TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-
Maturín, 26 de Mayo del 2010
200º y 151º

Exp. N° 3566

En fecha 06 de Noviembre de 2008, se recibió y se le dio entrada a la presente demanda de Nulidad de Acto Administrativo, interpuesta por la ciudadana ROSAURA BARRETO, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 6.449.934 y de este domicilio, asistida por el abogado Eleazar Enrique Maita Maita, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el No. 92.877, contra el Servicio Autónomo Municipal de Atención de Niños, Niñas (S.A.M.A.N.N.A), del estado Monagas.
En fecha 12 de Noviembre de 2008, se le dio entrada a la presente demanda de Nulidad de acto Administrativo.

Del Escrito de la Demanda:
Alega la querellante que en fecha 07 de enero de 2008, fue designada como Docente Asistencial II (FIJA) en la Unidad Educativa LYA IMBER DE CORONIL y que dicho cargo fue ratificado en Gaceta Municipal Extraordinaria No. 34 de fecha 26 de marzo de 2008, en el Consejo Municipal Bolivariano del Municipio Maturín estado Monagas y que en fecha 16 de septiembre de 2008, mediante notificación verbal realizada por la Directora General del Servicio Autónomo Municipal de Atención de Niños, Niñas y Adolescentes tomó la decisión de destituirla de su cargo y giró instrucciones para que no se le permitiera la entrada a su puesto de trabajo, a lo que ella le respondió que era personal fijo y que esa decisión se lo pasara por escrito, a lo que se negó, manifestándole la Directora que ella sabía como destituirla así fuera fija; aduce la recurrente que con esa decisión arbitraria le violó sus derechos constitucionales; por esas razones demanda la declaratoria de nulidad del acto administrativo por vía de hecho, mediante la cual fue destituida de su cargo de manera arbitraria y en tal sentido solicita que se le reincorpore a su puesto de trabajo en las mismas condiciones, así como, el pago de la totalidad de los salarios caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir.
En fecha 20 de enero de 2010, este Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa.

De la Contestación de la demanda
La parte recurrida no dio contestación a la demanda.

De la Audiencia Preliminar
En fecha 11 de marzo de 2010, se efectuó la audiencia preliminar, en presencia sólo de los Apoderados Judiciales de la recurrente, quienes solicitaron que el juicio se abriera a pruebas.
De Las Pruebas:
Al folio 80 y vuelto del presente asunto, corre inserto escrito de promoción de pruebas, en la que la recurrente promueve las siguientes pruebas:
1.- Promueve el mérito favorable de los autos.
2.- Promueve, Gaceta Municipal Extra Ordinaria No. 34, de fecha 26 de marzo de 2008.
3.- Promueve, recibo de pago de salario
4.- Promueve memorando enviado a la Jefa del Centro de la Casa Abrigo ciudadana Rosalig Zapata.
5.- Promueve constancia o credencial, que la acredita como personal fijo y donde además se le designa Directora de Centro en calidad de encargada de la Unidad Educativa Lya Imber de Coronil del Servicio Autónomo Municipal de atención de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Maturín del estado Monagas
6.- Promueve constancia de trabajo, donde queda claramente probado que es funcionaria de carrera.
La recurrida no promovió pruebas

De la audiencia Definitiva

En fecha 05 de Mayo de 2010, se realizó la audiencia definitiva en presencia de todas las partes intervinientes del presente juicio, la parte recurrente alegó:
“…Ratifica el contenido de la demanda, además señala que el entonces Alcalde giró instrucciones a la Directora de ese Servicio y decide retirarla del puesto de trabajo que venía ocupando, sin que mediara un procedimiento administrativo, tal como lo establece la Ley, al punto de no permitirle la entrada a su sitio de trabajo, amparado en los artículo 26 y 92 constitucional, así como, en los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordinal 4, así mismo, los artículos 78,92, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considerando que no cumplió con el requisito previo para destituirla, por lo que la misma esta hecha de manera ilegal, pide que la demanda sea declarada con lugar…”
El apoderado judicial de la parte recurrida alegó lo siguiente:
“…que la ciudadana Rosaura Barreto es una funcionaria de hecho y por tanto es de libre nombramiento y remoción, no goza de la estabilidad que deviene de la carrera administrativa y para ser separada de su cargo no ameritaba un procedimiento administrativo de los que gozan de la estabilidad que emana de la condición de empleado de carrera, por lo que solicita que la querella funcionarial sea declarada sin lugar…”

