TSJ Regiones - Decisión

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO, CIVIL BIENES, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-
Maturín, 03 de mayo de 2010
200º y 151º

Expediente. N° 3587
A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas:

RECURRENTE: MIGUEL ANGEL ROMERO PÉREZ, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 9.280.666.

ABOGADO: OLIVIA MERCEDES GUILLEN, e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 127.058.

RECURRIDA: GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.

ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO

Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del
Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

1.- Que comenzó a prestar sus servicios en la Policía del Estado Monagas por cuenta ajena y por ello bajo la dependencia, en 01 de diciembre de 1992, hasta el 15 de Abril de 2008, como mecánico, luego con el cargo de auxiliar de contabilidad.

2.-Que en fecha 07 de enero de 2008, el Comisario General (PEM) solicitó la apertura del procedimiento disciplinario de destitución a la Jefa de Recursos Humanos para que se le destituyera del cargo, en razón del falso supuesto de que dejó de asistir al trabajo como auxiliar de contabilidad de manera injustificada desde el 01-11-2006 al 21-04-2008.

3.-En fecha 01 de febrero de 2008 la Directora de Recursos Humanos formuló los cargos que a su criterio tuvo y en fecha 15 de abril del 2008 fue destituido.

4.- Que en fecha 20 de agosto de 2006, estaba fungiendo funciones de Jefe de Almacén y el Comisario General Pedro Ennio Montes, le estaba pidiendo una información de manera escrita, él se dirigió hasta la oficina del comisario, el cual para ese entonces estaba reunido con el jefe de administración ciudadano Arquímedes Rivas, el dueño de la empresa UNIFORMES LPW, C.A. ciudadano Omar Chaer y el Inspector jefe José Azocar, de dicha comunicación el comisario General le pidió que le entregara copia y que se encargara de realizar los cambios de botas para motorizados.

5.- Que posteriormente le pidió que le firmara unas facturas y notas de entregas de uniformes, de lo cual me negué a firmarlo, por cuanto el departamento de Almacén no había recibido ese material y le explique que no podía firmar porque él no había recibido esos artículos, de lo cual ellos se alteraron y llamaron a la Directora de Administración vía telefónica Lic. Ysmania Fernández, diciéndole que él se había negado a firmar a documentación, a lo que ella respondió que él era el único que podía firmar, porque era el jefe de almacén y tenía que sellarlas con el sello de ese departamento.

5.- Que notó que todos los presente en esa reunión estaban nerviosos, haciendo hincapié nuevamente éste que no iba a firmar esa documentación, porque quien tenía que hacerlo era la persona que había recibido ese material y que por la fecha no le correspondía a él, para ese entonces él no había ingresado a ese departamento de almacén y que buscaría asesoría y el comisario le dijo que se quedara tranquilo y no dijera nada de eso.

6.- Que posteriormente en fecha 04 de de octubre de 2006, el Director Emilio Rojas Mora lo designó como Coordinador de la División de Logística de la Dirección de la Policía, pero que no duró mucho tiempo, sino 15 días, porque él reseguía negando a firmar unas facturas cuyos pedidos desconocía.

7.- Luego le pidieron entregara el almacén y suministro, de lo cual hizo entrega bajo inventario de los bienes y materiales, así como las llaves pertenecientes a las diferentes puertas y rejas de las oficinas, de esto interpuso denuncia ante la fiscalía Undécima de Maturín del estado Monagas, lo cual consta en el expediente bajo el No. 16F120297-06.

8.- En fecha 25 de octubre de 2006 recibió comunicación para que se ponga a la orden de la Dirección de recursos Humanos de la Gobernación, dirigido por el Director General Emilio Rojas Moras de enero de 2008; en fecha 11 de diciembre de 2007 le bloquean la cuenta nómina, en fecha 10 de enero la Dirección de Recursos Humanos a través de oficio No. 0137-08, lo insta a comparecer por ante su despacho, pero no ha sido recibido ni informado de los acontecimientos; el día 21 de enero de 2008 se publica un cartel por el diario la prensa en donde se le dice que tiene una averiguación administrativa abierta.

9.- Alega la violación de los artículos 139, 140, 49, 19, 89, 60, 141 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela; así los artículos 12, Código de Procedimiento Civil, 89, 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 18 y 19 de la Ley de Procedimiento Administrativo, por lo que pide sea declarado con lugar el presente recurso de nulidad de acto administrativo, ordenando que se le restituya a su puesto de trabajo y se le cancelen los salarios retenidos; que se apertura por notitita criminis una averiguación penal en contra de los funcionarios implicados en esta irregularidad administrativa.

