REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 2

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 2 Caracas, 12 de mayo de 2010 200° y 151° CAUSA N° 2010-2915 JUEZ PONENTE: MARÍA DEL PILAR PUERTA Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado PAUL G. MILANES, en su carácter de defensor judicial de las imputadas YENNY MARGARITA AYALA MIJARES y YULIMAR PECHE MIJARES, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de marzo del año en curso, por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta en contra de sus asistidas la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PRIVADA e INSTIGACIÓN EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1, en relación al artículo 175 del Código Penal y 458 ejusdem, respectivamente. Dentro del lapso legal, en fecha 27 de abril del año que discurre, quedando establecido que el recurrente posee la legitimidad requerida para impugnar, que el recurso fue intentado en tiempo hábil y que la decisión contra la cual se ejerce el recurso en cuestión no es de aquellas decisiones irrecurribles o inimpugnables por disposición expresa de la Ley, se ADMITIÓ dicho recurso de apelación. De igual manera, se ADMITIÓ el escrito de contestación presentado por la Abogada MERLY MARINA APALMO MALDONADO, Fiscal Vigésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por cumplir con los parámetros del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue: PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN El Abogado PAUL G. MILANES, en su carácter de defensor de las imputadas YENNY MARGARITA AYALA MIJARES y YULIMAR PECHE MIJARES, argumentó en su escrito recursivo, que cursa a los folios 01 al 08 de las presentes actuaciones, lo siguiente: “…a los fines de interponer FORMAL RECURSO DE APELACIÓN, en virtud de la solicitud de nulidad interpuesta por esta defensa la cual fue declarada sin lugar y que causa un gravamen irreparable a mis representadas y a los fines de brindar una protección jurídica a los derechos que las asisten y así transitar por el proceso con la debida transparencia de los fallos, con fundamento en las normas inmersas en nuestra Constitución Nacional en los artículos 2, 3, 7, 19, 21, 22, 23, 25, 26, 44, 49, 51, 334 Y 335 Ejusdem en concordancia con los artículos 1, 5, 6, 8, 9, 12, 125, 130, 131, 173, 243, 246, 247, 248, 250 y 282 todos de nuestro Código Orgánico Procesal Penal y en los lineamientos siguientes: Pero en aras de la verdad debo esgrimir: Los hechos ocurrieron… En ningún momento menciona a mis clientes como las autoras del hecho, sino que se refiere a unas persona directamente de nombre YOJARBIS HERRERA MIJARES. La presunción de inocencia tiene que entenderse desde un Angulo que se relaciona en la norma, esto es que el propio derecho positivo ha de contener los espacios para que los actos procésales impliquen un respeto hacia esta máxima, ya que este fundamento únicamente será entendido a partir de la actividad diaria que a propósito del Juzgamiento… … Ahora bien y tomando en consideración el contenido del articulo 125 ordinal 1° del texto adjetivo penal, que el imputado tiene derecho a que se le informe de forma clara y especifica de los hechos que se le imputan y que esto se inicia, lo cual le hubiera permitido rendir declaración y con tal condición tener acceso al expediente y solicitar las diligencias que considere pertinentes para realizar su defensa, lo cual es garantía del sistema acusatorio consagrado en el articulo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto menciono sentencias: de la Sala de Casación Penal N° 570 de fecha 18-12-06. Ponente Dr. Héctor Coronado Flores (...)… Por tanto, conforme a lo señalado en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se ordena la aprehensión de una persona y es materializada la misma, es un deber ineludible (por ser además, de índole constitucional) presentar al aprehendido dentro de las cuarenta y ocho horas ante el juez que conoce la causa. Es mas, si la orden se dicto por urgencia y necesidad, esa presentación debe hacerse dentro de las doce horas siguientes a su detención. Una vez presentada la persona en la sede judicial, el juez debe oírlo y decidir si mantiene la Privación Judicial Preventiva de Libertad o no, pudiendo acordar una medida cautelar sustitutiva o bien, si fuera el caso, su libertad plena. Se insiste, de acuerdo con el contenido del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez que ha sido aprehendido la persona requerida, debe ser presentada dentro de las cuarenta y ocho horas, a la sede del Juzgado, para que se celebre una audiencia en la que se debe resolver si se mantiene la medida impuesta o si la sustituye por una menos gravosa. Si la orden fue librada por existir urgencia y necesidad, entonces la presentación debe hacerse dentro de las doce