TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 10

Caracas, 26 de marzo de 2010
199º y 151º

• JUEZ PONENTE: ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI
• CAUSA N° 10 Aa 2613-10.-
• DECISION N° 032.

Corresponde a esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YADIRA PEREZ CAMPOS, Defensora Pública Penal Trigésima Séptima del Área Metropolitana de Caracas, Defensa del ciudadano HILDEMARO TOVAR DEL CASTILLO, en contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de febrero de 2010, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al prenombrado ciudadano, a tenor de lo dispuesto en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al artículo 80 en su segundo aparte, ambos del Código Penal.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 18 de marzo de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió el referido recurso de apelación.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACION

La Abogada YADIRA PEREZ CAMPOS, Defensora Pública Penal Trigésima Séptima del Área Metropolitana de Caracas, Defensa del ciudadano HILDEMARO TOVAR DEL CASTILLO, manifestó lo siguiente:

“…
UNICA DENUNCIA
Tal como consta, en la (sic) AUTO MOTIVADO dictado por el Juzgado de la causa el 24 de Febrero de 2010, la DISPOSITIVA es una copia textual de los pronunciamientos explicativos en la parte motiva, los cuales se dan aquí por reproducidos. Por lo tanto, existe una violación flagrante al Derecho de la Defensa y Derecho a la Tutela Judicial Efectiva garantizada a mi patrocinado por la Constitución de la República de (sic) Venezuela, en sus artículo (sic) 49 numeral 1 y 26.
…
…la recurrida omitió motivar el auto del pronunciamiento que ordenó el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar el Derecho a la Defensa contenido dentro del Debido Proceso, así como el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, previstos en los artículo (sic) 49 numeral 1° y 26 respectivamente en la Carta Magna.
En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la recurrida violó a mis (sic) patrocinados (sic) su Derecho a ser juzgados (sic) en libertad, al Debido Proceso, dentro de éste, el Derecho de la Defensa y Presunción de Inocencia, y la Tutela Judicial Efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículo (sic) 44, 49 numeral 1 y 2 y 26 respectivamente, en relación con lo que disponen los artículos 1 (Juicio previo y debido proceso), 8 (Presunción de Inocencia) 9 (Afirmación de la Libertad), 12 (Defensa e igualdad entre las partes) 243 (Estado de Libertad) y 250 (Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad) y 256 (Modalidades de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad) del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto tal como se observa en los pronunciamiento (sic) la recurrida no tomó en cuenta los alegatos de la Defensora así como tampoco explicó los motivos ni fundamentó su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aun para decretar la Medida Privativa de Libertad.
La Defensora se opuso a la Medida Privativa de Libertad, porque de las actas procesales no se desprende la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal ya que lo (sic) único elemento de convicción que existe es el Acta Policial de Aprehensión y lo dicho por la victima. (sic) Asimismo no existen testigos que puedan corroborar la violencia o amenazas presuntamente proferidas a la presunta victima. (sic) Es importante señalar, que la recurrida reconoce que mi patrocinado puede ser victima (sic) en lugar de victimario por la falta de elementos de convicción presentados por el titular de la acción pública. Entonces mal puede configurarse el delito de Robo Agravado.
…
…el Juzgado de Control decretó una Medida Cautelar en un caso que no existan (sic) testigo que avalen el procedimiento policial, ni prueba de orientación alguna de la supuesta sustancia ilícita, por lo que solo (sic) tenemos el dicho de los funcionarios policiales, por lo que no existiendo plurales elementos de convicción, el Juez debe valorar dichos elementos y ante la insuficiencia de elementos probatorios en esta etapa procesal se debió decretar la (sic) una medida cautelar a mi defendido.