La parte recurrida dio contestación a la demanda alegando lo siguiente.

1.- Opone la Caducidad en el ejercicio de la pretensión deducida en virtud de que en fecha 21 de julio de 2008 se ordenó la notificación por cartel, siendo publicado en fecha 25 de julio de 2008, dejándose transcurrir quince días hábiles para entenderse legalmente notificado el 15/07/2008, mientras que fue en fecha 19/11/2009 que presente la demanda por ante este Juzgado, alegando que paso más de 90 días, lapso legalmente establecido para ejercer el recurso.

2.- Niega, rechaza y contradice el alegato formulado por el querellante respecto a que la Administración con el procedimiento administrativo instaurado violentó su derecho a la defensa y al debido proceso.

3.- Niega, rechaza y contradice que su representada haya incurrido en falso supuesto de derecho.

4.- Niega, rechaza y contradice que su representada haya ocasionado daño moral alguno al accionante o su familia, ya que en todas las fases del procedimiento se le respetó su derecho a la defensa y al debido proceso, manteniendo la discreción, la ética y el profesionalismo que ameritó el caso.

5.- A todo evento niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto los hechos como el derecho lo expresado por el accionante, particularmente en lo que respecta a la violación de normas constitucionales y legales sobre los cuales solo hace un mero enunciado y no relaciona los presuntos hechos de la Administración que a su parecer le violentaron las normas por él señaladas.

6.- Solicita declare la inadmisibilidad de la presente acción, por haber operado la caducidad; o en su defecto declare sin lugar la presente querella por carecer de fundamentación tanto de hecho como de derecho.

Las partes solicitaron que el juicio se abriera a pruebas, lo cual el tribunal lo acordó.

SEGUNDO: De las pruebas

La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

1. Promueve el mérito favorable que se desprende del expediente administrativo.
2. Promueve el mérito que arroja del oficio No. 10848, de fecha 25 de octubre de 2006.
3. promueve la prueba de informe, dirigida a la Fiscalía duodécima de Maturín del estado Monagas.
4. Promueve la prueba de informe dirigida a la Contraloría del estado Monagas.
Promueve la prueba de informe dirigida a la Dirección General de la Policía del estado Monagas.

La parte recurrida promovió las siguientes pruebas:

1.- Promueve y consigna expediente disciplinario de destitución.

TERCERO: En fecha 15 de junio del 2009, se realizó la audiencia definitiva, en presencia de ambas partes, la recurrente ratificó el contenido del escrito de demanda, la recurrida, alegó la causal de inadmisibilidad, opuesta en el escrito de contestación de la demanda, así mismo ratificó en todas sus partes el escrito de contestación, solicitando se declare sin lugar la demanda.

En fecha 25 de Junio del 2009, estando presente ambas partes del presente juicio, el Tribunal dicto el dispositivo del fallo de forma oral declarando; PRIMERO: SIN LUGAR, la Excepción de Inadmisibilidad propuesta por la parte recurrida, SEGUNDO: CON LUGAR, el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo intentado por el ciudadano Miguel Ángel Romero Pérez, representado por la abogada Olivia Guillen de Márquez, contra la Gobernación del Estado Monagas y TERCERO: SE ANULA, el Acto Administrativo y se ordena la reincorporación del Funcionario. La Sentencia escrita será publicada dentro de los Diez (10) días de despacho siguientes al de hoy.

En fecha 21 de enero de 2010, este Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa; así mismo en fecha 14 de abril del corriente año, realizó cómputo y verificó que vencieron los lapsos, dando por reanudada la presente causa, en el estado en que se encontraba para el momento de la paralización, lapso para dictar sentencia escrita, para lo cual se acordó diez (10) días de despacho siguientes para publicar sentencia, correspondiendo el día de hoy la publicación de la misma.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN
I
COMPETENCIA

El presente recurso trata de uno de nulidad de acto administrativo que puso fin a la relación de empleo público que mantuvo el recurrente con la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas. Establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 que corresponderá a los Tribunales Contencioso Administrativo Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes la Administración Pública.

Así mismo establece dicha Ley en su Disposición Transitoria Primera, dispone:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a las que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubiere ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley del Estatuto la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para este juzgador que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y Delta Amacuro razón por la cual declara su competencia y así se decide.