horas. Esa urgencia y necesidad existió en el presente casi y así lo señalo tanto el Ministerio Público, cuando solicito la aprehensión, como el tribunal, cuando ordeno la captura. Este asunto merece atención, pues se trata de una manera muy particular de reconocer que se ha afectado un Derecho Constitucional pero en el fondo lo que se puede es privilegiar la detención realizada fuera de los requisitos Constitucionales… … Es evidente en el presente Proceso Penal incoado a mí representado que en las declaraciones realizadas por el ciudadano Testigo Referencial, que todas las declaraciones son dichos contradictorios, y con base fundamento en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la infracción de los artículos 102, 125, 130, 131, 133, 174 y 194 de la Ley Adjetiva Penal, por considerar la decisión emitida una franca violación del derecho a la defensa de mí asistido, así mismo por atentar contra su debido proceso, en virtud de las gravísimas violaciones que se originaron por omisión del acto formal de interpretación por parte del Fiscal del Ministerio Público a mis patrocinados por este presunto hecho. … Como se podrá observar… de conformidad con lo establecido con el artículo 334, 335 y 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obliga a los Jueces a asegurar la integridad de nuestra Carta fundamental y así mismo se hace de carácter vinculante, por decisiones emanadas del máximo interprete constitucional; las mismas dan cuenta que el ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL, no es otra cosa que el Acto Procesal, por el cual, se le informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen con todas las circunstancias del modo, tiempo y lugar, así como de las disposiciones aplicables al caso concreto y que en este caso no se le aplico a mi asistido. … En el presente caso, se observa que si bien es cierto que el ciudadano antes descrito fue aprehendido y, puesto a la orden del JUZGADO TRIGESIMO DE CONTROL para la celebración de la audiencia que dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización del referido acto, no constituye un acto de imputación formal, pues ella tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias o excepciones que justifican o no, la aprehensión preventiva y no la imposición de las actuaciones ni de los elementos que conforman la investigación. La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida Constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso. … Acerca de la falta de la imputación en el caso en concreto. La omisión del Ministerio Publico en lo que respecta a la intervención del imputado durante el proceso, constituye causal de nulidad absoluta en lo que respecta a la intervención del imputado durante el proceso penal, vulnerándose en primera e instancia el Derecho a la Defensa (Articulo 49 numeral 1 ° de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal), El Derecho de toda persona a ser oída en cualquier clase de proceso (Articulo 49 numeral 3° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela), como igualmente la Presunción de Inocencia (Articulo 49 numeral 2° de nuestro texto fundamenta y 8 del Código Orgánico Procesal Penal), todos estos derechos considerados como componentes del debido proceso previsto en el articulo 49 Constitucional antes señalado, y por ultimo el derecho a la igualdad previsto en el articulo 21 de La Constitución de La Republica Bolivariana de Venezuela, el cual es aplicable a este caso en su primer numeral. El motivo fundamental por la cual esta defensa considera que no existe elementos de convicción que puedan relacionar a mis representadas en la comisión de DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE DETERMINADORA, es que no existen por su parte ninguna acción que por lo menos haga presumir que estas determinadoras conllevaron y facilitaron al autor del hecho después de cometido el homicidio. La declaración de la víctima SUN LEY DE LA CRUZ FERNANDEZ MONTILLA, solo se refiere a que las imputadas AYALA MIJARES YENNY y PECHE MIJARES YULIMAR hicieron algún comentario en relación al hecho, situación no constitutiva por parte del autor o autores para que sean consideradas como participe del hecho. Por esta razón la Alzada debe declarar CON LUGAR la apelación y DECRETAR su LIBERTAD PLENA. PETITORIO Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es que le solicito a los ciudadanos Magistrados con el debido respeto que me merecen que tengan a bien declarar CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con los artículos 25, 26 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y como efecto de ello acordar la libertad de las ciudadanas, plenamente identificado en autos, o así mismo dictar a su favor una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en cualquiera de sus ordinales, ordenando