Caracas, 26 de marzo de 2010 199º y 151° Expediente Nº 2396-2010 Ponente: María Antonieta Croce Romero Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 29 de enero de 2010, por el abogado JOSE JOEL GOMEZ, en su condición de defensor privado del ciudadano CHARLES JUNIOR HARRINSON, quien recurre conforme lo dispuesto en el artículo 447.7 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 25 de enero de 2010, por el Juzgado Trigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal en la audiencia preliminar, en la cual entre otras cosas, omitió pronunciarse en relación al escrito de excepciones presentado en su oportunidad legal por el referido defensor. Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones: El 8 de marzo del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto. En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 25 de enero de 2010, el Juzgado Trigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal en la audiencia preliminar, dictó decisión la cual fundamentó en los siguientes términos: “…(omissis)… PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD efectuada por el abogado de la defensa, quien denunció la violación del derecho a la defensa que asiste al imputado, al señalar que no fue ordenado por el Ministerio Público la práctica de reconocimiento en Rueda de Individuos, toda vez que no consta en los autos, que el abogado de la defensa (sic) haya solicitado en fase de investigación, conforme a lo pautado en el artículo 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la práctica de tal reconocimiento, lo que si consta a los autos, como bien lo estableció de manera oral el Fiscal del Ministerio Público, es la solicitud de Reconocimiento en Rueda de Individuos, que solicitara el abogado que en un primer momento ejercía la defensa del imputado, acto de investigación que fue negado oportunamente por el despacho de la Fiscalía 67º, de tal manera que no puede establecer el abogado de la defensa que solicitó un Reconocimiento en Rueda de Individuos a la Fiscalía del Ministerio Público, y que este no fue practicado, cuando el actual abogado de la defensa representada por el Abg. JOSÉ JOEL GÓMEZ, en modo alguno solicitó tal reconocimiento ante la vindicta pública. Por su parte, el abogado de la defensa si solicitó ante este Juzgado la practica de un reconocimiento en rueda de individuos, el cual le fue negado mediante decisión de este Despacho, de fecha 29-10-09, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 283 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a criterio de este Juzgado, le (sic) practica del acto de reconocimiento en rueda de individuos, le corresponde solicitarlo al titular del ejercicio de la acción penal, representado en la Fiscalía del Ministerio Público, tal como expresamente lo establece el artículo 230 adjetivo penal (sic), siendo que la defensa, a tenor de lo pautado en los artículos 125.5 y 305 eiusdem, tenía la posibilidad de solicitar tal diligencia de investigación ante la Corporación Fiscal, de tal manera que verificado en el presente caso, no se ha verificado violación de garantía constitucional o procesal alguna que haga meritorio el decreto de NULIDAD, invocado por la defensa, es por lo que se declara SIN LUGAR…(omissis)…”. DEL RECURSO INTERPUESTO El 29 de enero de 2010, el abogado JOSE JOEL GOMEZ, en su condición de defensor privado del ciudadano CHARLES JUNIOR HARRINSON, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos: “…(omissis)… PRIMERA DENUNCIA La violación y trasgresión sobre la falta de pronunciamiento sobre las excepciones opuestas por la Defensa Privada, en base a lo previsto en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 6, 12, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Es de hacer notar que al momento que se le da derecho de palabra a la hoy víctima JUNIOR JOSE MADRID señaló:…(omissis)… Se aprecia la falta de pronunciamiento de las solicitudes y las excepciones que cursa en los folios 133 y siguientes de la pieza No 1 del presente expediente, de lo cual se puede colegir que la Defensa Privada señala en la Audiencia Preliminar, lo siguiente:…(omissis)… el triunal de control no señaló al momento de los pronunciamientos nada sobre lo solicitado por la Defensa Privada en sus pronunciamientos sobre las excepciones opuestas en su debida oportunidad que consta en los folios 133 y siguiente de la pieza Nº 1 del presente expediente y solo señalo: …(omissis)… El artículo 330 de la ley Adjetiva Penal señala…(omissis)… La norma transcrita, señala en forma explicita cual es el procedimiento a seguir por el Juez de Control para decidir la excepción ha sido planteada por alguna de las partes, excepción que debe