II
De la Inadmisibilidad Alegada

La Administración alegó la caducidad de la acción, por cuanto el funcionario recurrente fue destituido en fecha 21 de abril de 2008, ordenándose en fecha 22 de julio del mismo año la corrección del error material en el cual se incurrió en el auto de notificación de dicho acto, de fecha 02 de julio 2008, recibido personalmente por el recurrente en fecha 21 de julio de 2008, todo según lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por cuanto fue imposible lograr su notificación personal del acto corregido, es por lo que se procedió a su notificación por prensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 73 y 76 ejusdem, siendo publicado en el diario La Prensa de Monagas el 25 de julio de 2008, dejándose transcurrir quince días hábiles para entenderse legalmente notificado el 15/08/2008, de acuerdo a la LOPA. Siendo en fecha 19 de noviembre de 2008 cuando presenta la demanda de nulidad del acto administrativo, transcurriendo el lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del estatuto de la Función Pública, por lo que solicita sea declarado inadmisible el presente recurso de nulidad.

Ahora bien el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece lo siguiente:

“Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa”

Del artículo antes trascrito, se entiende que primero se debe agotar la notificación personal, de conformidad con lo establecido en el artículo 75 ejusdem, agotado que haya sido; es que se procede a notificar mediante publicación de cartel en un periódico de mayor circulación de la localidad.

En ese sentido, me permito realizar una exhaustiva revisión de las actas que conforman el presente asunto y se observa que en ninguna parte se evidencia el agotamiento de la notificación personal, es más, nunca se realizó dicha notificación al recurrente donde se le informara la corrección material que le habían realizado al acto de destitución, consta más bien, la publicación directa por cartel en el periódico La Prensa de Monagas, inserto al folio 150, sin que antes la Administración Pública haya dejado constancia que fue imposible la notificación personal del funcionario y por lo tanto ordenaba la notificación mediante cartel, ni siquiera aparece el auto donde se ordene el mencionado cartel; considerando quien aquí decide, que no existe fecha desde donde se pudiera tomar para realizar el computo realizado por la apoderada judicial de la Gobernación del estado Monagas, siendo forzoso para este Tribunal declarar sin lugar la solicitud de inadmisibilidad alegada por la recurrida y así se decide.

III
Del Acto Impugnado

El acto impugnado es uno de destitución, el cual se evidencia a los folios 10 y 11 de la primera pieza del expediente; originado de una solicitud de apertura de averiguación administrativa, realizada por el Director de Policía de la Gobernación del estado Monagas ciudadano Henry José Vivas Pérez, de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, dar inicio a la Averiguación Administrativa en contra del ciudadano MIGUEL ANGEL ROMERO, del cargo de Coordinador de la División de Logística, adscrito a la Dirección de Policía de la Gobernación del estado Monagas, cuyo ingreso se produjo el día 14 de octubre de 1994, con el cargo de auxiliar de Contabilidad.

El procedimiento administrativo de destitución se desarrolló de la siguiente manera:

Al folio 17 de la primera pieza del expediente, se encuentra inserta acta de apertura de procedimiento administrativo disciplinario de destitución, en contra del ya mencionado ciudadano, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, a fin de determinar si ha incurrido en causal de destitución, así como los cargos a ser formulados al funcionario investigado; todo ello en virtud de la presunta comisión de la causal de destitución señalada en el ordinal 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; alegando que el funcionario ha incumplido de manera reiterada los deberes inherentes a su cargo, ello por cuanto dejó de asistir a sus labores habituales de trabajo en la Dirección de policía, de manera injustificada, desde el 01 de noviembre de 2006; y que el funcionario fue nombrado con el cargo de Coordinador de la División de Logística de la Dirección de Policía, en fecha 04 de octubre de 2006, ausentándose de la Comandancia de Policía, a pocos días luego de su nombramiento, sin justificación alguna.

Al folio 19 de la primera pieza del expediente corre inserta notificación con fecha 10 de Enero del 2008, mediante el cual le informa que se le aperturó expediente administrativo disciplinario en su contra, no consta firma de haber sido recibida; En fecha 21 de enero de 2008, lo notificaron por cartel en el periódico La Prensa de Monagas.

En fecha 23 de enero de 2008, el funcionario investigado solicitó copias simples de la totalidad del expediente administrativo, siendo acordadas en fecha 24 de ese mismo mes y año.