en consecuencia que le hagan respetar todos los derechos y garantías que fueron violados, en este recurso de impugnación”. DE LA CONTESTACIÓN La Abogada MERLY MARINA APALMO MALDONADO, Fiscal Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, argumentó en su escrito de contestación que cursa a los folios 120 al 126 de las presentes actuaciones, lo siguiente: “(…) COMO PRIMER PUNTO: alega la defensa que en el mencionado hecho hubo un solo testigo de nombre SUN LEY DE LA CRUZ FERNANDEZ MONTILLA… quien fuera entrevistada en fecha 12 de marzo de 2010, ante la Policía Metropolitana. Situación esta, que no queda evidenciada ya que, del transcurso de la investigación y través de actuaciones que conforman la misma, consta que en fecha 21 de febrero de 2010, la ciudadana SUN LEY DE LA CRUZ FERNANDEZ MONTILLA fue debidamente entrevistada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Oeste, donde corroboró las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el hecho, donde le fuere arrebatada la vida al ciudadano LEUMAN JOSUE COLLAZO(occiso), por acción del ciudadano YOHARBIS MIJARES, siendo que al momento de la ejecución del sancionado hecho se unieron al momento sus hermanas, YENNY MARGARITA AYALA MIJAREZ y YULIMAR PECHE MUAREZ, circunstancia ésta que igualmente fue ratificada por los demás testigos presenciales, ciudadanos LUIS ALFONZO VALERY y LUIS MUNOZ ARCE. … COMO SEGUNDO PUNTO: Señala la defensa que en ningún momento la ciudadana menciona a sus clientes como las autoras del hecho, sino que se refiere directamente a una persona de nombre YOHARBIS HERRERA MIJARES. En atención a este punto, se hace necesario traer a colación la Precalificación Jurídica dada a los hechos, por el Juez Trigésimo… en Funciones de Control… en fecha 15 de marzo de 2010, al momento de celebrar la Audiencia Oral para Oír al Imputado, esto es los delitos de VIOLENCIA PRIVADA e INSTIGACIÓN en el Delito de HOMICIDIO CALIFICADO… Lo anteriormente señalado, hace evidente que en ningún momento se le ha atribuido la ejecución directa del Homicidio del hoy occiso LEUMAN JOSUE COLLAZO, a las ciudadanas YENNY MARGARITA AYALA MIJAREZ y YULIMAR PECHE MIJAREZ, ya que se evidencia que les fue imputado la modalidad de Instigación en la Comisión del Delito de Homicidio Calificado… COMO TERCER PUNTO: La Defensa de las ciudadanas ya mencionadas, manifiesta la ausencia del Acto Formal de Imputación, colocando a las ciudadanas en una situación de indefensión, que es lesiva al derecho fundamental de defenderse y se convierte en requisito de improcebilidad de la acción. Considera esta Representación Fiscal, de gran importancia invocar la Jurisprudencia sobre la legitimidad de la aprehensión en los casos de extrema necesidad y urgencia, señalada por la Sala de Casación Penal, a través de Sentencia 714, de fecha 16 de Diciembre de 2008, la cual reza de la siguiente manera: (…) En consecuencia, de los anteriores señalamientos se desprende que no es obligante la imputación formal, previa la orden de aprehensión emitida bajo la especial circunstancia de lo extrema urgencia y necesidad, por lo que, tal situación en la presente causa no representa la violación de los derechos de las imputadas, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa… COMO CUARTO PUNTO: en lo atinente a esta parte del escrito presentado por el recurrente, el mismos manifiesta que es evidente que en el proceso penal incoado a sus representadas existen declaraciones realizadas por el ciudadano testigo referencial, que todas las declaraciones son dichos contradictorios, y con base fundamento en el articulo 49, numeral 1 de la Constitución Nacional de la República Bolivariano de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la infracción de los artículos 102, 125, 130, 131, 133, 174 y 194, de la Ley adjetiva Penal, por considerar la decisión emitida, una franca violación del Derecho a la Defensa de su asistida, asimismo por atentar contra su debido proceso en virtud de las gravísimas violaciones que se originaron por omisión del acto formal de interpretación por parte del Fiscal del Ministerio Público. Esta Representante de la Vindicta Pública, ratifica todo lo antes mencionado en el presente escrito de Contestación, acotando inicialmente, en relación al articulo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente proceso tanto las partes como el Órgano Jurisdiccional, han actuado bajo la Disposición de la Buena fé, tanto es así que se han cumplido con todos los lineamientos legales exigidos por la Ley, así como los Derechos que le asisten tanto a las hoy imputadas como a las víctimas dentro de este Proceso, ya que si bien es cierto que existen elementos para señalar a las ciudadanas YENNY MARGARITA AYALA MIJAREZ y YULIMAR PECHE MIJAREZ, como instigadoras en la ejecución del Delito