REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CORTE DE APELACIONES SALA 4 Caracas, 7 de mayo de 2010 200° y 151° PONENTE: César Sánchez Pimentel Exp. No. 2424-10.- Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto por la abogada Laura Blank Ortega, Defensora Pública Penal Sexagésima (60°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos Miguel Eduardo Negrete Otaola y Ángelo Gamardo Fernández, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 9 de marzo de 2010, por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…se decreta medida judicial privativa de libertad a los ciudadanos en mención, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 y 251 ordinales y (sic) y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal…”. DE LA ADMISIBILIDAD El 20 de abril de 2010, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por la abogada Laura Blank Ortega, Defensora Pública Penal Sexagésima (60°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos Miguel Eduardo Negrete Otaola y Ángelo Gamardo Fernández, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem. Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En el auto impugnado, dictado el 9 de marzo de 2010, por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se expresó: “…PRIMERO: ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, pues al analizar el contenido de los actos de procedimiento de cargo de los órganos policiales, se desprende la misma diversos hechos los cuales son entre otros, el hurto calificado en el estacionamiento de las residencias que se mencionan en autos y el desvalijamiento de unos vehículos que en dicho estacionamiento se encontraban, el cual amerita aún investigación por parte de la Vindicta Pública, la cual acuerda. SEGUNDO: Acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por la Vindicta Pública como HURTO CALIFICADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 453 ORDINALES 4º Y 9º EN RELACIÓN CON EL APARTE FINAL DE DICHO ARTÍCULO DEL CÓDIGO PENAL Y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULOS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 3º DE LA LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES. Tomando en cuenta que se trata de una precalificación la cual pudiera eventualmente variar al momento de la interposición del correspondiente Acto Conclusivo. TERCERO: Vista la exposición tanto de la Fiscalía del Ministerio Público, así como de las Defensas y de los Acusados de autos, este Juzgado DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE LOS MISMOS, por considerar que se encontraron llenos los extremos exigidos en los artículos 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3°, así como el artículo 251 ordinales y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción los cuales cursan en el expediente y sirven de fundamentos a este Juzgado para imponer inequívocamente la Privación Judicial Preventiva de Libertad como se hizo en el presente caso, donde los imputados de autos se encuentran íntimamente ligados a los hechos narrados en autos, así como ante el peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse por el hecho en el cual son imputados. Considerándose igualmente que la medida decretada es proporcional al daño causado, aplicándose el principio de equidad donde igualmente se valora el daño causado y analizando los hechos aquí planteados por la Vindicta Publica, se evidencia que es delito grave pues atenta contra el derecho a la propiedad, basándonos en los principios contemplados en Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica, que debe imperar la afirmación de la Libertad. Sin embargo, nuestro Legislador ha concebido la Medida de Privación Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una represión anticipada, sino como la vía mas segura para llegar al fin del proceso que no es mas que la búsqueda de la verdad, verdad ésta en la cual la presencia en el proceso de los sujetos que se investigan, por ser los presuntos autores de los hechos es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena alta cuyo termino máximo es igual a diez años, lo procedente de parte del Órgano administrador de justicia, es evaluar si igualmente están dadas las Circunstancias establecidas en el Artículo 251 y parágrafo primero, referentes al peligro de fuga pues se observa que los imputados podrían ante la inminencia de tal pena, desvincularse del proceso dejando ilusoria la búsqueda de la verdad hasta que en definitiva fueren nuevamente capturados; así mismo tomando en consideración la pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado. Todo lo anterior, son instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado. Así las cosas es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad según lo dispone el Articulo 250 Ejusdem, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, y así lo ha hecho el mismo Ministerio Público en esta misma audiencia, en virtud de lo cual se acuerda; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora. CUARTO: Se designa como Centro de Reclusión de los ciudadanos, MIGUEL EDUARDO NEGRETE OTAOLA y ANGELO GAMARDO FERNANDEZ, el Internado Judicial Capital El Rodeo I…”. En esa misma fecha, el a quo dictó el auto razonado de la privativa de libertad en los siguientes términos: “…I ENUNCIACIÓN SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE La Fiscalía del Ministerio Público Presentó a los ciudadanos MIGUEL EDUARDO NEGRETE OTAOLA y ANGELO GAMARDO FERNANDEZ, en virtud que los referidos ciudadanos, fueron aprehendidos el día 08 de Marzo del presente año en las residencias Trapiche, de la Calle Cubagua, Urbanización Macaracuay del Municipio Sucre del Estado Miranda, cuando se encontraban hurtando bienes diversos de los maleteros de dicha residencia, como una cava, un bolso, un apoyador de computadora, un equipo de DVD; así como desvalijando vehículos estacionados en el sitio, de los cuales sustrajeron un par de cables auxiliares, un filtro de aire para vehículo, un estuche contentivo de un kit de herramientas de auxilio vial, un kit de alfombras para vehículo, una batería de vehículo, una tapa de gasolina de vehículo, una tapa de radiador de vehículo y un retrovisor de vehículo, todo lo cual se encuentra debidamente identificado en el Acta Policial de fecha antes mencionada y les fue decomisado por los funcionarios aprehensores de la Policía del Municipio Sucre en el propio lugar del hecho, en el interior de un vehículo marca Chrysler, modelo Neón, placas ABS06O, de color gris, propiedad del ciudadano aprehendido ANGELO GAMARDO. En el lugar se presentaron los residentes del mencionado edificio, MANUEL FIGUEIRA, JOSEFINA RINCÓN y MARÍA HERNANDEZ, quienes reconocieron como suyos los objetos decomisados, y los ciudadanos MIGUEL EDUARDO NEGRETE OTAOLA y ANGELO GAMARDO FERNANDEZ fueron aprehendidos por los funcionarios policiales. II Entre las razones por las cuales éste Juzgador estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas del FUMUS BONI IURIS, así como la circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3º de la norma in comento en relación al peligro de fuga, constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 251 y parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos: 1.- Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 4º y 9º en relación con el aparte final de dicho artículo del Código Penal y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULOS, previsto y sancionado en el artículo 3º de la Ley sobre El Hurto y Robo de Vehículos Automotores, el primero de los cuales acarrea una pena de SEIS (06) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, y el segundo de dichos delitos, acarrea una pena de CUATRO (04) A OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, en consecuencia estamos en presencia de unos hechos punibles que merecen pena corporal, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas. 2.- Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes de los hechos punibles que se precalifican como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 4º y 9º en relación con el aparte final de dicho artículo del Código Penal y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULOS, previsto y sancionado en el artículo 3º de la Ley sobre El Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en tal sentido se observa: A.- Acta Policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Sucre del Estado Miranda, de fecha 09 de Marzo del presente año, inserto al folio tres (03) y su vuelto y cuatro (04) del presente expediente. B.- Acta de Entrevista tomada por ante la División de Sustanciación de la Policía del Municipio Sucre, de fecha 08 de Marzo del presente año, a la ciudadana ROSA LA ROSA ALVIARES inserto al folio dos (02) y su vuelto del presente expediente. C.- Acta de Entrevista tomada por ante la División de Sustanciación de la Policía del Municipio Sucre, de fecha 08 de Marzo del presente año, a la ciudadana MARIA NIEVES HERNANDEZ PEREZ inserto al folio ocho (08) del presente expediente. D.- Acta de Entrevista tomada por ante la División de Sustanciación de la Policía del Municipio Sucre, de fecha 08 de Marzo del presente año, al ciudadano MANUEL HELIODORO FIGUEIRA inserto al folio nueve (09) del presente expediente. E.- Planilla de Revisión de Vehículos Automotores, emanada de la Dirección de Investigaciones Penales, Sala de Custodia de Evidencias de la Policía del Municipio Sucre del Estado Miranda, acompañada de las reseñas fotográficas de los folios diez (10) al trece (13) del presente expediente. Las deposiciones y el contenido del acta policial, analizados en su conjunto, constituyen a criterio de este Juzgador fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos MIGUEL EDUARDO NEGRETE OTAOLA y ANGELO GAMARDO FERNANDEZ han sido partícipes en los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 4º y 9º en relación con el aparte final de dicho artículo del Código Penal y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULOS, previsto y sancionado en el artículo 3º de la Ley sobre El Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de los ciudadanos MANUEL FIGUEIRA, JOSEFINA RINCÓN y MARÍA HERNANDEZ. Esto se desprende del acta policial de aprehensión, la declaración de las propias víctimas ya mencionadas y la declaración de la testigo ROSA LA ROSA ALVIARES. El primero de estos elementos de convicción señala, todo lo cual habrá de ser profundizado por la investigación del Ministerio Público, que los funcionarios de la Policía del Municipio Sucre se encontraban de patrullaje cuando recibieron de la central de transmisiones, la novedad que unos sujetos se encontraban en el estacionamiento de las residencias Trapiche, de la Calle Cubagua, Urbanización Macaracuay del Municipio Sucre del Estado Miranda, desvalijando vehículos y hurtando en los maleteros, siendo que al llegar al lugar del hecho, detuvieron a los ciudadanos MIGUEL EDUARDO NEGRETE OTAOLA y ANGELO GAMARDO FERNANDEZ con pertenencias diversas de dicha residencia tales como una cava, un bolso, un apoyador de computadora, un equipo de DVD; así como desvalijando vehículos estacionados en el sitio, de los cuales sustrajeron un par de cables auxiliares, un filtro de aire para vehículo, un estuche contentivo de un kit de herramientas de auxilio vial, un kit de alfombras para vehículo, una batería de vehículo, una tapa de gasolina de vehículo, una tapa de radiador de vehículo y un retrovisor de vehículo, compareciéndo luego los ciudadanos MANUEL FIGUEIRA, JOSEFINA RINCÓN y MARÍA HERNANDEZ quienes reconocieron como suyas las pertenencias, al haber sido sustraídas de sus vehículos y maleteros, con fractura. La ciudadana ROSA LA ROSA ALVIARES conserje del edificio, manifestó que observó a varios sujetos, posiblemente tres, mientras rompían vidrios de vehículos que se encontraban en el estacionamiento de la residencia residencias Trapiche en Macaracuay, e hizo llamar a la Policía del Municipio Sucre, quien procedió a llegar al lugar del hecho y luego verificar la situación antes mencionada, procedió a la detención de los ciudadanos MIGUEL EDUARDO NEGRETE OTAOLA y ANGELO GAMARDO FERNANDEZ, lo cual concuerda con el contenido del Acta Policial antes señalada. Los ciudadanos HERNANDEZ PEREZ MARÍA DE LAS NIEVES y FIGUEIRA MANUEL HELIODORO por su parte, depusieron que los sujetos aprehendidos, dañaron los maleteros y rompieron el vidrio de varios vehículos en el estacionamiento de las residencias El Trapiche, y específicamente al último de los ciudadanos nombrados le desvalijaron de varias partes esenciales de su vehículo automotor. Los ciudadanos aprehendidos quedarían identificados como MIGUEL EDUARDO