La solución que se pretende es que se restablezcan los derechos constitucionales y legales infringidos y se le conceda en observancia de los Principios de Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, Derechos (sic) Defensa, de Presunción de inocencia y Tutela Judicial Efectiva consagrados en nuestra Carta Magna LA LIBERTAD PLENA, a mi defendido.
CAPITULO III
CALIFICACION JURIDlCA
Ahora bien, en caso de que la Sala de la Corte de Apelación que representa difiera de la solicitud anterior, se requiere se sirva considerar la precalificación jurídica admitida por el tribunal de acuerdo a las consideraciones siguientes:
En el presente caso, esta Defensa considera que la precalificación admitida no corresponde con los hechos que efectivamente aparecen acreditados en las actas policiales del expediente, serias, (sic) si se probara en la investigación un delito, esto sería el Robo Genérico,
…
…es justamente en virtud del empleo de un arma real o propia que encuentra justificación la circunstancia agravante del artículo 458, toda vez que si el ladrón o agresor quisiera realmente poner en peligro o riesgo la vida o integridad física de la victima (sic) podría haber elegido emplear un arma real cual (sic) la cual si (sic) podría causar la lesión a la integridad o a la vida y no de un facsímile que en realidad lo que produce es una intimidación por medio del engaño de tal manera no existe un animo (sic) real en el agente activo de causar daño a la vida o a la integridad física y éste (sic) hecho, si (sic) es conocido por el agente activo del delito. Todo lo que pretende es la manipulación psicológica del agente pasivo estando conciente que no podrá dañarla objetivamente.
En virtud de lo expuesto, esta Defensa quiere significar que tampoco estamos en presencia de los supuestos fácticos y jurídicos para encuadrar los hechos dentro del tipo penal de ROBO AGRAVADO, sino en todo caso de un ROBO GENÉRICO.
En consecuencia, solicito respetuosamente, el cambio de calificación jurídica en contra de mi defendido, por la comisión del delito ROBO GENÉRICO EN GRADO (sic) FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en virtud de lo que aparentemente aparece acreditado en los fundamentos de imputación así como en las actas policiales por el Fiscal del Ministerio Público, solo (sic) se desprende el delito ya señalado.
CAPITULO III
SOLUCION QUE SE PRETENDE
El Tribunal Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control… con su proceder ha violado derechos humanos fundamentales a mi defendido, toda vez que presenta problemas de Trastornos (sic) mentales y del Comportamiento (sic) debido a múltiples sustancias ilícitas, según Informe Médico Psiquiátrico emanado de la Casa de Reposo CARELCO, el cual fue consignado en la audiencia para oír al imputado celebrada en fecha 24 de febrero de 2010, por lo que el Juez debió valorar dichos elementos y ante la insuficiencia de los mismos en esta etapa procesal se debió decretar una medida cautelar a mi defendido.
Finalmente, la solución que se pretende, es que se restablezcan los derechos constitucionales y legales infringidos, y se le conceda en observancia de los principios de Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, derechos de Presunción de inocencia y Tutela Judicial Efectiva consagrados en nuestra Carta Magna la LIBERTAD PLENA o en su defecto una Medida (sic) menos gravosa por el esta (sic) de salud de mi patrocinado, (sic)
CAPITULO IV
PETITORIO
Evidentemente, ante este error de valoración de los hechos y aplicación de una norma jurídica, hecho el examen cuidadoso de los hechos concretos, integrando la norma al orden jurídico y persiguiendo éste la certeza y seguridad jurídica, esta defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada en fecha 24 de Febrero de 2010, POR El JUZGADO CUADRAGÉSIMO SEXTO (46°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL mediante la cual decreto (sic) la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en perjuicio del ciudadano HILDEMARO TOVAR DEL CASTILLO, por evidente VIOLACIÓN de los preceptos constitucionales y legales, y en consecuencia se acuerde la LIBERTAD PLENA de mi defendido.
Finalmente, PIDO… sea sustanciado, y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGAR, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerda (sic) la libertad sin restricciones, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional…”.