de Homicidio Calificado, en perjuicio de LEUMAN JOSUE COLLAZO, también es cierto que el mismo tenía el Derecho a la vida, el cual fue quebrantado por sujetos procesales plenamente identificados y señalados directamente por testigos presénciales, lo cual implica de parte tanto del Ministerio Público como del Órgano Jurisdiccional establecer, sancionar y penalizar de acuerdo a la Constitución y demás Leyes de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo, en relación al quebrantamiento del articulo 125 de la Norma Adjetiva Penal, como ya se dijo anteriormente en el presente caso, si se puede apreciar el respeto de los Derechos que le asisten a las hoy Imputadas, ya que las mismas al momento de ser oídas por el Tribunal que conoció de sus aprehensiones fueron debidamente informadas de forma especifica y clara acerca de los hechos que se le imputaban, fueron asistida por un abogado de su confianza, quien ejerciendo la Defensa Técnica, solicitó la vía del Procedimiento Ordinario, teniendo lugar en su exposición para todas las peticiones que tenía a bien solicitar ante el Juez Natural de las up supra mencionadas, de lo cual fue debidamente notificado en la Audiencia correspondiente. Tercero, en relación a la oportunidad establecida en el artículo 130, 131 y 133, y la cual a criterio de la Defensa fue quebrantada, quien suscribe lo refuta invocando la Sentencia 714, de fecha 16 de Diciembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Penal, que señala que no es obligante la imputación formal en los casos de extrema urgencia y necesidad, no representando esto, en consecuencia, la violación de los derechos del imputado, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa. Cuarto, con respecto al incumplimiento del articulo 174, que menciona la obligatoriedad de las firmas de la decisión emitida por el Órgano Juridiccional correspondiente, considera esta Representación Fiscal, que se puede evidenciar de la misma, que fue debidamente suscrita tanto por el Juez como por la Secretaria del Despacho, y los demás sujetos procesales. Finalmente, en atención y con fundamento a todo lo antes expuesto, es por lo que considero que efectivamente si existen elementos de convicción para estimar fehacientemente que las ciudadanas YENNY MARGARITA AYALA MIJAREZ Y YULIMAR PECHE MIJAREZ, encuadran perfectamente su conducta dentro de los parámetros legales exigidos por el articulo 406 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, esto es Instigadoras en la comisión del delito de Homicidio Calificado, y que además en el presente proceso no se ha violentado norma legal alguna que pueda viciarlo, razón esta por la cual deba declararse SIN LUGAR la Apelación interpuesta y decretarse mantener la Medida Privativa Judicial Preventiva de libertad en contra de las ciudadanas YENNY MARGARITA AYALA MIJAREZ Y YULIMAR PECHE MIJAREZ.”. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 15 de marzo de 2010, el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia Oral para oír al aprehendido, cuya acta cursa a los folios 95 al 102 de las presentes actuaciones, en la cual una vez oídas a las partes, procedió a emitir los siguientes pronunciamientos: “PRIMERO: En cuanto a la solicitud de Nulidad, interpuesta por las partes, destaca este Tribunal, que ciertamente la detención de los imputados, se hizo trasgrediendo el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que de manera expresa señala las dos únicas formas, como se puede producir la detención de una persona, y es que sea detenida en la comisión de un delito flagrante, entendido como el que se esta cometiendo, o a poco de haberlo cometido; o mediante resolución judicial de un Juez competente, siendo que en el presente caso los ciudadanos en cuestión, no fueron detenidos en la comisión de un hecho flagrante, y tampoco mediaba en su contra orden de privación judicial de libertad, por lo que su aprehensión así realizada quebrantó el contenido del artículo 44.1 Constitucional, siendo ese el motivo por el cual de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la NULIDAD ABSOLUTA, pero solo en lo que concierne a la detención de los ciudadanos JIMMY PECHE MIJARES, YULIMAR PECHE MIJARES, RONALD ALEXANDER CASTELLANOS y YENNY AYALA MIJARES, lo cual se refiere al procedimiento policial de aprehensión de fecha 12 de marzo del presente año, suscrito por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana. Así pues, con vista a la solicitud de Medida Privativa de Libertad interpuesta por el Ministerio Público, este Tribunal considera ajustado a derecho entrar a conocer la solicitud Fiscal, y en tal sentido si se encuentran satisfechos los extremos legales a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales. Tomando en consideración la Sentencia N° 2176 de fecha 