006 retiró cheque a nombre de Festejos Plaza C.A, con motivo del pago del evento conmemorativo del día de las madres, que realizó dicho organismo, siendo que tales circunstancias se aprecian y valoran de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Respecto a la provenientes del Registro Mercantil II, tales circunstancias se aprecian y valoran de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose documento constitutivo estatutario de Julio Agencia de Festejos C.A, y la reforma que sufrió por el cambio de denominación a Festejos Plaza C.A. en la que aparece como Director Antonio Cagiao. Del Registro Mercantil IV de esta circunscripción judicial, se evidencia el documento constitutivo estatutario d e la empresa Contrataciones y Servicios Barmen S.A., teniendo como uno de sus accionistas al señor Antonio Cagiao, y su objeto, al igual que Festejos Plaza C.A se circunscribe al ramo de festejos y servicios de mesoneros, entre otros. Del Registro Mercantil IV, se obtuvo copia del documento constitutivo estatutario de Festejos Ávila Plaza C.A, en el que aparece como accionista el ciudadano Antonio Cagiao, y se evidencia de su cláusula tercera, similar objeto social que las anteriores. Y respecto a la copia certificada del documento estatutario de la empresa Festejos Servi Barmen C.A, en la que igualmente aparece el mencionado ciudadano como accionista y similar objeto social que las anteriores empresas nombradas. Así se establece. En cuanto a la del Banco Exterior, que cursa del folio 339 al 344, tales circunstancias se aprecian y valoran de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de las mismas que el actor recibió un pago de Bs. F 512,00 en el mes de abril, siendo que recibió Bs. F 113,00 en 6 oportunidades en el mes de mayo, en 4 oportunidades en el mes de junio, en 3 oportunidades en el mes de julio y en 5 oportunidades en el mes de agosto de 2007; más la cantidad de Bs. F 0,01 el día 26/07/2007. Así se establece.- Cursa a los folios 29 y 30 de la segunda pieza, informe emanado del banco Banesco, el cual se desecha del proceso, por no cuanto nada aporta a la solución de la controversia. Así se establece. En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos Ramón Augusto Cova Ramos, Alfonso Patricio Quevedo y José Alejandro Espinal, visto que no comparecieron a la audiencia de juicio a rendir declaración, esta Alzada no tiene materia que analizar. Así se establece.- Pruebas de las codemandadas. Instrumentales aportadas por la parte demandada, que corren insertas del folio 2 al 199 del Cuaderno de Recaudos N° 2 y del folio 2 al 92 del Cuaderno de Recaudos N° 3, los dos del Presente Asunto. No hubo observaciones a los instrumentos, más bien la parte actora invocó el principio de comunidad de la prueba en todo lo que pueda favorecerle; siendo que tales circunstancias se aprecian y valoran de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Instrumentos relacionados con listados denominados “Asignación de Mesoneros por fecha” emanados de la empresa Festejos Plaza C.A, desde el 29-09-2005 al 19-9-2006. De estos instrumentos se evidencia las fechas en que el demandante prestó servicios para la demandada, desempeñándose no solo como mesonero, sino incluso como cocinero, empero, siempre por eventos y constatándose que los mismos se generaban solo si el accionante participaba en algún evento. Así pues, se observa que la prestación del servicio, se verifico en los siguientes en el años meses y días: en el año 2005, los días 01, 05, 06, 08, 10, 11, 12, 21, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27, 29, y 31 de agosto; los días 02, 03, 05, 07, 09, 13, 16, 20, 22, 24, 26, 28, 29 y 30 de septiembre; los días 01, 02, 03, 06, 08, 09, 10, 12, 13, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 29 de octubre; igualmente se observa que prestó servicios los días 01, 05, 07, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 20, 21 y 24 de noviembre; y los días 01, 02, 04, 05, 08, 09, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 24, 23, 30 y 31 de diciembre. Así se establece. En el año 2006, prestó servicios los días 05, 13, 16, 21, 25, 28, 26, 27, 29 y 30 de enero; los días 03, 04, 10, 15, 16, 20 y 23 de febrero; los días 01, 03, 04, 07, 11, 