Al folio 24 de la primera pieza del presente asunto, aparece un acta suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, mediante el cual deja constancia que a partir del día 26 de enero de 2008, se entiende por notificado el ciudadano Miguel Ángel Romero Pérez, para la formulación de los cargos por parte de esta Dirección de Recursos Humanos, razón por la cual el día lunes 28 de enero de 2008, se computará el primero de los cinco (5) días hábiles que establece el ordinal 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que tenga lugar la formulación de cargos.

En fecha 28 de enero de 2008, la Oficina de Recursos Humanos recibió escrito de descargo, presentado por el ciudadano Miguel Ángel Romero Pérez.

Al folio 48 de la primera pieza del expediente consta los cargos presentados por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, donde entre otras cosas alega lo siguiente: a) Que el funcionario investigado MIGUEL ANGEL ROMERO PEREZ, presuntamente ha incumplido de manera reiterada los deberes inherentes a su cargo, ello por cuanto dejó se asistir a sus labores habituales de trabajo en la Dirección de Policía, de manera injustificada, desde fecha 01 de noviembre de 2006; lo que de ser cierto se subsumiría en la causal de destitución establecida en el ordinal 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la función Pública, conocida como abandono injustificado al trabajo; b) Que el funcionario investigado, fue nombrado con el cargo de Coordinador de la División de Logística de la Dirección de Policía, en fecha 04 de octubre de 2006, tal como se desprende de nombramiento de esa misma fecha suscrito por el Director de Policía de entonces, ciudadano Emilio César Rojas Mora, recibido por el interesado en fecha 06 de octubre de ese mismo año; ausentándose de la Comandancia de Policía, pocos días luego de su nombramiento, sin justificación alguna; lo que de ser cierto se subsumiría en la causal de destitución establecida en el ordinal 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conocida como incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas; c) Que el funcionario investigado Miguel Ángel Romero Pérez, presuntamente ha incurrido en la causal de destitución establecida e el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo se refiere a la falta de probidad; ello en caso de que se compruebe los cargos formulados en los dos (2) primeros particulares del presente escrito.

A los folios 50 al 60 de la primera pieza del expediente, corre inserto escrito de descargo y defensa, presentado por el ciudadano Miguel Ángel Romero Pérez, con fecha 06/02/2008, alegando lo siguiente: a), Que nunca he abandonado mi puesto de trabajo ya que desde hace más de un año he estado esperando la decisión del departamento de recursos humanos y este se ha hecho los oídos sordos y es hasta esta fecha cuando ha dado señales de su existencia al publicar un cartel por demás extemporáneo; b), Que no he presentado mi renuncia por cuanto he estado a las órdenes de recursos humanos y nunca quisieron atenderme para tratar mi situación; c) Que existe una cuestión de plazo pendiente como lo es la denuncia que yo hiciera por la fiscalía en relación a la intención de mis superiores de firmar una factura cuyos materiales yo no recibí. Expediente No. 16F120297-06. Fiscalía Undécima de Maturín estado Monagas; d) Que se quiere involucrar la persona del ciudadano gobernador en este caso diciéndome que es una orden de el, directa de que yo firme estos documentos, lo cual yo se que no es cierto.

Al folio 72 de la misma pieza del presente asunto, aparece un acta de fecha 12 de febrero de 2008, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, mediante el cual se dejó constancia que culminó la oportunidad legal pertinente para que el funcionario investigado proceda a consignar escrito de descargo, razón por la que se ordena agregar escrito que a tal efecto consignó en fecha 06 de febrero, es decir en el lapso legal pertinente; así mismo se dejó constancia que el escrito de descargo presentado en fecha 28 de enero, es considerado extemporáneo por anticipado y a partir del día 13 de febrero se abre a prueba el presente procedimiento.

Así mismo, en fecha 14 de febrero de 2008, la Directora de Recursos Humanos ordenó oficiar al ciudadano Director de la Policía del estado Monagas, Comisario Henry Vivas, a los fines de que informe sobre la situación laboral del funcionario investigado Miguel Ángel Romero Pérez, a quien se le había encomendado el cumplimiento de funciones en la División de Logística…librándose el oficio correspondiente.