ser entendida como un mecanismo de defensa. Tal actuación por parte de la Juez de Control, contraviene las normas y disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, pues no cumplió con el debido proceso establecido para el planteamiento y resolución de los obstáculos procesales…(omissis)… Esta Defensa Privada ha apreciado la violación al orden procesal que conlleva la violación del debido proceso como principio constitucional, violación efectuada por parte del Juzgado en funciones de Control que conocía de la causa, específicamente la defensa e igualmente ante la ley, al no cumplir con el procedimiento establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la interposición de excepciones, y el cumplimiento para decidir, por lo que la Sala De (sic) Corte de Apelaciones que conozca la presente causa deberá proceder procederá (sic) a restablecer dicho orden. Cuando estamos en presencia de vulneración a las formalidades esenciales, la consecuencia es la nulidad, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 385 de fecha 27 de julio de 2000, relacionada con la potestad de legislar, así:…(omissis)… Conforme a la jurisprudencia parcialmente transcritos ut supra, aprecia la Defensa Privada que la vulneración observada en el presente caso, no puede ser subsanada o convalidada, ya que se refiere a una violación de derechos fundamentales, que efectivamente, al no cumplirse con el tipo procesal del artículo 330, por cuanto hubo omisión por parte del Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al no haber pronunciamiento sobre las excepciones opuestas por la Defensa Privada, lo cual redunda en definitiva en el derecho a la defensa e igualdad ante la ley, principios consagrados en los artículos 21, numeral 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículo (sic) 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta innegable para esta Defensa Privada solicitar la Nulidad de la Audiencia Preliminar de fecha 15 de Octubre de 2009, dictado por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, por cuanto dichos pronunciamientos es dictado en contravención e inobservancia a las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, presupuesto de de nulidad taxativo establecido en el artículo 190 ejusdem; siendo lo solicitado que se decrete LA NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse vulnerado el procedimiento establecido conforme a las normas del Código Orgánico Procesal Penal, quebrantando derechos fundamentales de las partes, específicamente el de la defensa e igualdad ante la ley, previsto en los artículo 26 y 51 de al (sic) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 1, 6 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se aprecia que la victima no reconoce a mi defendido como la persona que le cometió el hecho punible señalado a otros, tal como consta en la Audiencia Preliminar y en la entrevista tomada al Ministerio Publico, se pretende llevar a una persona a un juicio sin un elemento incriminatorio en contra. SEGUNDA DENUNCIA La Violación al artículo 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de la no realización de la prueba de solicitud de reconocimiento en rueda de individuos por el Ministerio Publico…(omissis)… Es por lo que la defensa denuncia la contracción del juez de Control y lo supuestamente dicho por el Fiscal del Ministerio Público el cual no consta en acta, evidenciándose la falta de aplicación de los artículos 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a mi defendido se le impidió que tuviera acceso a promoción y evacuación las (sic) pruebas a su favor, en contravención e inobservancia de garantías fundamentales contempladas en la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y otras leyes de la República, lo cual afirman, debe producir los efectos previstos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se le obvio (sic) a mi defendido la fase preparatoria, el derecho a la defensa, el debido proceso, con clara trasgresión a los artículos 2, 25, 26, 49 y 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 19, 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, de las presentes actuaciones se aprecia que mi defendido, llega a la Audiencia Preliminar, sin darle oportunidad al imputado de aportar la verdad y sus evidencias en la fase preparatoria, se trata de una actuación del Ministerio Público que viola toda lógica contradictoria del sistema acusatorio…(omissis)… Es por lo que solicito a la Corte de Apelaciones que anule la presente audiencia preliminar, se ordene al Ministerio Publico (sic) la practicas de la Rueda de Reconocimiento (sic) en rueda de individuos en la búsqueda de la verdad, ya que la victima (sic) señalo (sic) en la Audiencia en sus actas de entrevistas que mi defendido no fue la persona que le cometió el hecho imputado por el cual hoy es acusado y se le otorgue a mi defendido una medida menos gravosa en el presente proceso, hasta tanto se realice una nueva audiencia preliminar con prescindencias de los vicios señalados… En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicito respetuosamente de la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente RECURSO DE APELACION lo declare CON LUGAR y en consecuencia ANULE la presente Audiencia Preliminar y se ordene la realización de la prueba de Reconocimiento en rueda de individuos y solicitada por la Defensa Privada anterior, se aprecie las denuncias formuladas e (sic) el presente escrito y se otorgue a mis defendidos (sic) una medida menos gravosa, conforme a las disposiciones señaladas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los actos consecutivos dependientes de éstas, en base a lo previsto en el artículo 195 ejusdem y como consecuencia de ello se ordene una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las señaladas en el artículo 256 ibidem…(omissis)… CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El recurrente denuncia que el abogado FRANZ CEBALLOS SORIA, Juzgado Trigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, en el acto de la audiencia preliminar celebrada el 20 de enero de 2010, omitió pronunciarse sobre las excepciones opuestas por la Defensa contra la acusación presentada por el Ministerio Público, con lo cual, en su criterio, se quebrantaron las normas contenidas en los artículos 26 y 51 Constitucionales, y artículos 1, 6, 12, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en el proceso penal seguido Consta en la compulsa, copias certificadas del escrito de excepciones presentado por la Defensa el 25 de noviembre de 2009, ante el Juzgado Trigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual opone la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4, letra b, en relación con los artículos 20 y 32 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentado en que dicha defensa solicitó una serie de testimoniales y reconocimiento en rueda de individuos y según denuncia, nunca hubo respuesta motivada para la no realización de la prueba. Promovió además la Defensa en dicho escrito, la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4, letra i, en concordancia con el artículo 32, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentada en que la acusación presentada por el Ministerio Público, no cumple con los requisitos formales para presentar la acusación. Por último, solicitó que se incorporaran una serie de pruebas documentales promovidas por el Ministerio Público en el escrito acusatorio ya que en su criterio sólo a través del experto se pueden incorporar las experticias al juicio, aunado a que las mismas no cursan en el expediente. Ahora bien, de la lectura del acta de la audiencia preliminar celebrada el 25 de enero de 2010, por el Juzgado Trigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, se constata que efectivamente no se resolvieron las excepciones opuestas por la defensa el 25 de noviembre de 2009. Así las cosas, en la audiencia preliminar referida el Juzgado de Control sólo señaló respecto a las excepciones opuestas lo siguiente: “…(omissis)… PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD efectuada por el abogado de la defensa, quien denunció la violación del derecho a la defensa que asiste al imputado, al señalar que no fue ordenado por el Ministerio Público la práctica de reconocimiento en Rueda de Individuos, toda vez que no consta en los autos, que el abogado de la defensa (sic) haya solicitado en fase de investigación, conforme a lo pautado en el artículo 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la práctica de tal reconocimiento, lo que si consta a los autos, como bien lo estableció de manera oral el Fiscal del Ministerio Público, es la solicitud de Reconocimiento en Rueda de Individuos, que solicitara el abogado que en un primer momento ejercía la defensa del imputado, acto de investigación que fue negado oportunamente por el despacho de la Fiscalía 67º, de tal manera que no puede establecer el abogado de la defensa que solicitó un Reconocimiento en Rueda de Individuos a la Fiscalía del Ministerio Público, y que este no fue practicado, cuando el actual abogado de la defensa representada por el Abg. JOSÉ JOEL GÓMEZ, en modo alguno solicitó tal reconocimiento ante la vindicta pública. Por su parte, el abogado de la defensa si solicitó ante este Juzgado la practica de un reconocimiento en rueda de individuos, el cual le fue negado mediante