18, 17, 21, 24, 25, 26 y 30 de marzo; lo días 02, 07, 08, 22, 20, 26, 28, 30, 29 de abril; los días 02, 03, 05, 06, 07, 11, 12, 13, 15, 18, 23 y 27 de mayo; los días 04, 07, 05, 10, 11, 12, 15, 17, 18, 20, 21, 23, 24, 26, 27 de junio; los días 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de julio; los días 04, 05, 06, 07, 11, 12, 14, 18, 19, 24, 26 y 30 de agosto; los días 06, 09, 16 y 17 de septiembre, evidenciándose el pago siempre por eventos y constatándose que los mismos se generaban solo si el accionante participaba en algún evento. Así se establece. En el cuaderno de recaudos Nº se observa la prestación de servicios en el año 2006: los días 23 y 30 de septiembre; los días 03, 04, 05, 07, 08, 09, 11, 13, 17, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de octubre; los días 01, 03, 05, 07, 08, 08, 09, 10, 11, 12, 14, 16, 19, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 25, 27 y 30 de noviembre; los días 01, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 21, 22, 27 y 30 de diciembre; mientras que para el año 2007. los días 06, 28, 29 y 31 de enero; los días 08, 09, 10, 11, 14, 15, 17, 23, 24, 26 y 27 de febrero; y los días 01, 02, 03, 04, 07, 08 y 10 de marzo; evidenciándose el pago siempre por eventos y constatándose que los mismos se generaban solo si el accionante participaba en algún evento. Así se establece. Marcado E1, folios 86 al 92 comprobantes de pago emanados de la empresa SERVIBARMEN, en los meses de marzo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005, así como de los pagos semanales del mes de enero de 2006, los cuales se aprecian y se desprende de ellos, el pago semanal y los días que causaron dichos pagos, los cuales eran variables y no necesariamente consecutivos en los días de una semana, amén que en dichos períodos los pagos se generaban solo si el accionante participaba en algún evento, tales circunstancias se aprecian y valoran de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Prueba de Informes dirigidas al IVSS, cuya resulta no consta en autos, pero fue desistida por la parte promoverte y prueba de Informes dirigida al Banco Exterior, cuya resulta consta en autos al folio. Prueba testimonial de los ciudadanos: Marco Antonio Villacoria Gutiérrez, Robinson Emilio Gutierrez Cornejo, Carlos Eduardo Aguilar Leonet Y Juan Carlos Ferreiro Neira. Sólo compareció el ciudadano Robinsón Gutiérrez, quien rindió declaración, siendo desechado sus dichos, por no merecer fe, al no dar verosimilitud sus dichos, amen que pudiera estar afectado de parcialidad. Así se establece. Declaración de parte: En ejercicio de la facultad conferida en el artículo 103 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, se interrogó a las partes, extrayendo de sus declaraciones los hechos siguientes: Que el accionante prestó sus servicios para la empresa Festejos Plaza C.A, y se le asignaban los eventos que debía cubrir; de igual forma, el representante de la demandada reconoció haber constituido otras empresas para el manejo del personal a su cargo, y a través de ellas se le hacían los pagos al accionante. Que no es cierto que el acto haya sido despedido, pues el día que dijo haber sido despedido ese día trabajó, hecho éste que reconoció el accionante en la audiencia de juicio. Así se establece. Consideraciones para decidir: Pues bies, vale señalar primeramente que no es un hecho discutido por las partes, al menos por ante esta alzada, que las codemandadas conforman una unidad económica, siendo que, en todo caso en este aspecto se comparte lo decidido por el a quo, en cuanto a que las mismas prestan el mismo servicio, se facilitan personal para cubrir eventos relativos a bautizos, comuniones, almuerzos, desayunos, cenas, cumpleaños, bodas, etc., tal y como fue alegado por la representación judicial de la parte actora y conforme al reconocimiento hecho en la audiencia de juicio por la representación judicial de las co-demandadas, amen que así se evidencia de los instrumentos denominados poderes de representación consignados por las codemandadas a los autos; observándose que el ciudadano José Antonio Cagiao Naviera, funge como Director Principal y Presidente de cada una de las codemandadas. Así se establece.