DE LA RECURRIDA

En fecha 24 de febrero de 2010, el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, en la oportunidad de la “AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO”, dictó decisión en los siguientes términos:

“…
SEGUNDO: Estima esta Juzgadora que nos encontramos presuntamente ante la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 último aparte en concordancia con el artículo 82, todos del Código Penal, por cuanto la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos se subsume en el tipo penal antes indicado. TERCERO: En cuanto a la Medida judicial (sic) Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Público a la cual se opuso la Defensa del imputado HILDEMARO ANTONIO TOVAR DEL CASTILLO, esta Juzgadora estima que se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe (sic) en la comisión de un hecho punible, así como una presunción razonable por las (sic) apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ahora bien esta Juzgadora estima que NO se puede garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, en consecuencia SE ACUERDA IMPONER al ciudadano HILDEMARO ANTONIO TOVAR DEL CASTILLO, la MEDIDAJUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto las actas de investigación son claras y contestes, aunado al hecho que este delito tiene una penalidad alta, es por lo que ratifico la Medida Privativa de libertad, (sic) fundamento el peligro de fuga y de obstaculización en el artículo 251del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la pena tiene una alta entidad y la magnitud del delito que en este caso este delito es muy usual en los últimos tiempos y esta (sic) causando un grave daño en la sociedad y el artículo 252 Ejusdem, por cuanto existe una victima (sic) y el imputado podría influir en la misma para que no declare o lo haga falsamente, en lo relativo al peligro de fuga por la apreciación de las circunstancias del caso, se presume peligro de fuga en virtud que el tipo penal excede de Diez (sic) años y este ciudadano estando libre podría influir en la victima (sic) para que no declare o lo haga falsamente…”.

Por otra parte, en esa misma fecha el referido Juzgado de Control fundamentó por auto separado su decisión, en los términos siguientes:

“…
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
El Tribunal primeramente acota que, al mencionado ciudadano se le imputa, la presunta comisión del delito de DE (sic) ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación el (sic) artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal.
Ahora bien, los planteamientos fácticos que amparan tal precalificación provisional se fundamentan así: Que fue aprehendido por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial y de Seguridad Ciudadana de la Policía Metropolitana de la Parroquia El Recreo, Municipio Libertador. Tal como se aprecia del acta policial de aprehensión que figura al folios (sic) 3 del expediente. Esta acta policial narra los hechos en mención, en la forma siguiente:
…
De igual manera, se aprecian los hechos en mención del acta de Entrevista, de fecha 23 de febrero de 2010, cursante al folio 7 del presente expediente, en el cual se refiere que:
…
TERMINOS FACTICOS Y JURIDICOS DE LA DECISION
En primer lugar es importante destacar que para este Tribunal pudiere provisionalmente afectar la libertad del imputado, debe establecer el cumplimiento de los requisito facticos (sic) que se exigen para (sic) pueda judicialmente proceder a tal Medida de Coerción personal. (sic)
Por modo que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:
…
En esta causa, como ya se afirmó anteriormente se precalificó provisionalmente la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal.
Por otro lado, es menester señalar que el Tribunal consideró que se acreditan en esta causa los requisitos que prevé el artículo 250, en los numerales 1, 2 y 3, del artículo 251, numerales 2, 3 y parágrafo primero, ejusdem, así como de acuerdo con lo que regula el numeral 2 del artículo 252 ibidem.
Por consiguiente, el Tribunal adujo judicialmente que se cumple en este caso el requisito exigido en el numeral del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Estima que de acuerdo con las actas que conforman el expediente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho que nos ocupa.
Observa este Despacho Judicial que ciertamente existen suficientes elementos de convicción para considerar que el ciudadano TOVAR DEL CASTILLO HILDEMARO ANTONIO, ha sido autor en la comisión del delito investigado, tal situación se desprende de las diligencias sumarias iniciales, siguientes:
Acta policial de aprehensión de fecha 23-02-2010, suscrita por los funcionarios RODRIGUEZ ENNY Y WILLIAMS ARAY, adscritos al Centro de Coordinación Policial y de Seguridad Ciudadana, de la Policía Metropolitana. En ese sentido, esa acta policial es enfática en acreditar la detención del imputado de autos, así como la incautación (sic) un facsímil de arma de fuego, tipo pistola.
En ese mismo orden de ideas, el Tribunal concedió beligerancia a la entrevista realizada al informante KLAPPER SOTO INGEBORG. Este exponente, fija unos hechos que provisionalmente no pueden ser desdeñados por el Tribunal. Ese informante refiere acerca de la fecha y hora aproximada en que ocurrió el hecho.
Ahora bien, en armonía con los elementos de convicción que anteceden se permite el Tribunal hacer consideración acerca de la deposición que (sic) rendida por la ciudadana KLAPPER SOTO INGEBORG. Este informante firma unos hechos que revelan lo siguiente:…
Por otro lado, es importante dejar establecido que hay base suficiente capaz de hacer presumir que los (sic) imputados (sic) son (sic) autores (sic) o partícipes (sic) de los hechos explanados en el presente asunto forense.
Por consiguiente, como quiera que la opinión de este Órgano jurisdiccional responde a circunstancias basada (sic) en elementos fácticos, no se corre el riesgo de que pueda ser soslayado el derecho de presunción de inocencia del imputado, tampoco de su derecho de la libertad.
Esos elementos de convicción tienen una fuerza vital para que en base a ellos se acredite la existencia cierta del hecho punible que se investiga. Ese hecho punible una vez precisado produce otra consecuencia que es fácil apreciar hasta desde (sic) el punto de vista lógico, referido al hecho de que este (sic) es susceptible de dar lugar a una pena privativa de libertad en caso de una eventual condena
La fuerza y eficacia de lo afirmado por esos informantes no puede desconocerse. Este Tribunal apreció razonablemente la sospecha de culpabilidad, para estimar de una forma razonable que el imputado actuó en los términos que refiere el Ministerio Público. El valor de la deposición del informante es primordial, así como lo incautado en el presente caso. En efecto, esos elementos de convicción, determinan que sea justificada la precalificación provisional escogida por el Tribunal en relación con los hechos en contra del imputado, y para fundar de manera presunta la vinculación como autor del mismo, es decir, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN. El Tribunal con ese análisis, acreditó el cumplimiento del requisito que prevé el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como también puede advertirse, los argumentos expuestos en la audiencia oral son validos (sic) para presumir la idea razonable del peligro de fuga o de obstaculización para la búsqueda de la verdad procesal. Esta inferencia radica en el hecho de que los citados elementos de convicción son de importancia necesaria. Por tanto, se está ante una situación que implica planteamientos de facilidad para que el imputado apele a mecanismos de evasión y de esa manera sustraerse a los fines del proceso.