El Tribunal en su oportunidad declaró Con Lugar la presente querella funcionarial intentada por el ciudadano Rosaura Barreto, contra el Servicio Autónomo Municipal de Atención de Niños, Niñas y Adolescentes (S.A.M.A.N.N.A.).
Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

MOTIVOS DE LA DECISIÓN
I
COMPETENCIA

En primer lugar pasa este Tribunal a determinar su competencia para conocer de la presente querella, para lo cual observa que el presente Recurso de Nulidad es contra un Acto Administrativo, que puso fin a la relación de empleo público que mantuvo a la recurrente con el Servicio Autónomo Municipal de Atención de Niños, Niñas y Adolescentes (S.A.M.A.N.N.A) dependiente de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas. En este sentido, establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

Asimismo, establece dicha Ley en su Disposición Transitoria primera, dispone:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contenciosos administrativo, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a las que refiere el artículo 93 de esta ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contenciosos administrativo en el lugar donde hubiere ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Así las cosas, estando involucrados en el caso de marras un derecho reconocido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para este juzgado que es el Tribunal competente para conocer de dicho recurso razón por la cual declara su competencia y así se decide.

II
De la Condición Funcionarial de la Recurrente

Alega la querellante y así se refleja al folio (03) constancia (Credencial), suscrita por la Directora General de Servicios Autónomo Municipal de Atención a Niños, Niñas y Adolescentes, que la ciudadana Rosaura Barreto, fue designada para ejercer el cargo de Docente Asistencia II (Fijo) en “La Casa Abrigo Lya Lamber de Coronil” a partir del 07 de Enero de 2008; dicha designación fue ratificada en Gaceta Municipal del Municipio Maturín, Extraordinaria No. 34 de fecha 26 de marzo de 2008, mediante Resolución No. 04-2008.

Así mismo señala la recurrente que en fecha 16 de septiembre de 2008, mediante notificación verbal realizada por la ciudadana Dalghys Amarilys Conde Rosales, en su carácter de Directora General del Servicio Autónomo Municipal de Atención de Niños, Niñas y Adolescentes (SAMANNA) le comunicó que ella tomó la decisión de destituirla del cargo, lo que ésta le respondió que era personal fija de esa Institución y que estaba amparada por la Ley, manifestándole presuntamente la Directora del mencionado Servicio Autónomo, que ella sabía como destituirla así fuera fija, al mismo tiempo giró instrucciones para que no se le permitiera la entrada a su sitio de trabajo.

Es importante señalar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

En ese orden de ideas, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

El Tribunal observa, que es necesario examinar si la recurrente puede ser tenida como funcionaria de carrera.

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. El haber entablado su relación con la Administración en el año 2008, con el cargo de Docente Asistencial II (Fijo), sin que mediara concurso alguno, hace concluir que la funcionaria recurrente, no puede ser considerada una funcionaria de carrera, que son los que según la Ley tienen derecho a la estabilidad.

Ahora bien, desde el año 2003, hasta esta fecha, este Tribunal siguiendo de alguna manera las decisiones de las Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sostuvo que no era posible considerar el derecho de estabilidad en estos funcionarios que no habían sido ingresados a la Administración mediante concurso.