12-09-2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…SEGUNDO: Se acuerda que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar… TERCERO: En cuanto a la precalificación realizada por el Ministerio Público por los delitos VIOLENCIA PRIVADA e INSTIGACION EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 406.1, en relación al 175 del Código Penal… CUARTO: En cuanto a la solicitud de medida privativa de libertad interpuesta por la representante del Ministerio Público, a lo cual se opuso la defensa, quien por su parte solicitó una medida cautelar; este Tribunal observa, que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido y en lo que respecta al numeral 1° del artículo 250, presuntamente nos encontramos ante dos hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de VIOLENCIA PRIVADA e INSTIGACION EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO… En relación al numeral 2° del mismo artículo 250, que se refiere a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho que nos ocupa, observa este Tribunal que cursa en autos acta de trascripción de novedad llevada por funcionarios adscritos a la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, aunadas a las diligencias de investigación y que constan a los autos, tales como actas de entrevistas, inspecciones, experticias, por lo cual considera este Juzgado que se encuentra satisfecho el contenido del numeral 2°, al presumirse fundadamente que el imputado se encuentra incurso en la comisión de ese hecho punible. En lo que respecta al numeral 3°, del artículo 250 de la norma adjetiva penal, existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga y en este particular, es importante hacer mención especial al contenido del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece cuáles son las circunstancias que debe considerar el Juez para decidir en cuanto al peligro de fuga, y que además se encuentran discriminados en varios numerales que contienen los lineamientos orientadores, que una vez analizados, puedan hacer pensar al Juzgador razonablemente que la persona puede fugarse u ocultarse, sin que evidentemente tengan que concurrir todos estos elementos, bastando uno solo de ellos, para que el Juez llegue a la convicción razonable de la existencia de ese peligro. En el caso que nos ocupa, y a criterio de quien aquí se pronuncia, existe peligro de fuga, con base al supuesto contenido en el numeral 2 del mismo artículo 251, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en este caso, la cual en lo que respecta al delito de HOMICIDIO CALIFICADO, es prisión de es de presidio de quince a veinte años. De igual manera, se encuentra acreditado el peligro de fuga, en atención al contenido del artículo 251.3 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la magnitud del daño causado, toda vez que la acción desplegada por el presunto autor, atenta contra la integridad física de la víctima, toda vez que resulto muerta una persona. Por ultimo se presume el peligro de fuga, conforme al parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, comporta una pena que en su límite máximo supera el término de diez años, por lo que al encontrarse llenos los extremos legales del artículo 250, en todos su numerales, con relación al numeral 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 y 252.1.2 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es acordar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de las YULIMAR PECHE MIJARES y JENNY AYALA MIJARES…”. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR El Abogado PAUL G. MILANES, Defensor Privado de las imputadas AYALA MIJARES YENNY MARGARITA y PECHE MIJARES YULIMAR, ejerció su recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, señalando que, al declarar el Juez a quo sin lugar su petición de nulidad le causa un gravamen irreparable a sus representadas; además alegó que de los hechos imputados a sus defendidas hubo un solo testigo, y que en ningún momento menciona a sus representadas como las autoras del mismo, sino que se refiere directamente a una persona de nombre YOHARBIS HERRERA MIJARES; y, además manifiesta la Defensa la ausencia del acto formal de imputación, situación que coloca a las ciudadanas detenidas en una situación de indefensión. En este sentido, dispone el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. …”. La anterior norma reguladora de las medidas de coerción personal es de interpretación restrictiva, tomándose en cuenta el carácter fundamental del derecho a la libertad, procediendo la privación cuando las medidas cautelares menos gravosas sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, advirtiéndose que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la facultad que tiene el juez para dictar medidas de privación judicial preventiva de libertad. En el presente