La posibilidad de sustraerse a los fines del proceso y burlar la justicia en su caso, se consta con la magnitud de la pena de la cual dispone el artículo 458 del Código Penal, el cual es de mucha consideración desde el punto de vista de su cuantía. Por otro lado, la declaración de la víctima es reveladora de la posibilidad de presumir al imputado como autor del hecho.
Esas circunstancias son significativas para suponer que el imputado en libertad pudiere constituir un peligro para los intereses del proceso que le ocupa. Por modo es muy justificada la imposición de la medida de coerción personal impuesta, lo contrario a criterio de quien decide es adelantar una situación de peligro que implica la sustracción del proceso de parte del imputado, impidiendo en su caso la realización del juicio previo. Es importante acotar que dicho delito tiene en principio establecida una pena que en su límite máximo es de Diecisiete (17) años de Prisión. En esa medida una rebaja de la tercera parte de la pena que pudiera imponerse en caso de una eventual condena, no seria (sic) una rebaja de penal (sic) considerable para desdeñar la regla referida a la cuantía de la pena que podría legar (sic) a ser impuesta, para acreditar el peligro de fuga, en los términos que prescribe el numeral 2 del artículo 251 ejusdem.
Otro tanto acontece con el evento relativo a la magnitud del daño causado con el hecho. Si se mira los hechos y acogido como fue la precalificación provisional de los hechos por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ello constituye un atentado concreto de afectación de la vida de la victima (sic) y a su Libertad (sic) individual. Toda esa apreciación del Tribunal se desprende de las actas antes indicadas. Por eso considera este Tribunal que se aprecia en este caso el cumplimiento del requisito previsto en el numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditando en consecuencia la circunstancia del peligro de fuga, regulado en el numeral 3 del artículo 250 ejusdem.-
De otro lado, los imputados pudieran acceder de manera fácil al lugar de ubicación de la victima (sic) o familiares, toda vez que los mismos conocen la ubicación exacta de la farmacia en referencia, ello pudiera dar lugar a que este (sic) apele a mecanismos tendientes a obstaculizar la investigación. Por modo que con ello se cumple en este caso con el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En este caso en concreto se cumple con el requisito exigido en el numeral 3 del artículo 250 ejusdem de obstaculización para la búsqueda de la verdad. Ello sobre las deposiciones futuras de la Víctima. (sic)
Por otro lado, considera este Juzgador que, aunado al cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en ningún momento en el caso de marras se violentaron Derechos o Garantías Constitucionales del ciudadano antes mencionado, ya que a juicio de quien aquí decide, hay suficientes evidencias para privarlo provisionalmente de su libertad, tomando en consideración las circunstancias que rodean los hechos antes señalados y dada la gravedad de los mismos, considera este Tribunal que se presume fundadamente que la conducta desplegada por los hoy imputados es de suma gravedad. Por manera tal que, en el caso que se describe en la presente decisión, se colige que, lo procedente y ajustado a derecho es decretar Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, contra del ciudadanos (sic) HILDEMARO ANTONIO TOVAR DEL CASTILLO
En fuerza de lo cual se torna procedente como así ha sido acordado DECRETAR MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, contra del imputado: HILDEMARO ANTONIO TOVAR DEL CASTILLO, de conformidad con lo pautado en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3 y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal…
DISPOSITIVA
En base a los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Cuadragésimo Tercero (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando (sic) justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad (sic) de la Ley, dando cumplimiento a lo pautado en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con lo dispuesto en el artículo 246 ejusdem, dicta el siguiente pronunciamiento: UNICO. (sic) DECRETA, contra el ciudadano HILDEMARO ANTONIO TOVAR DEL CASTILLO, titular de la cedula (sic) de identidad N° 23.638.113, MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo previsto en los numerales 2, 3 del artículo 251 ejusdem, así como de acuerdo con lo que prevé el numeral 2 del artículo 252 Ibidem… por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte recurrente denunció que el acto lesivo radicó en la errónea aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sustento de la Medida Privativa de Libertad decretada en contra del ciudadano Hildemaro Antonio Tovar del Castillo, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 80 eiusdem; por cuanto tan solo consta un acta de aprehensión y la declaración de la víctima, sin que su contenido haya sido corroborado por dicho de algún testigo; que tampoco hubo correcta adecuación de los hechos al tipo referido, sino que en todo caso al de Robo Genérico; al realizarse presuntamente el hecho con un fácsimil y no arma de fuego; además de que adoleció del requisito de motivación que exigen los pronunciamientos judiciales.