A los folios del 75 al 78 de la primera pieza del presente asunto, corre inserto escrito de promoción de pruebas, presentado por el funcionario Miguel Romero, mediante el cual promueve lo siguiente: 1) Promueve el mérito favorable y da por reproducido fotostática de inventario; 2) Promueve el mérito favorable y da por reproducido oficio No. 10848 de fecha 26 de octubre del 2005, donde su superior lo colocó a la orden de Recursos Humanos; 3) Promueve el mérito favorable y da por reproducido oficio No. 5809-07 de fecha 11 de diciembre del 2007, relacionado con el bloqueo de su cuenta nómina No. 200119000925; 4) Promueve el mérito favorable y da por reproducido fotostática del decreto de distribución de crédito adicional No. G-871, aprobado por el Gobernador del estado Monagas, en fecha 16 de agosto de 2005; 5) Promueve prueba de informe dirigida a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, a fin de que se deje constancia ciertos particulares; 6) Promueve el mérito favorable y da por reproducido el mérito favorable a mi caso CD en donde se expresa en una conversación que tuviera el Comandante Pedro Ennio Montes con el periodista Alberto Jiménez, y este le expresa que yo fui constreñido para que firmara una facturas…; 7) Promueve la prueba de informe dirigida a la Sociedad Mercantil UNIFORMES LPW, C.A. a los fines de que ese despacho informe acerca de ciertos particulares; 8) Promueve prueba de informe dirigida a la Contraloría del estado Monagas, a los fines de que informe acerca de ciertos particulares; Promueve prueba de informe dirigida a la Gobernación del estado Monagas, a los fines de que ese despacho informe acerca de ciertos particulares, en fecha 14 de febrero de 2008, se ordenó agregar el escrito de promoción de pruebas al expediente.

Al folio 112 de la primera pieza del expediente, se observa auto, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, mediante el cual hace referencia, entre otras cosas lo siguiente: 1) En cuanto a los capítulos I, II, III, IV, V, VI, VIII, se admiten dichas pruebas y se reserva su apreciación para la oportunidad de dictar la resolución que corresponda. 2) En cuanto a los capítulos VII se niega su admisión, en virtud que la promoverte no señaló la ubicación de la empresa, a los fines de dirigir el oficio correspondiente y con respecto a la del capítulo IX se niega la admisión de la prueba de informe dirigida al Gobernador del estado Monagas, por cuanto este ente es el encargado de decidir el presente procedimiento, razón por la cual no puede emitir opinión sobre los particulares señalados.

En fecha 19 de febrero de 2008, corre inserto auto suscrito por la Directora de Recursos Humanos, dejándose constancia de la finalización del lapso de prueba en el presente procedimiento; asimismo de la prorroga del lapso de evacuación de pruebas por un máximo de 30 días, en virtud de que no se recibió ninguna respuestas a las comunicación que fueron enviadas.

Al folio 123 de la primera pieza del expediente, corre inserta acta donde se dejó constancia que el día 04 de abril de 2008, se venció el lapso de 30 días concedidos como prórroga del auto para mejor proveer, habiéndose recibido informes de parte de la Fiscalía del Ministerio Público y de la Contraloría General del estado, las cuales se agregaron.

Al folio 124 de la primera pieza del expediente, corre inserto oficio No. D.R.H.1531-08, de fecha 08 de abril de 2008, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas y dirigido al Consultor Jurídico de la Gobernación; remitiendo la averiguación No. 142-08 incoado contra el ciudadano Miguel Romero, a los fines de que emita su opinión jurídica con respecto a la procedencia o no, basado en las pruebas anexas a las actas, de aplicar sanción de destitución al funcionario antes identificado, por encontrarse incurso en las causales para tales efectos.

En fecha 15 de Abril de 2008, mediante Resolución No. DCJ-DCT-023-2008, la Administración Pública procedió a “destituir” al ciudadano MIGUEL ANGEL ROMERO PÉREZ, previo procedimiento administrativo disciplinario, siendo notificado de dicho acto en fecha 21/07/08, mediante comunicación No. DRH/3.206-08, de fecha 02 de Julio del 2008 y mediante cartel de fecha 23 de julio de 2008, publicado en el periódico “La Prensa”.

El acto administrativo impugnado es uno de destitución y por tanto constituye un acto que contiene una sanción por lo que el Tribunal debe pasar a examinar la existencia de los vicios denunciados, ya que para la imposición de una sanción será necesario siempre cualesquiera sea la naturaleza funcionarial la instrucción de un procedimiento previo en el cual se respete el debido proceso y el derecho a la defensa.