caso, observa este Colegiado que las ciudadanas AYALA MIJARES YENNY MARGARITA y PECHE MIJARES YULIMAR, fueron detenidas en fecha 12 de marzo de 2010, por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación y Seguridad Ciudadana de la Policía Metropolitana, por las circunstancias que constan en Acta Policial que cursa al folio 17 de las presentes actuaciones; siendo presentadas ante el Juzgado Trigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal el 15 de marzo de 2010. En la correspondiente audiencia, cuya acta consta a los folios 95 al 102 de las presentes actuaciones, al concederle la palabra al Abogado PAUL GERARDO MILANES, en su carácter de defensor de las ciudadanas aprehendidas, con respecto a la detención, expresó: “En primer lugar estoy de acuerdo en el procedimiento ordinario, a mis representadas se le ha violentado el derecho a la libertad, en el momento de su detención no existía orden emanada de ningún Tribunal de la República… solicito su libertad sin restricciones, no son suficientes elementos para solicitar su privación de libertad, conforme a derecho a la libertad individual que les fue violentado solicito la NULIDAD de la aprehensión…”. El Juez de la recurrida al respecto se pronunció: “PRIMERO: En cuanto a la solicitud de Nulidad, interpuesta por las partes, destaca este Tribunal, que ciertamente la detención de los imputados, se hizo trasgrediendo el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que de manera expresa señala las dos únicas formas, como se puede producir la detención de una persona, y es que sea detenida en la comisión de un delito flagrante, entendido como el que se esta cometiendo, o a poco de haberlo cometido; o mediante resolución judicial de un Juez competente, siendo que en el presente caso los ciudadanos en cuestión, no fueron detenidos en la comisión de un hecho flagrante, y tampoco mediaba en su contra orden de privación judicial de libertad, por lo que su aprehensión así realizada quebrantó el contenido del artículo 44.1 Constitucional, siendo ese el motivo por el cual de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la NULIDAD ABSOLUTA, pero solo en lo que concierne a la detención de los ciudadanos JIMMY PECHE MIJARES, YULIMAR PECHE MIJARES, RONALD ALEXANDER CASTELLANOS y YENNY AYALA MIJARES, lo cual se refiere al procedimiento policial de aprehensión de fecha 12 de marzo del presente año, suscrito por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana. Así pues, con vista a la solicitud de Medida Privativa de Libertad interpuesta por el Ministerio Público, este Tribunal considera ajustado a derecho entrar a conocer la solicitud Fiscal, y en tal sentido si se encuentran satisfechos los extremos legales a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales. Tomando en consideración la Sentencia N° 2176 de fecha 12-09-2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…”. Quedando evidenciando que el dictamen pronunciado por el Juez a quo no fue sin lugar el pedimento de la Defensa, sino todo lo contrario, anuló el procedimiento policial de aprehensión de fecha 12 de marzo del presente año, suscrito por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana. No obstante, consideró procedente el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de las ciudadanas AYALA MIJARES YENNY MARGARITA y PECHE MIJARES YULIMAR, exponiendo los fundamentos de hecho y de derecho en la Audiencia correspondiente y mediante auto fundado de la misma fecha (15 de marzo de 2010), de acuerdo a lo pedido por la Vindicta Pública. Este ad quem aprecia que en las actas que conforman la presente incidencia, se sustentan los siguientes elementos de convicción: 1. Acta Policial de Aprehensión, de fecha 12/03/10, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación y Seguridad Ciudadana de la Policía Metropolitana, en la cual entre otras cosas dejaron constancia de lo siguiente: “Siendo aproximadamente las 03:30 horas de la tarde del día de hoy… recibí llamada telefónica… que minutos antes un grupo de ciudadanos de la comunidad trataban agredir físicamente (linchar) a una familia… acudimos al lugar indicado por el mismo, al llegar al lugar visualizamos a varios ciudadanos y ciudadanas de la comunidad que intentaban golpear a cuatro personas dos de ellas ciudadanas, que se encontraban cargando un camión con bienes muebles, procedimos a resguardar a estos ciudadanos que a su vez son señalados por la comunidad como presuntos incitadores y cómplices de un homicidio de un ciudadano ocurrido el día 21/02/2010, manifestando estos que el presunto y principal autor del hecho es el adolescente identificado como: YOJARBIS GABRIEL HERRERA MIJARES… la primera identificada como: AYALA MIJARES YENNY…la tercera ciudadana identificada como dice ser y llamarse: PECHE MIJARES YULIMAR…”. 