Sin embargo, previo a ese criterio, definido de alguna manera por la Corte Contencioso Administrativo, este tribunal sostuvo, que era posible considerar algún tipo de estabilidad a estos funcionarios, basado en las consideraciones que de seguida se trascribe:

“Considera este tribunal que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso pública, no es menos cierto que tales concurso públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.
Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pueda adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto, cuyo significado es el de permanecer en la carrera, hasta que sea debidamente separado de ella por causa legal de las prevista en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, si bien es igualmente cierto que la parte final del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que “ serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, ello de ser entendido en el sentido estricto de la referencia normativa, que se refiere a la designación de funcionarios como de “carrera” y esto es así por dos razones fundamentales: la primera: existe una prohibición constitucional de dar categoría de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la Administración, en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargos de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el cumplimiento de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el deferido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento debe contener necesariamente la advertencia que tal nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo y de no contenerla, debe considerarse implícita en el nombramiento realizado al defecto. Este proceder, sería idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero queda supeditado el ingreso definitivo del funcionario a la realización del concurso previsto en la Constitución.

Por otra parte, es necesario acotar que el régimen que tendrían estos funcionarios, sería el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante la debida evaluación del desempeño establecido en la Constitución y como causa adicional, si una vez sea celebrado el concurso no lo ganare. Tal determinación se hace, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, porque no es su responsabilidad la falta de realización del concurso, siendo en este caso el débil jurídico sometido a la merced de la Administración, el cual en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la ley y finalmente porque es la primordial finalidad del Estado, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad y la inestabilidad en el ejercicio del cargo de manera indefinida, sin normas que la regulen, estando sólo a la merced de la voluntad del jerarca administrativo, es atentatorio contra los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual este Tribunal concede a la recurrente el derecho de estabilidad, pudiendo permanecer en el cargo hasta la celebración del respectivo concurso público o hasta que sea retirada de la Administración, por alguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Sentencia del Juzgado Superior Quinto Agrario Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur oriental de fecha 13 de Febrero de año 2.003).

El criterio antes trascrito, encuentra hoy asidero en la sentencia de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto del año 2008, que al respecto señala lo siguiente:

“…De manera tal que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quines se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes de relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tienen la confianza o expectativas legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO. Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo ha sido planteado por las partes;
Como colorario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Es derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que , a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público…”

Esto así, el tribunal reasume su anterior criterio establecido en el año 2003, para considerar conjuntamente con la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, pero sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

De la desincorporación a la que fue sometida la recurrente no existe en el expediente, sólo en la Audiencia definitiva, la representación del Servicio Autónomo Municipal de Atención de Niños, Niñas y Adolescentes (SAMANNA), “alegó que el cargo de Docente Asistencial II, ocupado por la ciudadana Rosaura Barreto, es de libre nombramiento y remoción y que para poder gozar de estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera consagrada en la Ley, es necesario participar en un Concurso Público, aprobar el período de prueba y ser nombrado posteriormente con el carácter permanente de funcionario , lo que no sucedió en este caso, ya que ella fue nombrada mediante resolución administrativa, lo que le permite ser de libre nombramiento y remoción”.

Al no existir acto alguno debe deducirse que se procedió por vía de hecho.

DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR el presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por la ciudadana ROSAURA BARRETO, titular de la cédula de identidad No 6.449.934, representada de los abogados Eleazar Mata y Luis Ramón González, todos antes identificados, contra el SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ATENCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES (SAMANNA).

SEGUNDO: Se ordena la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía.

TERCERO: Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación.
No hay Condenatoria en Costa por la naturaleza del recurso.

Notifíquese de esta decisión al Sindico Procurador Municipal, en conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Déjese transcurrir cinco (05) días de despacho que falta del lapso para sentenciar

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los veintiséis (26) días del mes de Mayo del Año Dos Mil Díez (2.010). Año: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
Jueza Provisoria,

SILVIA JULIA VICTORIA ESPINOZA SALAZAR
La Secretaria,

MARY JOSEFINA CÁCERES YNFANTE
En el día de hoy, siendo las 11:00 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste.
La Secretaria.

MARY JOSEFINA CÁCERES YNFANTE
Exp. N° 3566
SJVES/MJC/ma