NEGRETE OTAOLA y ANGELO GAMARDO FERNANDEZ, los hoy imputados. Todo esto, adminiculado de manera lógica, enervan los fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos MIGUEL EDUARDO NEGRETE OTAOLA y ANGELO GAMARDO FERNANDEZ han sido autores en el hecho que hoy nos ocupa. En cuanto al PERICULUM IN MORA, a tenor de lo previsto en el ordinal 3° del artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal, no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículos 250 ordinal 3° y 251 ordinal 2º así como el parágrafo primero ejusdem, ya que primeramente, la pena a imponer por la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 4º y 9º en relación con el aparte final de dicho artículo del Código Penal; y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULOS, previsto y sancionado en el artículo 3º de la Ley sobre El Hurto y Robo de Vehículos Automotores, es de SEIS (06) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, para el primero y de CUATRO (04) A OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, para el segundo de los delitos mencionados, por lo que es muy probable que los imputados no permitan establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Además de lo anterior, la pena por la conjunción de los delitos antes mencionados, podría eventualmente ser de aquellas que según el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen presumir el peligro de fuga. Por ende lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás Medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Y ASÍ SE DECLARA…”. DE LA APELACIÓN INTERPUESTA La apelante, la abogada Laura Blank Ortega, Defensora Pública Penal Sexagésima (60°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos Miguel Eduardo Negrete Otaola y Ángelo Gamardo Fernández, expuso en el escrito de apelación lo siguiente: “…Esta Defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír a los Imputados, una vez leída las actuaciones y oída la exposición del Fiscal del Ministerio Publico, y de los imputados, solicitó se decretara la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los mencionados ciudadanos, en virtud de que no se encontraban llenos los extremos de manera concurrente del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el peligro de fuga, toda vez que la defensa consideró que ambos imputados se encontraban plenamente identificados en las actas procesales, vale decir tienen arraigo definido en el país. Se alegó a su favor el contenido de los artículos 8, 9 Y 243 del Código Adjetivo Penal. De iguar manera la defensa alegó su inconformidad con la precalificación jurídica dada a los hechos por el Representante Fiscal, quien señaló que la conducta desplegada por mis defendidos se encontraba subsumida dentro de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los ordinales 4 y 9 del articulo 453 del Código Penal y DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en el articulo 3 de la Ley de Robo y Hurto de Vehiculo, alegando en dicha oportunidad que a todo evento en el presente caso, podríamos estar presente del delito de daños a la propiedad, el cual es un delito a instancia de parte, mas no del delito de desvalijamiento sobre el cual el Tribunal Supremo de Justicia ya ha señalado que para que haya desvalijamiento de vehiculo automotor, la acción debe recaer sobre piezas fundamentales del vehiculo mas no a una cava ni a un kit de cables, como por ejemplo fue lo que le decomisaron, al momento de practicarse la revisión al vehiculo, a tenor de las previsiones del articulo 207 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal afirmación, no es capricho de la defensa toda vez que si analizamos el contenido del acta de aprehensión solo se circunscriben en primer lugar los funcionarios aprehensores a narrar en que consistió la circunstancia de modo tiempo y lugar de la aprehensión de mis defendidos, y si analizamos las declaraciones de los ciudadanos LA ROSA ALVAREZ, HERNANDEZ PEREZ MARIA NIEVES Y FIGUEIRA MANUEL HELIODORO, donde la Ciudadana LA ROSA, señaló haber escuchado ruidos mas no haber observado situación alguna y a su vez fue esta la que le notifico al conserje y este a su vez a los dos restantes testigos presunta victima, que a los ojos de esta defensa fueron solo testigos referenciales del dicho de la conserje y de la ciudadana LA ROSA, y las actas de entrevistas, tomadas a las presuntas victimas. La defensa quiere significar con el presente recurso de apelación que pretende el Fiscal del Ministerio Y el Juez de Control al admitir la precalificación fiscal, con una misma acción multiplicar los tipos penales, vale decir agravar la situación jurídica de mis defendidos, tanto en el Código penal como en la ley especial sobre el robo y hurto de vehiculo, ya que a los ojos de esta defensa de haberse cometido un ilícito penal podríamos estar presentes en el delito de HURTO. Consta en el acta de Audiencia Oral para Oír a los Imputados que el ciudadanos MIGUEL EDUARDO NEGRETE OTAOLA Y ANGELO GAMARDO FERNANDEZ, fueron contestes en afirmar que en efecto se habían introducido en dicho edificio para evadir la persecución que les venia realizando un tercero en una camioneta, que se encontraban un poco ebrios, y que se habían quedado dormidos, y que al despertar estaban rodeados por los funcionarios aprehensores, que los objetos encontrados en el vehiculo eran de su propiedad .. A lo que se pregunta esta defensa porque las presuntas victimas, al momento de rendir declaración no consignaron como soportes de sus deposiciones las facturas que puedan demostrar la propiedad de los bienes presuntamente hurtados o desvalijados. (…) En el presente caso, con relación a los ciudadanos MIGUEL EDUARDO NEGRETE OTAOLA Y ANGELO GAMARDO FERNANDEZ, no se encuentran llenos los extremos exigidos en el ordinal 3° de la referida norma, referido al peligro de fuga, el cual viene dado por el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, entre otros. La pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado y el comportamiento del imputado durante el proceso. Los cuales a los ojos de esta defensa no se encuentran satisfechos dentro del presente proceso penal, los cuales no fueron analizados ni tomados en cuenta por el Juez de Control, sino que por el contrario se limito a admitir en todas y en cada una de sus partes los alegatos del Ministerio