2. Acta de entrevista, rendida el 12/03/2010, por la ciudadana FERNANDEZ MONTILLA SUN LEY DE LA CRUZ, quien entre otras cosas señaló: “BUENO DESDE DICIEMBRE MI HIJO LEUMAN COLLAZO, TENIA PROBLEMAS DE PAREJA CON SU CONCUBINA YABISQUER, A RAIZ DE ESE PROBLEMA EL RECIBIA AMENAZAS MUERTES DE YOJARBIS QUE ES HERMANO DE LA MUJER DE MI HIJO LEUMAN… el día de 21/02/2010 como a las 03:00 horas de la mañana, cuando estaba cerca de mi residencia… MI HIJO DE NOMBRE LEUMAN COLLAZO ESTABA EN LA ESQUINA DE CARDONES CON UN AMIGO ME PEDIA LAS LLAVES PARA ENTRAR A LA CASA, CUANDO YOJARBIS HERRERA MIJARES, ESTABA CON UN GRUPO DE FAMILIAS EN UNA FIESTA DEL SECTOR, ESTE SUJETO COMENZO A RECIBIR CASQUILLO DE YABISQUER, EL YENDER, YULIMAR Y JENNY PARA QUE AGREDIERA A MI HIJO, ESTA YESBIQUER LE DECIA A SU HERMANO MENOR YOJARBIS MATALO…ESTE NIÑO YOJARBIS LE DIO MUERTE A MI HIJO CON UN CUCHILLO CORTANDOLE EL CUELLO. VI CUANDO ESTE YOJARBIS SUBIO PEGADO DE LA PARED LE DIO MUERTE A MI HIJO EN ESO EL ARRANCO A CORRER… ALLI ESTABAN DE COMPLICES VARIOS DE SU FAMILIARES, QUE LOS AYUDARON A ESCAPAR EL YENDER, YULIMAR Y JENNY…”. 3. Acta de entrevista, rendida el 12/03/2010, por el ciudadano MACHADO YRIZA RONALD ENRIQUE, quien entre otras cosas señaló: “BUENO ME SIENTO AGRAVIADO POR QUE YULIMAR MIJARES, ME DIJO A MI QUE MEJOR AGARRARA A MI MUCHACHO PORQUE SI NO ME LA IBAN A MATAR, REFIRIENDOSE A LEUMAN MI HIJASTRO, MI ESPOSA SUNLEY Y MI HIJASTRO SIEMPRE RECIBEN AMENAZAS DE LA FAMILIA QUE ES COMPLICE DE LA MUERTE CAUSADA A MI HIJASTRO LEUMAN COLLAZO, el día de 21/02/2010 como a las 03:00 horas de la mañana, cuando estaba ALLI VARIOS COMPLICES DE SU FAMILARES, UNA DE ELLA ES YABISQUER QUE ERA LA MUJER DE LEUMAN Y HERMANA DE YOJARBIS QUE LE DECIAN A ESTE MENOR MATALO. MATALO MATALO…ESTE DESPUES QUE MATO AL HIJASTRO CORTANDOLE EL CUELLO CON UN CUCHILLO, LO AYUDARON A ESCAPAR EL YENDER, YULIMAR, YORMAN Y JENNY…”. 4. Acta de entrevista, rendida el 12/03/2010, por la ciudadana BARGUILLA LUCIA OTILIA, quien entre otras cosas señaló: “Hoy como a las 03:30 de la tarde recibí una llamada telefónica ya que en la comunidad había un problema que paso con la muerte del hijo de SUNLEI, que en vida se llamaba: LEUMAN JOSE, al recibir el llamado me dirigí al lugar en donde se encontraban varios funcionarios de la policía metropolitana, casi toda la comunidad y miembros del registro civil y junta parroquial, y los funcionarios tenían detenido a cuatro personas que fueron los que mantenían en zozobra a la comunidad y son familiares de YOJARBIS quien es menor de edad y le gritaban a YOJARBIS mátalo…mátalo a LEUMAN JOSE que fue apuñaleado por YOJARBIS con un cuchillo el día 21 de febrero de este año ocasionándole la muerte…”. 5. Acta de entrevista, rendida el 12/03/2010, por el ciudadano PEREZ JAIMES FREDDY JOSÉ, quien entre otras cosas señaló: “Hoy como a las 12:30 de la tarde llegaron unos muchachos que están involucrado en un homicidio de LEUMAN JOSUE, el hijo de SUNLEI del 21 de febrero de este año, luego la comunidad se dio cuenta de que ellos estaban allí, luego nos alertamos de lo que ocurría ya que ellos no podían ingresar a esa casa a sacar nada, luego YENIS AYALA MIJARES que estaban con YULIMAR MIJARES, le dijo a SUNLEI, de que la iba a matar, y amenazó a la presidenta de la junta comunal… llamamos a los cuerpos policiales y al llegar solo detuvieron a cuatro personas que son familiares de YOJARBIS y le gritaban a YOJARBIS quien es menor de edad mátalo…mátalo a LEUMAN JOSE que fue apuñaleado por YOJARBIS con un cuchillo el día 21 de febrero de este año ocasionándole la muerte…”. 6. Acta de entrevista, rendida el 12/03/2010, por el ciudadano MERCADES VALERY LUIS ALFONSO, quien entre otras cosas señaló: “YO ESTABA CON LEUMAN MI AMIGO EN LA ESQUINA DE CARDON, el día de 21/02/2010 como a las 03:00 horas de la mañana, cuando estaba allí VENIA PEGADO DE LA PARED YOJARBIS, AGARRO POR EL CUELLO A LEUMAN Y LE DA POR UN CUCHILLO EN LA CABEZA LEUMAN CORRE Y SALTA UNA ACERA QUE ESTABA ALLI, YO AGARRE A YOJARBIS Y LO EMPUJE PARA QUE NO GOLPEARA A MI AMIGO EL ME AGARRA POR LA CAMISA Y SE VA ENCIMA A LEUMAN Y LO CORTA POR EL CUELLO ALLY HAY VARIOS CHAMOS QUE VENIAN CON PALOS DE SU FAMILIARES. UNA DE ELLA ES YABISQUER QUE ERA LA MUJER DE LEUMAN Y HERMANA DE YOJARBIS ALLI ESTABA EL YENDER, YULIMAR, YORMAN Y JENNY...”. 