decisión de este Despacho, de fecha 29-10-09, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 283 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a criterio de este Juzgado, le (sic) practica del acto de reconocimiento en rueda de individuos, le corresponde solicitarlo al titular del ejercicio de la acción penal, representado en la Fiscalía del Ministerio Público, tal como expresamente lo establece el artículo 230 adjetivo penal (sic), siendo que la defensa, a tenor de lo pautado en los artículos 125.5 y 305 eiusdem, tenía la posibilidad de solicitar tal diligencia de investigación ante la Corporación Fiscal, de tal manera que verificado en el presente caso, no se ha verificado violación de garantía constitucional o procesal alguna que haga meritorio el decreto de NULIDAD, invocado por la defensa, es por lo que se declara SIN LUGAR…(omissis)…”. Como puede apreciarse, el Juzgado de Control omitió pronunciarse sobre las excepciones opuestas por la Defensa, lesionándole al ciudadano CHARLES JUNIOR HARRINSON, su derecho a obtener una tutela judicial efectiva y un debido proceso, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la omisión constatada por esta Alzada, es la razón por la cual se considera que lo procedente es anular la audiencia preliminar celebrada por el abogado FRANZ CEBALLOS SORIA, Juez del Juzgado Trigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, el 20 de enero de 2010, conforme lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón a la nulidad decretada y conforme lo ordena el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma se extiende al auto de apertura a juicio y a los actos conexos con el acto anulado. Y así se decide. Conforme lo previsto en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponderá a un Juez de Control distinto al abogado FRANZ CEBALLOS SORIA, celebrar nuevamente la audiencia preliminar en la presente causa y pronunciarse acerca del escrito de excepciones interpuesto por la Defensa del acusado el 25 de noviembre de 2009, conforme lo prevé el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. En cuanto a la solicitud planteada por el recurrente, en el sentido que se ordene la practica del reconocimiento en rueda de individuos, cabe destacar que tal solicitud forma parte de los alegatos de defensa planteados en el escrito de excepciones de 25 de noviembre de 2009, en tal sentido, deberá el Juzgado de Control que le corresponda conocer el presente asunto, pronunciarse sobre tal alegato, siendo lo procedente declara SIN LUGAR dicha solicitud. Y así también se decide. Por ultimo, solicita el recurrente la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad a su representado, al respecto, estima quien aquí decide, que la declaratoria de nulidad de la audiencia preliminar decretada por ésta Instancia Superior, trae como consecuencia la reposición de la causa al estado en que se encontraba, y en el presente caso, para la celebración de la audiencia preliminar, el imputado de autos se encontraba privado de la libertad, razón por la cual, se declara SIN LUGAR tal pedimento. Tal declaratoria, no impide que la defensa pueda solicitar al Juzgado de Instancia y conforme lo prevé el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el examen y revisión de la medida. Y así también se decide. En base a lo expuesto, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Y así se declara. DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada por el abogado FRANZ CEBALLOS SORIA, Juez del Juzgado Trigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, el 25 de enero de 2010, conforme lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ORDENA a un Juez de Control distinto al mencionado celebre nuevamente la audiencia preliminar en la presente causa. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Remítase, en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencia a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a objeto que sea Distribuido a un Tribunal de Control en el que no actúe como Juez el abogado FRANZ CEBALLOS SORIA, quien deberá recabar la causa original del Juzgado de Juicio que le haya correspondido conocer de la presente causa y quien deberá dar cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado Trigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal. Regístrese, diarícese y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE, YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ, MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL EL SECRETARIO, ABG. CÉSAR DE JESUS HUNG INDRIAGO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. EL SECRETARIO, ABG. CÉSAR DE JESUS HUNG INDRIAGO Exp: Nº 2396-2010 YYCM/MAC/CSP/ch.