Fiscal, y en imponer a los imputados de autos la MEDIDA MAS GRAVOSA que tiene el Código Orgánico Procesal Penal, sin valorar los principios rectores contenidos en dicha norma adjetiva y de la propia carta magna, tales como el Juzgamiento en Libertad, la presunción de inocencia, afirmación de libertad y el estado de libertad. No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, el autor ORLANDO ALFONSO RODRIGUEZ, en su libro la Presunción de Inocencia expresa: "La institución del debido proceso, que se erige en columna insustituible del Estado social de derecho, responde a la necesidad imperativa de establecer un conjunto de garantías jurídicas cuyo objetivo principal consiste en proteger a la persona de la arbitrariedad y en brindarle medios idóneos y oportunidades suficiente de defensa a objeto de alcanzar la aplicación justa de las leyes. Supuesto indispensable de ello, es la presunción de inocencia de todo individuo mientras no se cumpla el requisito de desvirtuarle, demostrándole su culpabilidad con apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la integra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagación y el esclarecimiento de los hechos, la practica, discusión y valoración de las pruebas y la definición de responsabilidades y sanciones... " (subrayado y negrillas de la defensa) Con la Medida Privativa de Libertad, decretada en contra de los ciudadanos MIGUEL EDUARDO NEGRETE OTAOLA y ANGELO GAMARDO FERNANDEZ, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, al imponerle la prevista en el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD PLENA, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral, por ser esta menos gravosa. Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR Y REVOQUEN LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LlBERTAD decretada por el Juez Décimo (10) en funciones de Control, en fecha 09/03/2010 en contra de los ciudadanos y le sea concedida LA LlBERTAD PLENA a los referido ciudadanos MIGUEL EDUARDO NEGRETE OTAOLA Y ANGELO GAMARDO FERNANDEZ, o en su defecto una medida menos gravosa, sugiriendo la defensa la contenida en el ordinal 3 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la abogada Laura Blank Ortega, Defensora Pública Penal Sexagésima (60°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos Miguel Eduardo Negrete Otaola y Ángelo Gamardo Fernández, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 9 de marzo de 2010, por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…se decreta medida judicial privativa de libertad a los ciudadanos en mención, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 y 251 ordinales y (sic) y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal…”. A los fines de dictar el pronunciamiento respectivo, esta Sala pasa de inmediato a resumir los diversos alegatos formulados en el recurso de apelación interpuesto, pudiéndose percatar que entre otras razones, fueron esbozadas las siguientes: Que, la precalificación ofrecida por la representación fiscal y asumida por el Juzgado a quo, de Hurto Calificado y Desvalijamiento de Vehículo, previstos y sancionados en los artículos 453 del Código Penal y 3 de la Ley de Hurto de Vehiculo Automotor, respectivamente, son incorrectas, ya que la acción de sustraer de un vehículo una cava cooler, un kit de cables de auxilio, no constituye un desvalijamiento, en virtud que estas no son piezas motoras indispensables para el funcionamiento del vehiculo. Que, los testigos afirman haber escuchado ruidos, más no señalan haber visto a los imputados en la comisión del hecho punible, por lo tanto las declaraciones son referenciales. Que, las víctimas no consignaron las facturas que acreditaran la propiedad sobre los objetos sustraídos. Que, no se encuentran llenos los extremos del numeral 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Que, el tribunal a quo no analizó cada elemento presente en la causa para imponer la medida de privación judicial de libertad, que solo se limitó a admitir todos los alegatos del Ministerio Público imponiendo la medida más gravosa sin sopesarlos en relación a los principios rectores de juzgamiento en libertad, presunción de inocencia, afirmación de libertad y estado de libertad. Con respecto a lo planteado en este recurso, ha de precisarse que la recurrida es una decisión interlocutoria dictada por un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se decidió afectar de manera temporal la libertad personal de los imputados de autos, en aras de asegurar los fines del proceso penal iniciado. La validez formal de la medida de coerción personal impugnada, fundamentalmente, depende de la acreditación de las exigencias dispuestas taxativamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; disposición normativa que en su numeral 1, requiere de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; y en el numeral 2, exige fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible, conformando las anteriores exigencias el denominado “fumus bonis iuris” por la doctrina. Igualmente, el artículo 250 del instrumento adjetivo penal, en su numeral 3, prevé como otro presupuesto de la medida de privación de la libertad, “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación”, según lo dispuesto en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que se corresponde con el denominado doctrinariamente como “periculum in mora”. En el presente supuesto, el Tribunal de la recurrida consideró acertadamente acreditadas las circunstancias a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1 y 2, con base a los elementos de convicción siguientes: Acta Policial, suscrita por los funcionarios Losada Javier, credencial 5863, Figueroa Nicolás, credencial 2018, Salazar José, credencial 5887, Deviez Danielyz, credencial 2012, adscritos a la Policía del Municipio Autónomo, en donde dejaron constancia de lo siguiente: “…Siendo aproximadamente las 04:40 horas de la madrugada de hoy, encontrándonos en labores de patrullaje a bordo de las unidades 4-055 y 4-059, por ordenes de nuestra central de transmisiones nos trasladamos hasta la calle Cubagua, Urbanización Macaracuay, Municipio Sucre, Estado Bolivariano de Miranda, específicamente en las residencias Trapiche, ya que se recibió una llamada donde se indicó que en el referido edificio unos sujetos se encontraban