- Ahora bien, sostiene la representación judicial de las Sociedades Mercantiles demandadas que sus representadas tienen un stop de mesoneros a la disponibilidad, cuando sean requeridos sus servicios en atención a los eventos que tienen concertados con terceros, tales como desayuno, almuerzos, cenas, matrimonios, primera comunión, graduaciones, cumpleaños, etc., en las cuales se encuentra el accionante, por lo que dada la naturaleza de esa actividad el demandante es un trabajador eventual, y no se encuentra protegido por la estabilidad laboral prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual forma arguyen que la prestación de servicios que realizaba el demandante era en forma libre e independiente, de manera pues que está subsumido dentro de la categoría de trabajador independiente a tenor de lo previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo y nada le adeudan por diferencias de acreencias laborales, por lo que, se debe concluir primeramente que si bien la accionada admite la prestación del servicio, no obstante, alega que los demandantes eran trabajadores no dependientes según el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que el servicio se prestaba en forma eventual u ocasional, por cuanto dependía de la contratación con los clientes para la realización del evento, por lo que cumplida la labor, se pagaba la correspondiente contraprestación. En este orden de ideas, pertinente es indicar que como la accionada trae un elemento nuevo al proceso, como lo es que la relación habida entre las partes se configuró dentro del supuesto contenido en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que el demandante presto sus servicios como trabajador no dependiente (mesonero), realizando una labor en forma eventual u ocasional; en consecuencia, vale advertir que le corresponde a la demandada demostrar que en tal prestación de servicios no se encontraban presentes los elementos permanencia, dependencia y salario, que se encuentran inmersos en lo previsto en el artículo 39 ejusdem. Así se establece.- Por su parte el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que “…Son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada.”. Así pues, del material probatorio cursante a los autos se observa que el accionante prestó servicios para la demandada durante los años 2005, 2006 y 2007 (y no como adujo en su libelo que fue desde el año 2003), empero, solo en algunos meses, observándose que los pagos eran variables y por trabajos ocasionales, que no eran por semana completa si no por lo general, según los eventos realizados por el accionante, y algunas veces más de dos días, cobrando solamente por servicio prestado, así pues, se observa que el accionante prestó servicios en los siguientes años meses y días del 2005: los días 01, 05, 06, 08, 10, 11, 12, 21, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27, 29, y 31 de agosto; los días 02, 03, 05, 07, 09, 13, 16, 20, 22, 24, 26, 28, 29 y 30 de septiembre; los días 01, 02, 03, 06, 08, 09, 10, 12, 13, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 29 de octubre; igualmente se observa que prestó servicios los días 01, 05, 07, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 20, 21 y 24 de noviembre; y los días 01, 02, 04, 05, 08, 09, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 24, 23, 30 y 31 de diciembre. Aproximadamente 85 días; así mismo se evidenció que durante el año 2006, realizo trabajos por eventos solo los días 05, 13, 16, 21, 25, 28, 26, 27, 29 y 30 de enero; los días 03, 04, 10, 15, 16, 20 y 23 de febrero; los días 01, 03, 04, 07, 11, 18, 17, 21, 24, 25, 26 y 30 de marzo; lo días 02, 07, 08, 22, 20, 26, 28, 30, 29 de abril; los días 02, 03, 05, 06, 07, 11, 12, 13, 15, 18, 23 y 27 de mayo; los días 04, 07, 05, 10, 11, 12, 15, 17, 18, 20, 21, 23, 24, 26, 27 de junio; los días 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de julio; los días 04, 05, 06, 07, 11, 12, 14, 18, 19, 24, 26 y 30 de agosto; los días 06, 09, 16, 17, 19, 20, 23 y 30 de septiembre; los días 03, 04, 05, 07, 08, 09, 11, 13, 17, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de octubre; los días 03, 05, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 14, 16, 19, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 27 y 30 de