Al efecto, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en sentencia No. 463 de fecha 20 de marzo de 2007, sobre el aspecto bajo estudio señaló lo siguiente:

“Ahora bien, a los fines de esclarecer los limites de la competencia, particularmente en lo que se refiere a la separación de un funcionario del poder Judicial, es básico hacer diferencia entre el retiro que se origina en una causa disciplinaria y cuando, por el contrario, tiene lugar mediante un acto de remoción, el cual es equivalente a dejar sin efecto su designación.

En el primero de los mencionados de los supuestos, es decir, cuando el retiro se origina en una causa disciplinaria, esta Sala ha sostenido de forma pacifica y reiterada que la competencia para conocer de dicho asunto corresponde a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial; mientras que si lo decidido se circunscribe a dejar sin efecto la designación del juez con carácter provisorio, será en cambio la Comisión Judicial por delegación de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la encargada de resolver dicho asunto.

De manera que, en consideración a las premisas expuestas y visto que en el caso analizado, tal como se desprende del acto recurrido, lo resuelto por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia consistió en dejar sin efecto la designación del accionante en el cargo de Juez Provisorio que para la fecha desempañaba, lo cual, como se señaló en las líneas que anteceden, equivale a su remoción, resulta claro que el órgano competente para decidir dicho asunto sí era la referida Comisión Judicial y no así la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, como lo pretendió el accionante, con lo cual resulta improcedente el alegato de incompetencia que en este sentido se formuló, así como la supuesta violación a la garantía del juez natural. Así se declara.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente y la alegada ausencia de procedimiento, se observa que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que debe tenerse en cuenta, no solo la distinta naturaleza de los órganos a cargo de cada una de las tareas, sino además, el mecanismo empleado para la separación de un funcionario del Poder Judicial, es decir, lo relativo al debido proceso. De tal manera, que toda sanción disciplinaria contemplada en la Ley de carera Judicial, necesariamente deberá estar precedida por el procedimiento administrativo correspondiente sea que se trate de un funcionario de carrera o de un funcionario de libre nombramiento y remoción; mientras que cuanto se persigue es la remoción del juez cuyo nombramiento ha sido efectuado de forma provisional, el acto administrativo que determine su separación del cargo, no tiene que ser sometido a procedimiento administrativo alguno, por cuanto la garantía de estabilidad del juez, y por consiguiente, el derecho a ser sometido al procedimiento respectivo, se obtiene con el concurso de oposición que instituyó el texto constitución en su articulo 255, como una exigencia que el cargo de juez con el carácter de titular o juez de carrera, estabilidad que no poseen los jueces provisorios”

Esta sentencia señala expresamente el carácter disciplinario del acto de destitución porque implica una sanción y en consecuencia sólo podrá ser dictado el acto sancionatorio previa la instrucción de un procedimiento disciplinario en la que se compruebe que se imputan como falta al sancionado, considerando quien aquí juzga que el acto disciplinario no es sólo un acto que ha de tenerse en cuenta para garantizar la estabilidad del funcionario, sino que también será un acto que atiende a la conducta de dicho funcionario y por tanto debe examinarse la licitud del mismo, lo que se trata será de establecer si el acto dictado efectivamente responde a las faltas imputadas y si en él, existen los vicios que fueron denunciados o serán contrarios a la legalidad y el cual debe ser dictado con absoluta sujeción a la legalidad y a las garantías administrativas y procesales del involucrado.

IV
De los vicios Denunciados

Dentro del principio de exhaustividad que rige la sentencia, debe considerarse el hecho de que el Juez, para que la sentencia sea congruente, debe examinar todas y cada una de las pretensiones y excepciones en las cuales se fijó la controversia. En el contencioso administrativo, esto es absolutamente aplicable, cuando se trata de confirmar el acto, debido a que el juez debe examinar cada una de las proposiciones por las cuales se ha atacado el acto y para conformarlo en su validez, proceder a desechar cada una de las mencionadas propuestas (pretensiones y excepciones)

Sin embargo, cuando del examen de uno de los vicios denunciados se concluye que en efecto, el acto impugnado pierde su validez por adolecer de tal vicio, es absoluto innecesario examinar los otros vicios que se denuncian, debido a que en el examen de alguno de ellos, se manifiesta la nulidad del acto administrativo.