presuntamente fracturando vidrios de los vehículos. Al llegar al lugar nos entrevistamos con la ciudadana ROSA DE LA ROSA, quien manifestó que había escuchado unos ruidos y avistado a dos sujetos dentro del estacionamiento, la misma nos permitió la entrada para la respectiva verificación. Una vez en el lugar se aprehendieron dos sujetos los cuales se encontraban escondidos entre los vehículos del lugar, estos vestían para el momento el Primero: pantalón blue jeans, chemise negra, gorra negra con crema, de tes morena, y quedó identificado como: NEGRETE OTAOLA MIGUEL EDUARDO, (…) el segundo: bermuda multicolor, franela blanca y sweater azul marino de tes morena, quedó identificado como: GAMARDO FERNANDEZ ANGELO, (…) Así mismo amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal el AGENTE FIGUEROA NICOLAS, procediendo a realizar la inspección corporal encontrándole al primero un destornillador de metal y material sintético de color negro, en el bolsillo trasero de su pantalón, y al segundo un destornillador de metal y material sintético de color amarillo y azul en el bolsillo lateral izquierdo de su bermuda, de igual forma fueron verificados a través de nuestra central de transmisiones por el sistema integral de información policial no arrojando ningún resultado, se dio conocimiento de sus derechos como presunto autor de hecho descrito en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido la ciudadana ROSA DE LA ROSA, indicó y señaló un vehiculo descrito con la siguiente forma CRYSLER NEON, de color GRIS, año 1998 con matrícula ABS060, serial de carrocería 8Y3HS36C5W1825016 manifestando que este no pertenece al conjunto residencial, dándole conformidad al artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, la AGENTE DEVIEZ DANIELYS procediendo a la inspección del vehiculo encontrando en su interior varios objetos que los mismos sustrajeron del lugar tales como: (1) cava marca Coleman, de color rojo con blanco de material sintético con emblema de Brahama, (1) bolso de material sintético de color amarillo, azul y transparente contentivo en su interior de (1) par de cables auxiliares, (1) filtro de aire de material sintético de color negro genérico sin marca descrita con el siguiente código PTB-GF20+GB30, (1) apoyador de computadora de material madera y forrado en tela color azul marca METROHYUNDAY, (1) un estuche de tela de color negro contentivo de un kit de herramientas para el auxilio vial , (1) kit de alfombras de material sintético de color negro marca Ford, (1) una batería marca Duncan con los siguientes seriales 690093500820173, (1) una tapa de radiador de metal color plata, (1) y una tapa de gasolina de material sintético de color negro, (1) retrovisor de lado izquierdo de material sintético y vidrio de color azul con negro marca Mazda con los seriales E13010089,un frontal de un vehículo marca Ford de material sintético color azul con gris, dicho vehículo fue verificado por nuestra central de transmisiones sin arrojar algún objeto de interés criminalístico y se deja constancia que este pertenece a uno de los sujetos, seguidamente la ciudadana en mención se comunicó con los propietarios dueños de los vehículos objetos del hurto, quienes se apersonaron en compañía en el lugar y quedaron identificados como MANUEL FIGUEIRA, dueño del vehiculo que posee las siguientes características: HYUNDAI ELANTRA, año 2010, color verde, con matricula AB411ZA, también se apersonó la señora JOSEFINA RINCON, dueña del FORD G2XI, de color azul con la matricula AAP73Z, serial de carrocería 8YPBP11E7X8A27921, y HERNANDEZ PÉREZ MARÍA NIEVES, la cual manifiesta ser residente del edificio, quienes reconocieron las pertenencias de sus vehículos, en lo siguiente procedimos a trasladar todo el procedimiento hasta la sede de Nuestro Despacho, notificando a Nuestra Central de transmisiones, una vez en el lugar nos entrevistamos con la Sub Comisario TOVAR ORLANDO, Jefe de los Servicios el mismo se encontraba recibiendo guardia, a quien se le hizo del conocimiento de todo el procedimiento, igualmente se le realizó llamada telefónica a la Doctor PEDRO FERNÁNDEZ, Fiscal 65, de guardia por el Ministerio Público, quien ordenó presentarlos en el Departamento de Flagrancias del Palacio de Justicia el día de mañana y lo incautado y el vehiculo con su respectiva documentación, quedará bajo resguardo en el departamento de custodia, se anexa actas de entrevistas de las victimas, planilla de revisión del vehiculo automotor retenido, la hoja de los derechos del imputado, hoja del uso exclusivo del fiscal, foto del sitio del suceso, se deja constancia que la ciudadana JOSEFINA RINCON no asistió a la sede de nuestro despacho ya que la misma es sexagenaria y se negó a comparecer por quebranto de salud, es todo…”. Acta de Entrevista, practicada ante la Dirección de Investigaciones Penales División de Sustanciación de la Policía del Municipio Autónomo Sucre, a la ciudadana La Rosa Alviarez Rosa, en la presente causa, quien expuso: “…Yo estaba en mi casa durmiendo y como a eso de las cuatro de la madrugada el perro de mi casa comenzó a ladrar, por lo que me desperté y me asomé por la ventana ya que se ve el estacionamiento y comencé a oír varios ruidos, como si rompían algo, y se oían las alarmas de los carros sonando y una voz masculina cuando dijo súbele volumen, fue allí cuando escuche que rompieron como un vidrio, me imagino que de uno de los carros que estaba en el estacionamiento, entonces vi a varias personas caminando y rodaron un carro de color gris o plateado, hacia la parte de atrás y logré ver a estas personas que abrían las puertas de este carro y luego la cerraban, fue cuando llamé a mi esposo para que llamara la policía y salí a darle las llaves del estacionamiento a los policías, para que entraran al edificio y atraparon a estos sujetos, luego que los tenían detenidos salió la conserje y revisando el edificio en el estacionamiento les dijo a los policías que ese vehiculo que estaba allí no era del edificio refiriéndose a un carro de color gris, por lo que verificaron ese vehiculo y consiguieron gran cantidad de objetos de otros carros y de los maleteros del edificio, por lo que se llevaron el procedimiento y ubicaron a las personas dueñas de lo robado para que declararan, luego me dijeron que tenia que venir a declarar y por eso estoy aquí