noviembre; los días 01, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 21, 22, 27 y 30 de diciembre; Aproximadamente 170 días; mientras que en el año 2007 recibió los pagos de la semana del 5 al 11 de de febrero de 2007, en la que se acredita el pago de 5 eventos, mas, 2 nocturnos, 5 bonos de asistencia, 5 bonos transporte y 1 domingo de descanso, y 5 tickets de alimentación por Bs. 10,00 cada uno; el pago de la semana del 12-02-2007 al 18-02-2007, por pago de 3 eventos, mas, 1 nocturno, 1 festivo, 3 bonos de asistencia, 3 de transporte, 3 tickets de alimentación; el pago de la semana del 12-02-2007 al 18-02-2007, por pago de 3 eventos, mas, 1 nocturno, 1 festivo, 3 bonos de asistencia, 3 de transporte, 3 tickets de alimentación; el pago de la semana 29-01-2007 al 03-02-2007, por eventos, mas, 3 bonos de asistencia, 1 día de descanso, 3 transporte y 3 tickets de alimentación, todos estos recibos de pago tienen una leyenda al final en la que se deja constancia que lo recibido era por trabajo a destajos (circunstancias de tiempo modo y lugar señaladas por el a quo), además de otros pagos realizados en el mes de enero de 2007 los días 06, 28, 29 y 31 (04 días); febrero los días 08, 09, 10, 11, 14, 15, 17, 23, 24, 26 y 27 (11 días); marzo los días 01, 02, 03, 04, 07, 08 y 10 (07 días); evidenciándose el pago siempre por eventos y constatándose que los mismos se generaban solo si el accionante participaba en algún evento; corroborándose que los pagos correspondían al servicio prestado en distintos eventos, en distintos horarios, fechas y años, existiendo variación en los montos recibidos; no se constata regularidad en los días semanales y mensuales laborados, si observándose concordancia entre lo pagado la cantidad de eventos efectuados por la demandada y donde el actor prestó servicios; no consta que el actor prestara servicio en la sede de la demandada, así como tampoco consta actuación alguna del actor tendiente a reclamar sus derechos laborales con anterioridad a la presente demanda. Así se establece. Bajo esta perspectiva corresponde a este Tribunal determinar si los hechos establecidos por apreciación de las pruebas, desvirtúan los elementos de la relación de trabajo subordinada, aplicando el test de dependencia: 1. Forma de determinar el trabajo: el trabajo consiste en la prestación personal del servicio como mesonero para determinados eventos en distintos horarios, fechas y años, lo cual es un indicio de no laboralidad. Así se establece.- 2. Tiempo de trabajo y otras concesiones de trabajo: quedo demostrado que el accionante prestaba sus servicios de acuerdo a los eventos contratados por los clientes de las precitadas empresas (ver informes emanados del Seniat, cursante a los folios 237 al 241, valorados supra), evidenciándose además que no existe continuidad en la prestación del servicio, ni jornada u horario de trabajo, lo cual es un indicio de no laboralidad. Así se establece.- 3. Forma de efectuarse el pago: consta de los comprobantes de egreso emitidos por las codemandadas, a favor del actor, que el pago consistía en una suma determinada y variable por evento, pues se evidencia variación en los montos ya que en un mismo comprobante de cheque se constata solo el pago por faenas o eventos realizados, sin tomar en cuenta los días calendarios o la jornada en si misma, lo cual es un indicio de no laboralidad. Así se establece.- 4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: El trabajo era realizado en forma personal, en el lugar, fecha y horario donde se realizaba el evento, siendo que no constata que la demandada supervisara al actor durante la realización de el evento, amen que una vez concluido el servicio, el trabajador quedaba fuera del control de la demandada, lo cual es un indicio de no laboralidad. Así se establece.- 5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: no quedó desvirtuado que las herramientas y utensilios, tales como mantelería, platería, cubertería, etc., utilizados para prestar el servicio al cliente, no fueran propiedad de la demandada; siendo que lo que si se evidencia es que solo en la oportunidad del evento, era que la demandada contrataba el servicio de mesonero; pues el servicio era prestado en distintos eventos, en distintos horarios, fechas y años, que contrataba la demandada con terceros, no constando que el actor prestara servicio en la sede de la demandada, ni que dicho servicio fuera regular y permanente, lo cual es un indicio de no laboralidad. Así se establece.