Procede este Tribunal a pronunciarse sobre lo alegado por el funcionario investigado, haciéndolo de la siguiente manera:

En efecto denuncia el recurrente: 1) la violación de los artículos 139 y 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que existe un abuso de autoridad y el propio órgano policial aun no ha aperturado por notitia criminis una investigación a los funcionarios implicados en este hecho; 2) Violación del numeral 1° del artículo 49 constitucional, por haberse violado el debido proceso, en razón de que se me ha mantenido por más de dos años sumergido a un silencio administrativo activo y porque se cerró un expediente sin haberse concluido el lapso de pruebas, puesto que las pruebas que se promovieron eran fundamentales para este proceso, la Administración sólo se preocupó por presuntamente dirigir unos oficios en donde no existe constancia de haberse recibidos y con ello creyó cumplir con el lapso probatorio lo cual vulnera derecho a la defensa y el debido proceso; 3) viola el artículo 19 de la República Bolivariana de Venezuela, por atentarse contra mis derechos humanos y los de mi familia; 4) violatoria del artículo 89 constitucional, derecho al trabajo; 5) viola el artículo 60 constitucional, a mi honor y mi reputación; 6) viola el artículo 141 constitucional, violentar los principios de la honestidad, transparencia y otros; 7) violatorio el artículo 12 del Código de procedimiento Civil, al o ser la juzgadora objetiva y considerar la ultra petita de la Administración Pública, pues hubo extramilitación en los criterios aportados por la Administración y se cerró toda posibilidad de conocer las pruebas, no se consideraron las mismas, lo cual coloca a la Administración en la confesión ficta; 8) viola el artículo 89 de la Ley del estatuto de la Función Pública; por endilgarme hechos que no son ciertos; 9) viola el artículo 90 de la Ley del estatuto de la Función Pública, por habérseme suspendido el salario; 10) Viola el artículo 18 de la Ley de procedimientos Administrativos, al no tener este acto administrativo una numeración, sólo se tiene el número del expediente, pero el acto no lo contiene y 11) Viola el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, por ser el acto inconstitucional por violentar el debido proceso y el derecho a la defensa

Respecto de estas denuncias observa el Tribunal, específicamente con el vicio denunciado en el numeral segundo del párrafo anterior, que en efecto al folio 109 de la segunda pieza del expediente, existe un oficio No. 10848, de fecha 25 de octubre de 2006, suscrito por el Director General de Polimonagas, ciudadano Emilio Rojas Mora, mediante el cual le informa al funcionario Miguel Moreno, que a partir de esa fecha y por disposición interna de esa Dirección General, el quedará a la orden de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas.

Al folio 110 de la segunda pieza del presente asunto, corre inserto oficio No. DRH 5809-07, de fecha 11 de diciembre de 2007, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, dirigido al Gerente de Oficina del Banco Mi Casa E.A.P, solicitando sea tramitada el bloqueo de cuenta a nombre del ciudadano Miguel Romero, titular de la cédula de identidad No. 9.280.666, Cuenta No. 20011000925, quien es personal dependiente de la Dirección de Policía.

Se observa además, que fue en fecha 07 de enero de 2008, el Director de Policía de la Gobernación del estado Monagas, ciudadano Henry José Vivas Pérez, solicitó la apertura de la averiguación administrativa, lo cual consta a los folios 49 y 50 de la segunda pieza; ordenando la Directora de Recursos Humanos, dicho procedimiento administrativo, en fecha 10 de enero de 2008, se evidencia a los folios 56 y 57 de la misma pieza.

Ahora bien, de la apertura del procedimiento administrativo, se determina al folio 5 de la segunda pieza del expediente, que la Directora de Recursos Humanos libró una notificación con el No. 0250-08, al ciudadano Miguel Ángel Romero y no consta en autos las resultas de la misma; esto con el fin de determinar si se agotó con el requisito establecido en el artículo 89, ordinal 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece lo siguiente:
Artículo 89: “Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera…”
Notificación para acceder al expediente y ejercer el derecho a la defensa.

Ordinal 3. “Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de Recursos Humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público”. Negritas del Tribunal.

Del artículo parcialmente trascrito, se puede analizar que para que proceda un cartel de notificación, primero se debe agotar la notificación personal, de no ser posible se dejaría la misma en su residencia, dejándose constancia de la persona, día y hora que recibió la notificación, luego si se hace impracticable la misma, es que se puede ordenar un cartel de notificación.

Ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, se observa, que no existe constancia alguna, de haberse practicado la notificación personal, sino que, la realizaron directamente, mediante cartel publicado en el periódico La Prensa de Monagas, la misma se evidencia al folio 155 de la primera pieza del asunto, que dicha publicación tiene fecha del 21 de enero de 2008, configurándose de tal manera la violación denunciada en ese punto.