7. Acta de entrevista, rendida el 12/03/2010, por el ciudadano MUÑOZ ARCE JOSE LUIS, quien entre otras cosas señaló: “el día de 21/02/2010 como a las 03:00 horas de la mañana, cuando estaba allí ESTABA UN GRUPO EN MOTO QUE MANEJABAN DE LADO Y LADO ALLI ESTABA UNA FIESTECITA FAMILIARES EL YENDER, YULIMAR, YORMAN, JENNY OTRO ALLI. VENIA PEGADO DE LA PARED YOJARBIS. AGARRO POR EL CUELLO A LEUMAN Y LE DA POR LA CABEZA A EL ENANO QUE MURIO SE LLAMANA LEUMAN, ESTE CORRE Y SALTA UNA ACERA QUE BUENO EL YOJARBIS QUE ESTABA CON LA FAMILIA ALLI VEO QUE LE DA POR EL CUELLO ALLI, LLEGO EL PADRASTO. LA MAMÁ DE LEUMAN Y LO LLEVARON AL HOSPITAL HERIDO VOTABA MUCHA SANGRE AL DIA SIGUIENTE ME ENTERE QUE EL MUCHACHO MURIO POR LA CORTADA QUE LE DIO EL MUCHACHITO…”. Estos fundados elementos de convicción son suficientes para estimar que las ciudadanas YENNY MARGARITA AYALA MIJARES y YULIMAR PECHE MIJARES, presuntamente han sido autoras o partícipes en la comisión de los delitos de VIOLENCIA PRIVADA e INSTIGACIÓN EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1, en relación al artículo 175 del Código Penal y 458 ejusdem, respectivamente, los cuales merecen pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos. No quedando evidenciada lo sostenido por la Defensa al señalar que solo hubo un testigo de los hechos, quien es la madre del hoy occiso, ya que constan de las actuaciones del presente cuaderno de incidencia las entrevistas tomadas a diferentes personas y que fueron transcritas anteriormente, en las cuales son nombradas las ciudadanas aprehendidas, así como su grado de participación. En cuanto a la ausencia de imputación alegada por la Defensa, considera oportuno este Colegiado invocar la Jurisprudencia sobre la legitimidad de la aprehensión, señalada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 276, de fecha 20 de marzo de 2009, con ponencia del magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual reza de la siguiente manera: “Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece”. (Resaltado de la decisión). De lo que se advierte que la razón no le asiste a la Defensa, ya que se desprende del acta de audiencia oral para oír al imputado, que las ciudadanas YULIMAR PECHE MIJARES y JENNY MARGARITA AYALA, fueron impuestas de los artículos 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 125, 126, y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales les permitieron conocer sus derechos, los hechos atribuidos por los cuales se les inquirían en el Tribunal, así como los derechos que les asisten relativos a declarar las veces que así lo requieran, abstenerse de hacerlo, solicitar la práctica de diligencias que consideren necesarias, nombrar abogado de su confianza. De lo que se colige, que las imputadas, desplegaron y disfrutaron las garantías y principios constitucionales a que tienen derecho como sujetos naturales de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se advierte, de lo transcrito ut supra, que la violación existente de los principios o garantías constitucionales, que es señalada por la defensa, se encuentra subsanada. Aunado a ello, el a quo señaló la existencia de una presunción legal de fuga inserta en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establecido en los numerales 2, 3, y parágrafo primero, en virtud de la pena que eventualmente podría llegar a imponerse en el presente caso, por cuanto nos encontramos en presencia de un delito que atenta contra el derecho a la vida. Todo ello concatenado, con el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 252, numerales 1 y 2 del texto adjetivo penal, ya que las imputadas pudieran influir en los testigos de la presente investigación para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente e inducir a otros para que realicen tales comportamientos, haciendo nugatoria la acción de la justicia y la búsqueda de la verdad de los hechos. Por lo que en la decisión recurrida se asumió una interpretación ajustada a las normas que consagran en procesamiento en libertad y la privación de la misma como una excepción, encontrándose ajustada a derecho; el Juez de la Instancia inicial actuó dentro de sus atribuciones Constitucionales y Legales; en consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación formulado y se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA. DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado PAUL G. MILANES, en su carácter de defensor judicial de las imputadas YENNY MARGARITA AYALA MIJARES y YULIMAR PECHE MIJARES. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 15 de marzo del año en curso, por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretan en contra de las imputadas YENNY MARGARITA AYALA MIJARES y YULIMAR PECHE MIJARES, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PRIVADA e INSTIGACIÓN EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1°, en relación al artículo 175 del Código Penal y 458 ejusdem, respectivamente. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. EL JUEZ PRESIDENTE DR. OSWALDO REYES CAMACHO LOS JUECES INTEGRANTES DRA. ELSA J. GÓMEZ MORENO DRA. MARÍA DEL PILAR PUERTA (Ponente) EL SECRETARIO Abg. LUIS ANATO En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente. EL SECRETARIO Abg. LUIS ANATO Causa N° 2010-2915 ORC/EJGM/MdelPP/LA/rch