Motivos por los cuales, solicitó que el recurso interpuesto sea declarado con lugar y anulado el fallo recurrido, al ser lesivo de garantías fundamentales, como son el debido proceso –artículo 49.1° y 2° y el principio favor libertatis –artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 9, 12, 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala previamente observa lo siguiente:

En un Estado de Derecho, Democrático, Social y de Justicia como prevé el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es fundamental preservar el equilibrio entre la seguridad pública (función represiva-preventiva), y los derechos fundamentales (función garantizadora); ya que en caso contrario, conduciría a la pérdida de legitimidad de las Instituciones, mermando los pilares en que se basa los principios fundamentales, centrado en el desarrollo del ser humano en el contexto social; lo cual significa dirigir el sistema jurídico en torno a la persona y supeditar el orden político y social al servicio de objetivos humanistas, buscar que el hombre logre su propia realización y su participación en la comunidad.

Por ende, la restricción de la libertad de una persona, mediante la medida privativa de libertad, exige que sea producto de mandamiento judicial, motivado, articulando los elementos de convicción, que acrediten la existencia de un hecho punible -una conducta que previamente esté calificada como punible y sancionada con pena prevista en la ley- principio de legalidad penal, en sus vertientes de garantía criminal y penal, artículo 49.6 del Texto Fundamental, y la presunta participación de una persona en la comisión del mismo –fumus delicti- es decir, como señala Roxin, la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000) y el riesgo de que en atención a circunstancias subjetivas u objetivas pueda verse neutralizada la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad -periculum in mora-; sustentado en garantizar la finalidad del proceso, como señala Enrique Bacigalupo, “…durante la instrucción se deben tomar medidas con serias limitaciones legales de derechos fundamentales…” (El Debido Proceso Penal, Hammurabi, José Luis de Palma, Buenos Aires, 2005, P-50); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, con el objeto de evitar que quede ilusorio el fin del proceso –justicia-.

En consecuencia, se trata de requisitos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad –principio favor libertatis- el cual es uno de los valores fundamentales en la sociedad, consagrado como derecho humano, de ahí que la Constitución le dé la jerarquía de valor superior desde su preámbulo “…con el fin supremo de refundar la República para establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolide los valores de la libertad…” y el artículo 44, entre otros, señala: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia…”; también previsto en los Instrumentos Fundamentales de Derechos Humanos, como son: La Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 3 “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad...” y artículo 9 “Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso, ni desterrado”; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (artículos 1º: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad...”, 25º: “Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por las leyes preexistentes…”; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9º: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal… Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitraria. Nadie podrá ser privado de su libertad salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido por ésta…”; y el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Siendo así las cosas, se trata de una medida cautelar provisional excepcional y necesaria, sometida a los principios de legalidad y de proporcionalidad, ya que sólo procede en los casos estrictamente necesarios y predeterminados por la ley -ponderación de los intereses en juego: un interés individual de salvaguarda del derecho fundamental, frente al interés social de persecución penal- (González-Cuéllar. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal; Madrid 1990, P-251), y al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentó que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. (No. 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006).

Al respecto, expresa Orlando Monagas, “…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue algunos de los fines siguientes: “ 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva.” (La Privación Judicial Preventiva de Libertad. Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2007, P-58).

En similar sentido, José María Asencio Mellado, expresa: “La Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad, social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución de la síntesis de ambos, los cuales son igualmente dignos de protección.” (La Prisión Provisional, Editorial Civitas, S.A, Madrid, 1987, P-29).

Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado entre otras decisiones lo siguiente:

“El derecho a la libertad personal ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado del ser humano” (N° 3417-081105).

“Rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que proceda la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial.” (N° 2426-271101).

“Los jueces al momento de adoptar y mantener la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, deben llevar un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad, y adoptar –o mantener- la provisión cautelar como una medida excepcional subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines” (N° 1998-221106).

En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal, ha asentado:

“Las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse aisladamente, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad” (N° 295- 290606).

En virtud de lo indicado, efectivamente la motivación de la medida privativa de libertad, debe expresar las razones fácticas y jurídicas en las cuales el juez justifica su decisión; por lo que debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las diligencias de investigación que constan en actas; explicar las razones por las cuales las aprecia o las desestima; en definitiva, determinar en forma precisa y circunstanciada la presunta participación de una persona en la comisión de un hecho punible que no esté prescrito, lo cual vincula además con los principios indicados referidos al de la legalidad y de la libertad (artículo 49.6 y 44.1 del Texto Fundamental); baluarte del paradigma consensual vigente en nuestro país – Estado de derecho, social, democrático y de justicia, artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, pasa la Sala a resolver las denuncias interpuestas en los siguientes términos:

- En cuanto al vicio de inmotivación denunciado, constata esta Alzada del examen del fallo recurrido, lo siguiente:

• Que la recurrida explanó los hechos objeto de la imputación fiscal, indicando que: “…fue aprehendido por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial y de Seguridad Ciudadana de la Policía Metropolitana de la Parroquia El Recreo, Municipio Libertador. Tal como se aprecia del acta policial de aprehensión que figura al folios (sic) 3 del expediente. Esta acta policial narra los hechos en mención, en la forma siguiente…De igual manera, se aprecian los hechos en mención del acta de Entrevista, de fecha 23 de febrero de 2010, cursante al folio 7 del presente expediente, en el cual se refiere que…”.
• Que la recurrida analizó los elementos de actas, tales como fueron el acta policial y la declaración de la víctima, ciudadana Klapper Soto Ingeborg, y
• Que la recurrida adecuó los hechos indicados al tipo de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal.