En el mismo numeral segundo de las violaciones denunciadas por el funcionario recurrente, alega en Primer lugar, que se le ha mantenido por más de dos años sumergido a un silencio administrativo activo y en segundo lugar porque se cerró un expediente sin haberse concluido el lapso de pruebas, puesto que las pruebas que se promovieron eran fundamentales para este proceso, la Administración sólo se preocupó por presuntamente dirigir unos oficios en donde no existe constancias de haberse recibidos y con ello creyó cumplir con el lapso probatorio, lo cual vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso.

Ahora bien, con respecto al primer punto del párrafo anterior, dicha violación es comprobable, cuando observamos al folio 109 de la segunda pieza del expediente, cuando el Director General de Polimonagas, mediante oficio le informó al funcionario Miguel Moreno, que a partir de esa fecha, es decir del 25 de octubre de 2006, quedaba a la orden de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas y es en fecha 07 de enero de 2008, cuando se solicita la apertura del procedimiento administrativo, iniciándose el mismo en fecha 10 de enero de ese mismo año, evidenciándose que efectivamente transcurrió exactamente un (01) año, y tres (03) meses, en un silencio de la Administración, como lo manifestó el recurrente.

En relación al segundo punto, se observa que la misma Administración dejó sentado en el auto de fecha 15 de febrero de 2008, riela a los folios 112, 113 y 114 de la segunda pieza del expediente, auto de pronunciamiento a las pruebas promovidas por el funcionario investigado, en el Capítulo VII de ese auto, donde niega la admisión de la prueba de informes dirigida a la Sociedad Mercantil Uniformes LPW, C.A., en virtud que la promoverte no señaló la ubicación de la empresa; siendo que, ese no es motivo para que sea inadmisible la prueba solicitada por el recurrente y más aún cuando lo que se busca es el esclarecimiento de los hechos que le imputan.

De lo anterior se determina que la Administración Pública violó flagrantemente las normas constitucionales, artículo 49, tal como es el debido proceso y el derecho a la defensa que tiene todo ciudadano cuando es investigado por presuntas faltas cometidas, es el medio idóneo para desvirtuar lo alegado por la Administración Pública de defenderse de tales acusaciones, no tuvo la oportunidad de demostrar que no estaba incurso en la comisión de tales faltas, lo que demuestra que tal situación le viola sus derechos constitucionales, toda vez que, la Administración, debió admitir y evacuar esa prueba como fue una prueba determinante para verificar la compra de un material, su factura y la persona quien recibió ese material, a los fines de determinar la verdad de los acontecimientos, sin demostración alguna y pasa a sancionar al funcionario, incurre en una violación del derecho a la defensa; pero fue la propia Administración, quien dijo que no admitía dicha prueba, porque no se le suministró la dirección de la empresa, cuando en la búsqueda de la verdad debió solicitar la dirección al recurrente y una vez suministrada admitir y ordenar la evacuación de la prueba, otorgando un tiempo perentorio para tal evacuación, violándose de esta manera el derecho a la defensa del recurrente.

Verificada pues, por este Tribunal la existencia de violaciones del derecho de defensa del recurrente y debido proceso, debe proceder a declarar con lugar el presente recurso y así lo declara.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR, la excepción de inadmisiblidad propuesta por la recurrida.

SEGUNDO: CON LUGAR el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por el Ciudadano MIGUEL ANGEL ROMERO PÉREZ, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS, en la decisión contenida en el Acto Administrativo de destitución de fecha 21 de Abril de 2008, notificado mediante cartel, en fecha 15 de agosto de 2008.

TERCERO: Se ordena la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo y al pago de los salarios dejados de percibir, desde su ilegal destitución, hasta su definitiva reincorporación.

CUARTO: ANULA la mencionada Resolución.

Notifíquese de esta decisión al Procurador General del Estado, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
No hay Condenatoria en Costa por cuanto las nulidades de actos administrativas no son susceptibles de ser estimadas en forma pecuniaria.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Tres (03) días del mes de Mayo del Año Dos Mil Díez (2.010). Año: 200º de la Independencia y 150º de la Federación.
La Jueza Provisoria,

Silvia J. Espinoza Salazar.
La Secretaria,

Mary Cáceres Ynfante
En esta misma fecha siendo las 09:30 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste.
La Secretaria.

SJES/MCY/ma.
Exp No. 3587