en esta oficina…”. Acta de Entrevista, practicada ante la Dirección de Investigaciones Penales División de Sustanciación de la Policía del Municipio Autónomo Sucre, a la ciudadana María Nieves Hernández Pérez, en la presente causa, quien expuso: “…Recibí una llamada de parte del conserje del Edificio, señora Lourdes, que habían entrado al edificio en el sótano 2 y robado varios maleteros y carros, entre ellos mi maletero, donde no lograron llevarse nada porque había llegado una comisión de Polisucre. Los policías revisaron, todo y encontraron un vehiculo marca Neón, color gris, donde tenían todo lo robado, a los dos 02 sujetos los agarraron en el sótano 2, posteriormente los funcionarios nos informaron que vecinos que habían sido víctimas del robo, debíamos venir a la policía para esta entrevista…” Acta de Entrevista, practicada ante la Dirección de Investigaciones Penales División de Sustanciación de la Policía del Municipio Autónomo Sucre, al ciudadano Manuel Eliodoro Figuera, en la presente causa, quien expuso: “…Yo, estaba en mi casa durmiendo y como a eso de las cuatro de la madrugada la conserje del edificio me llamó, informándome que se habían metido en el estacionamiento del edificio y habían abierto mi carro y se llevaron varias cosas, y tenían a los ladrones ya detenidos, por lo que bajé y verifiqué que me habían roto el vidrio del carro, le desconectaron la alarma, le quitaron el reproductor y le destrozaron todo el frontal, luego me dijeron que tenia que venir a declarar por eso estoy aquí en esta oficina…” De los elementos de convicción antes transcritos, deriva que el 8 de marzo de 2010, aproximadamente a las 4:40 horas de la madrugada, funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Autónomo de Sucre, en atención a un llamado de su central de transmisiones, acudieron al estacionamiento de las Residencias Trapiche, de la Urbanización Macaracuay del Municipio Sucre, donde practicaron la aprehensión de dos (2) sujetos, identificados como Negrete Otaola Miguel Eduardo y Gamardo Fernández Ángelo, quienes previamente habían fracturado los vidrios de varios de los vehículos aparcados en el referido estacionamiento, sustrayendo del interior de los mismos diversos objetos, entre ellos: “…(1) cava marca Coleman, de color rojo con blanco de material sintético con emblema de Brahama, (1) bolso de material sintético de color amarillo, azul y transparente contentivo en su interior de (1) par de cables auxiliares, (1) filtro de aire de material sintético de color negro genérico sin marca descrita con el siguiente código PTB-GF20+GB30, (1) apoyador de computadora de material madera y forrado en tela color azul marca METROHYUNDAY, (1) un estuche de tela de color negro contentivo de un kit de herramientas para el auxilio vial , (1) kit de alfombras de material sintético de color negro marca Ford, (1) una batería marca Duncan con los siguientes seriales 690093500820173, (1) una tapa de radiador de metal color plata, (1) y una tapa de gasolina de material sintético de color negro, (1) retrovisor de lado izquierdo de material sintético y vidrio de color azul con negro marca Mazda con los seriales E13010089,un frontal de un vehículo…”. Tales objetos fueron introducidos dentro de un vehículo gris, marca Chrysler, modelo Neón, que señaló una de las personas afectadas, la ciudadana Rosa de la Rosa, como no perteneciente al conjunto residencial, siendo identificados tales objetos por los propietarios de los vehículos de los cuales fueron sustraídos, tal y como se evidencia de las actas de entrevistas practicadas a los ciudadanos La Rosa Alviarez Rosa, María Nieves Hernández Pérez y Heliodoro Manuel Figueira, en la División de sustanciación de la Policía del Municipio autónomo Sucre. En la decisión recurrida, fueron suficientemente analizados los elementos recabados en la investigación, tal y como se desprende de las siguientes pruebas: “…Las deposiciones y el contenido del acta policial, analizados en su conjunto, constituyen a criterio de este Juzgador fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos MIGUEL EDUARDO NEGRETE OTAOLA y ANGELO GAMARDO FERNANDEZ han sido partícipes en los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 4º y 9º en relación con el aparte final de dicho artículo del Código Penal y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULOS, previsto y sancionado en el artículo 3º de la Ley sobre El Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de los ciudadanos MANUEL FIGUEIRA, JOSEFINA RINCÓN y MARÍA HERNANDEZ. Esto se desprende del acta policial de aprehensión, la declaración de las propias víctimas ya mencionadas y la declaración de la testigo ROSA LA ROSA ALVIARES. El primero de estos elementos de convicción señala, todo lo cual habrá de ser profundizado por la investigación del Ministerio Público, que los funcionarios de la Policía del Municipio Sucre se encontraban de patrullaje cuando recibieron de la central de transmisiones, la novedad que unos sujetos se encontraban en el estacionamiento de las residencias Trapiche, de la Calle Cubagua, Urbanización Macaracuay del Municipio Sucre del Estado Miranda, desvalijando vehículos y hurtando en los maleteros, siendo que al llegar al lugar del hecho, detuvieron a los ciudadanos MIGUEL EDUARDO NEGRETE OTAOLA y ANGELO GAMARDO FERNANDEZ con pertenencias diversas de dicha residencia tales como una cava, un bolso, un apoyador de computadora, un equipo de DVD; así como desvalijando vehículos estacionados en el sitio, de los cuales sustrajeron un par de cables auxiliares, un filtro de aire para vehículo, un estuche contentivo de un kit de herramientas de auxilio vial, un kit de alfombras para vehículo, una batería de vehículo, una tapa de gasolina de vehículo, una tapa de radiador de vehículo y un retrovisor de vehículo, compareciendo luego los ciudadanos MANUEL FIGUEIRA, JOSEFINA RINCÓN y MARÍA HERNANDEZ quienes reconocieron como suyas las pertenencias, al haber sido sustraídas de sus vehículos y maleteros, con fractura. La ciudadana ROSA LA ROSA ALVIARES conserje del edificio, manifestó que observó a varios sujetos, posiblemente tres, mientras rompían vidrios de vehículos que se encontraban en el estacionamiento de la residencia residencias Trapiche en Macaracuay, e hizo llamar a la Policía del Municipio Sucre, quien procedió a llegar al lugar