En consecuencia de la resolución dictada por el Juez de la recurrida, se observa que analizó los alegatos de las partes, el contenido del acta policial, donde se indicó la forma y modo en que se realizó el procedimiento policial en virtud del cual, se le incautó al imputado, un facsímil de arma de fuego, medio utilizado presuntamente para despojar a la ciudadana Klapper Soto Ingeborg, quien se encontraba en la Avenida Francisco de Miranda, Parroquia El Recreo de su cartera y un teléfono celular marca Blackberry; lo cual corroboró con el dicho de la mencionada víctima; y al realizar tal operación racional lógica en base a los elementos de actas, adecuó los hechos al tipo de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal, no incurriendo por lo tanto en el vicio denunciado como violado. Así se Decide.-

- En cuanto a la errónea calificación jurídica, observa la Sala lo siguiente:

El principal poder jurisdiccional del Juez es decidir el conflicto social planteado, que es lo que ocurre cuando el Juez resuelve sobre el pedimento fiscal en la audiencia fijada a los fines previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que supone el análisis tanto del pedimento fiscal, como el de la defensa, justiciable y víctima (si la hubiere); los supuestos fácticos que devengan de ellos y de las actas, con fin de adecuar los hechos a un tipo determinado y si en efecto ello es así, conducirá a una Medida Privativa de Libertad o Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; siendo dentro del ámbito de su potestad acoger o no los planteamientos de las partes.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha asentado lo siguiente:

“…En relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público… va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…”. (Sent. N° 086 del 13-04-2006).

“…la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima…” (Sentencia Nº 237 del 30-5-06).

En virtud de lo expuesto, procede la Sala a verificar la denuncia formulada y constata de la resolución dictada por el Juez de la recurrida, que éste analizó los alegatos de las partes, el contenido del acta policial, donde se indicó la forma y modo en que se realizó el procedimiento policial, el dicho de la víctima, adecuando en su potestad jurisdiccional los hechos al tipo de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal, no incurriendo en el vicio denunciado como violado.

Ahora bien, no obstante ello previamente la Sala observa lo siguiente:

El delito de Robo Agravado, se perpetra cuando el sujeto activo por medio de amenaza a la vida, a mano armada, constriñe al detentor o a otra persona presente en el lugar, a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste.

Por su parte, el delito de Robo Genérico, está estructurado en que durante la perpetración hubo empleo de violencia o amenazas por parte del sujeto activo en contra del detentor para constreñirlo a que le entregue la cosa o consienta su apoderamiento.

Por otra lado, en cuanto al momento consumativo del delito de robo ha dado lugar a diferentes teorías, como son: 1) La acción de tocar el objeto (adtrectare), 2) La acción de remover la cosa (amotio), 3) La acción de llevarse la cosa, sacándola de la esfera de vigilancia de quien la tenía (ablatio) y 4) La acción de haber puesto la cosa en lugar seguro (illatio).

Al respecto, considera la Sala que el delito imperfecto en su modalidad de frustración requiere que el sujeto con la intención de cometer un delito, realice todo lo necesario para consumarlo, pero sin embargo no lo logra por causas independientes a su voluntad.

Como expresa, el tratadista patrio José Rafael Mendoza, “La consumación es la ejecución de todos los actos necesarios para obtener el resultado querido por el delincuente, en las condiciones establecidas por la Ley que prevé un delito. Hay consumación cuando se han ejecutado todos los actos materiales del delito y éstos han tenido por efecto y consecuencia en fin determinado por la voluntad del autor.” (Curso de Derecho Penal Venezolano, Tomo III, P-115).

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado: "El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregárselo. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública. Y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía." (Sentencia N° 255 del 28/05/2002).