- 6. Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio: la demandada asume los riesgos por ser la propietaria de las herramientas y utensilios utilizados en el evento; siendo que dada la naturaleza de la labor el actor asumía el riesgo o la perdida del pago o remuneración, ya que si no asistía al evento para el cual fue contratado, no percibía la correspondiente contraprestación, lo cual es un indicio de no laboralidad. Así se establece.- 7. Regularidad del trabajo: no quedó demostrada la regularidad en la prestación del servicio dado lo esporádico de los pagos efectuados por la prestación del servicio, mas aun cuando el actor alegó que comenzó a prestar servicios como mesonero desde el 12-10-2003 hasta el 10-3-2007 cuando fue despedido, es decir, el actor no demostró que prestaba servicios en forma continua todos los días de la semana, amen que tampoco se evidencia la obligación de la demandada de garantizarle al actor la realización de algún evento, observándose a su vez que los días laborados por evento no alcanzan en su sumatoria el equivalente a un solo año de servicio, sobre todo si se toma en cuenta que por la naturaleza de estos servicios los mismos se encuentran excluidos de lo previsto en el articulo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, circunstancias estas que aparejan un indicio de no laboralidad. Así se establece.- Pues bien, en atención a lo todo lo anterior, se puede concluir que en la actividad desplegada por el actor no concurren los elementos demostrativos de la relación laboral bajo dependencia prevista en el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el contrario, quedó demostrado que el trabajador solo se encontraba sometido al control de la demandada en la medida que misma contrataba un evento y este participaba, recibiendo por cada evento la contraprestación dineraria correspondiente, sin que se evidencie el carácter regular y permanente de los mismos, empero, constatándose que los eventos, tenían distintos horarios, fechas y años, quedado inmerso el actor en el supuesto de hecho dispuesto en el artículo 40 ejusdem, toda vez que de autos se constató que se encontraba a disposición de la demandada solo en la oportunidad del evento para el cual era contratado, debiendo prestar el servicio en el lugar, hora y fecha donde se verificaba el evento, estando vinculado a ésta solo por el tiempo de duración del mismo, quedando liberado el trabajador una vez concluido el evento, por lo que se infiere que una vez cumplida la labor, éste podía disponer libremente de su tiempo y de su actividad, circunstancias estas por lo que se declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, la procedencia de la presente apelación, y como consecuencia, sin lugar la demanda, no siendo suficiente el hecho de haber fungido como cocinero en algunas fechas, ni el de haber retirado 4 cheques a favor de la demandada en fechas 31/05/2006, 08/06/2006, 02/08/2006 y 16/08/2006, pues en todo caso el servicio prestado y su pago o remuneración siempre se genero dependiendo de los eventos donde participaba el actor, constando a los autos distintos pagos (variables) que se generaban solo si el accionante participaba en algún evento. Así se establece.- Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por las codemandadas contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Gustavo Larrazabal contra las empresas Festejos Plaza C.A, Festejos Ávila Plaza C.A, Festejos Servi Barmen C.A, Contrataciones Y Servicios Barmen S.A. TERCERO: SE REVOCA la sentencia de fecha 18 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. No hay condenatoria en costas; ni por el procedimiento llevado en Primera Instancia ni por el presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los siete (07) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente. EL JUEZ WILLIAM GIMÉNEZ LA SECRETARIA; Abg. LORENA GUILARTE NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.- LA SECRETARIA; WG/LG/clvg Exp. N°: AP21-R-2009-000671.