del hecho y luego verificar la situación antes mencionada, procedió a la detención de los ciudadanos MIGUEL EDUARDO NEGRETE OTAOLA y ANGELO GAMARDO FERNANDEZ, lo cual concuerda con el contenido del Acta Policial antes señalada. Los ciudadanos HERNANDEZ PEREZ MARÍA DE LAS NIEVES y FIGUEIRA MANUEL HELIODORO por su parte, depusieron que los sujetos aprehendidos, dañaron los maleteros y rompieron el vidrio de varios vehículos en el estacionamiento de las residencias El Trapiche, y específicamente al último de los ciudadanos nombrados le desvalijaron de varias partes esenciales de su vehículo automotor…”. De lo anterior es evidente, que el a quo analizó a los fines de dictar la medida de coerción personal debidamente cada uno de los elementos presentes en la presente investigación, de donde ha de concluirse que carece de todo sustento lo alegado al respecto por la apelante. Y así se decide. Ahora bien, esta Sala observa con relación a la inconformidad manifestada por la apelante sobre la calificación jurídica otorgada a los hechos, que el Tribunal de Control dictó la privación judicial preventiva de la libertad a los ciudadanos subjudice por considerar acreditado, en el caso de marras, en primer término el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4 y 9 en relación con el aparte final de del Código Penal, siendo que en tal sentido se observa que la aludida norma sustantiva prevé: “Artículo 453. La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro a ocho años en los casos siguientes: (…) 4°. Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito…” Al respecto, se observa que la doctrina nacional ha asumido que la anterior calificante del delito de hurto, se aplica cuando en el iter delictivo se produce la ruptura de los vidrios de los vehículos, lo cuales constituyen una protección para los bienes que se encuentran dentro del mismo. En este sentido, se observa que en el Acta Policial del 8 de marzo de 2010, suscrita por los funcionarios adscritos a División de Patrullaje Vehicular Urbano de la Policía del Municipio Autónomo Sucre, se dejó constancia de lo siguiente: “…se recibió una llamada donde se indicó que en el referido edificio unos sujetos se encontraban presuntamente fracturando vidrios de los vehículos…” (Resaltado nuestro). De igual manera, en el acta de entrevista practicada al ciudadano Manuel Heliodoro Figueira, ante la División de Sustanciación de la Policía de Municipio Autónomo Sucre, se hizo referencia a que éste manifestó: “…tenían a los ladrones ya detenidos, por lo que bajé y verifique que me habían roto el vidrio del carro, le desconectaron la alarma, le quitaron el reproductor y le destrozaron todo el frontal…” (Negrillas de la Sala). Asimismo, observa esta alzada que además de las partes correspondientes a los vehículos, los sujetos activos del ilícito perpetrado sustrajeron otros bienes, tal y como se dejó constancia en la mencionada acta policial, suscrita por funcionarios policiales, adscritos a la Policía del Municipio Sucre, donde se refirió que fueron sustraídos: “…procediendo a la inspección del vehículo encontrando en su interior varios objetos que los mismos sustrajeron del lugar tales como: (…) (1) cava marca Coleman, de color rojo con blanco de material sintético con emblema de Brahama, (1) bolso de material sintético de color amarillo, azul y transparente contentivo en su interior de (1) par de cables auxiliares, (1) filtro de aire de material sintético de color negro genérico sin marca descrita con el siguiente código PTB-GF20+GB30, (1) apoyador de computadora de material madera y forrado en tela color azul marca METROHYUNDAY, (1) un estuche de tela de color negro contentivo de un kit de herramientas para el auxilio vial , (1) kit de alfombras de material sintético de color negro marca Ford…”. En el acta de entrevista practicada al ciudadano Manuel Heliodoro Figueira, ante la sede de la Policía del Municipio Autónomo Sucre, se dejó constancia de que este manifestó: SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que lograron llevarse estos sujetos del estacionamiento del edificio y de los maleteros? CONTESTO: “…bueno lo mío fue del maletero, piezas de navidad, otras cosas que no recuerdo, el reproductor del carro, piezas del motor y partieron el vidrio del conductor” (Negrillas de la Sala). En este caso está acreditado el delito de Hurto Calificado, según el supuesto contemplado en el numeral 4 del artículo 453 del Código Penal, sin embargo, considera esta Sala que en este estado de la investigación, solo se desprende de las actas que fueron dos (2) las personas aprehendidas por los funcionarios del mencionado cuerpo policial en la comisión del delito de hurto calificado, por lo que al no haberse demostrado hasta ahora que el hecho haya sido cometido por más de tres (3) personas, no es aplicable el supuesto a que se contrae el numeral 9 del artículo 453 del Código Penal. Y así se declara. Por otra parte se observa que a los ciudadanos Miguel Eduardo Negrete Otaola y Ángelo Gamardo Fernández les fue imputado además, el delito de Desvalijamiento de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, disposición penal que dispone: “…Desvalijamiento de Vehículos Automotores. Quienes sustraigan partes o piezas de un Vehículo Automotor perteneciente a otra persona, sin apoderarse del mismo, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, serán sancionados con pena de prisión de cuatro a ocho años. Igual pena se impondrá a quien detente, esconda o comercialice las partes o piezas sustraídas aun cuando no haya tomado parte en el delito…” Al respecto se observa que en el acta policial suscrita ante la ante la División de Sustanciación de la Policía de Municipio Autónomo Sucre, se asentó lo siguiente: “…procediendo a la inspección del vehículo encontrando en su interior varios objetos que los mismos sustrajeron del lugar tales como: (…) (1) una batería marca Duncan con los siguientes seriales 690093500820173, (1) una tapa de radiador de metal color plata, (1) y una tapa de gasolina de material sintético de color negro, (1) retrovisor de lado izquierdo de material sintético y vidrio de color azul con negro marca Mazda con los seriales E13010089,un frontal de un vehículo marca Ford de material sintético color azul con gris…”. En el acta de entrevista practicada al ciudadano Manuel