Así en sentencia N° 246 de la misma Sala de Casación Penal, de fecha 22 de mayo de 2002, se indicó: "El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos, por ello, basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregárselo” y en el mismo sentido, ha expresado: "El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública. Y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía." (Sentencia N° 331 del 09/07/2002).

La extinta Corte Suprema en Sala de Casación, en sentencia se fecha 19 de octubre de 1974, indicaba “El delito de robo se consuma con la entrega de la cosa o su apoderamiento. Es indiferente que el sujeto activo haya logrado o no el aprovechamiento de la cosa robada. El delito en grado de tentativa o de frustración surge cuando el iter criminis (sic) se detiene antes de la entrega de la cosa o de su apoderamiento)” (GF 106 Vol. II 3Ep.1531).

Del examen de las actas se observa que cursa acta policial emanada de la Sub Dirección General de la Policía Metropolitana, donde se indicó que se le incautó un facsímil de arma de fuego, medio utilizado presuntamente para despojar a la ciudadana Klapper Soto Ingeborg en la Avenida Francisco de Miranda, Parroquia El Recreo de un teléfono celular marca Blackberry; así la declaración ante el referido despacho policial de la mencionada víctima, en la que manifestó que estacionó su vehículo en la referida zona, donde por la ventana del copiloto se introdujo un ciudadano portando un arma de fuego y la inquirió a que le entregara dicho objeto y su cartera, cuando al montarse en una moto y en vista de que ésta no pudo arrancar, aprovechó para bajarlo de la misma, huyendo dicho ciudadano con el teléfono, siendo detenido por funcionarios policiales; hechos que se adecuan al tipo de Robo Genérico; ya que para que un objeto sea considerado arma, se requiere que esté comprendido como tal de acuerdo con el Código Penal y la Ley de Armas y Explosivos; no siendo un arma de juguete medio idóneo para configurar la calificante de Robo Agravado a tenor de 458 del Código Penal; amén de que la acción de apoderarse fue totalmente realizada cuando el presunto agente, fue aprehendido; motivos por los cuales los hechos a juicio de esta Sala se subsumen en el tipo de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

En virtud de lo indicado en el aparte anterior al haberse acreditado la existencia del delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y la presunta autoría en el mismo del ciudadano Hildemaro Antonio Tovar del Castillo, que conduce por las circunstancias particulares del caso a la presunción del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, en atención a la pena que podría aplicarse en el presente caso - cuyo límite máximo supera los diez años de privativa de libertad-; la magnitud del daño causado; al lesionar bienes fundamentales y esenciales para el desarrollo armónico de la sociedad, como es la integridad física y la propiedad; además de existir la grave sospecha de que el imputado, influirá para que testigos, familiares de la víctima informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; supuestos previstos en los artículos 250, numerales 1°, 2°, 3°; 251, parágrafo primero, y 252, ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal; es por lo que, lo procedente y ajustado a derecho es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensora del imputado, y en consecuencia, revocar la decisión recurrida en cuanto a la calificación jurídica provisional adoptada por el Juez de Control, quedando la misma modificada al tipo penal de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal; manteniéndose la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de su defendido. Así se Decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YADIRA PEREZ CAMPOS, Defensora Pública Penal Trigésima Séptima del Área Metropolitana de Caracas, Defensora del ciudadano HILDEMARO TOVAR DEL CASTILLO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de febrero de 2010, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al prenombrado ciudadano, a tenor de lo dispuesto en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2° y 3°, y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al artículo 80 en su segundo aparte, ambos del Código Penal; y en consecuencia REVOCA la decisión recurrida sólo en cuanto a la calificación jurídica provisional adoptada por el Juez de Control, quedando la misma modificada al tipo penal de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal; manteniéndose entonces la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada contra el prenombrado ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1°, 2°, 3°; 251 parágrafo primero y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.
LA JUEZ PRESIDENTE

Dra. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

LAS JUECES INTEGRANTES

Dra. ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI Dra. CARMEN AMELIA CHACIN MATERAN
-Ponente-

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Causa N° 10 Aa 2613-10
ARB/ ALBB/ CACM/CMS/lj