Heliodoro Figueira, ante la sede de la Policía del Municipio Autónomo Sucre, se dejó constancia de que este manifestó: “…por lo que bajé y verifique que me habían roto el vidrio del carro, le desconectaron la alarma, le quitaron el reproductor y le destrozaron todo el frontal…”. Según el contenido de los anteriores elementos de convicción, es claro que perpetradores sustrajeron piezas correspondientes a los automóviles, por lo que en criterio de este Tribunal Superior, los hechos sí se ajustan al delito de desvalijamiento de vehículo automotor, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. Y así se decide. De cualquier manera, es necesario acotar a la apelante, que la calificación jurídica otorgada a los hechos en la audiencia de presentación de detenidos, prevista en el artículo 373 del instrumento adjetivo penal, es de naturaleza provisional, tal y como fue sentado en la sentencia N° 52, de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, del 22 de febrero de 2005, en donde se dijo: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” En el recurso fue alegado que no se encuentra acreditado el peligro de fuga en el presente caso, manifestando que “…no se encuentran llenos los extremos exigidos en el ordinal 3° de la referida norma, referido al peligro de fuga, el cual viene dado por el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, entre otros…”, no obstante se observa que el mismo sí quedo plenamente establecido en la recurrida con base en lo siguiente: “…En cuanto al PERICULUM IN MORA, a tenor de lo previsto en el ordinal 3° del artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal, no es más que la referencia al riesgo de que en el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 250 ordinal 3° y 251 ordinal 2° así como el parágrafo primero ejusdem, ya que primeramente la pena a imponer por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 4° y 9° en relación con el aparte final de dicho artículo del Código Penal; y DESVALIJAMIENTO DE VEHICULOS, previsto y sancionado en el artículo 3° de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, es de SEIS (06) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, para el primero y de CUATRO (04) A OCHO (08) AÑOS DE PRISION, para el segundo de los delitos mencionados, por lo que es muy probable que los imputados no permitan establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de derecho para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal”. Por otra parte, en lo relativo al alegato formulado por la recurrente, en cuanto a que con la medida de privación judicial preventiva de la libertad se afectó la presunción de inocencia de los encartados, es necesario acotar que con este tipo de medida cautelar de naturaleza provisional, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de la comparecencia de los ciudadanos subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, sin que ello conforme una violación a la referida garantía procesal, tal y como lo indicó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2879 del 10 de diciembre de 2004, donde se señaló: “…Omissis…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporalidad y jurisdiccionalidad. Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…”(Resaltado de la Sala). En el mismo sentido, en decisión de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 14 de agosto de 2008, Sentencia N° 803, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, se mantuvo lo siguiente: “…por otra parte, a diferencia de los penados, los procesados (el resto de las personas) si gozan de la presunción de inocencia, por lo que esos individuos sometidos a un proceso para determinar si se cometió o no un hecho y si ellos son o no responsables del mismo, deben ser tratados como inocentes hasta que se determine lo contrario, lo cual no excluye la posibilidad de, por ejemplo, imponerles medidas cautelares, en aras de asegurar el proceso y garantizar sus resultas, las cuales no desvirtúan ni han de desvirtuar a aquella presunción…” De conformidad con las precedentes razones, habiendo constatado esta Sala que la decisión recurrida cumplió con todos los extremos de Ley a los fines de afectar provisionalmente la libertad del ciudadano subjudice, lo pertinente y ajustado a Derecho en el presente caso, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Laura Blank Ortega, Defensora Pública Penal Sexagésima (60°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos Miguel Eduardo Negrete Otaola y Ángelo Gamardo Fernández, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 9 de marzo de 2010, por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…se decreta medida judicial privativa de libertad a los ciudadanos en mención, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 y 251 ordinales y (sic) y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal…”. En consecuencia se confirma la decisión impugnada. Y así se decide. DISPOSITIVA En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelación del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Laura Blank Ortega, Defensora Pública Penal Sexagésima (60°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos Miguel Eduardo Negrete Otaola y Ángelo Gamardo Fernández, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 9 de marzo de 2010, por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…se decreta medida judicial privativa de libertad a los ciudadanos en mención, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 y 251 ordinales y (sic) y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal…”. Se confirma la decisión impugnada. Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia así al Tribunal de origen en su debida oportunidad. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de esta Sala Cuatro de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los siete (7) días del mes de mayo de 2010, 200° años de la Independencia y 151° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE, YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ EL JUEZ, LA JUEZ, CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL. MARÍA ANTONIETA CROCE R. (PONENTE) EL SECRETARIO, CÉSAR DE JESUS HUNG INDRIAGO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. EL SECRETARIO, CÉSAR DE JESUS HUNG INDRIAGO Exp: Nº 2424-2010 YC/MAC/CSP/CH/jcfm.-.