TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 7

Caracas, 27 de mayo de 2010
200º y 151º

CAUSA Nº 3613-10
JUEZ PONENTE: Dra. RITA HERNANDEZ TINEO

Corresponde a esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano GUSTAVO JOSE PRADA ZERPA, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 69.376, en su condición de defensor del ciudadano DURAN HERRERA JHONNY KRISTHIAN, con fundamento en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 30 de marzo de 2010, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el identificado ciudadano, conforme al contenido de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1 y 2 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de ROBO GENERICO y POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, según afirman en el escrito recursivo.

Presentado el recurso, la Juez de Control, emplazó a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quien dio contestación al recurso interpuesto. Transcurrido el lapso legal, remitió cuaderno de incidencias a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. RITA HERNANDEZ TINEO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 04 de mayo de 2010, se pronunció sobre la admisibilidad del recurso, considerándolo admisible, por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fue atribuible a dicho recurso.

Por auto de fecha 13 de mayo de 2010, se procedió a tenor de lo pautado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a requerir las actuaciones originales al Juzgado de Instancia, siendo recibida el día 21 de mayo de 2010, mediante oficio 677-10.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

El ciudadano GUSTAVO JOSE PRADA ZERPA, abogado en ejercicio de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.376, en su carácter de defensor del ciudadano DURAN HERRERA JHONNY KRISTHIAN, argumenta en su escrito lo siguiente:

“…CAPITULO I DEL FUNDAMENTO AL FALLO IMPUGNADO EN RECURSO DE APELACION Encontrándonos dentro del lapso legal…ante su competente autoridad y fundamentándonos en la reiterada Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 2539) de la fecha 08-11-2004, expediente 033147, se cita la anterior que significa en primer lugar lo alegado por la parte accionante respecto a la forma como fue practicada la aprehensión, ya que al haber decretado en contra de mi defendido la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la única manera de obtener la libertad personal es atacando la Medida de Coerción personal…CAPITULO II PUNTO PREVIO: DEL CONTROL JUDICIAL Y DERECHO DEL IMPUTADO Establece textualmente en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal…CAPITULO III PRINCIPIO DE INOCENCIA En el presente caso es menester tomar en consideración que la Vindicta Pública en ningún momento individualizó la responsabilidad de la posible participación en éste hecho punible en nuestro patrocinado, por el contrario, generalizó su cooperación en el mismo, como autor material del delito precalificado. Por otra parte en la intervención de la defensa correspondiente a la audiencia de presentación para oír al imputado, la misma manifestó que difiere de la precalificación Fiscal dada a los hechos, por lo cual no existe testigos presenciales,(sic) para realizar la aprehensión de mi defendido DURAN HERRERA JHONNY KRISTHIAN, en el delito de Robo Genérico igualmente no existen testigos presénciales en la Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, requisito primordial para convalidar este procedimiento en cuanto a la incautación de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Según el acta Policial sobre estos hechos, ya que se violentan derechos y garantías Constitucionales en relación a su aprehensión; todo ello en virtud que nuestro defendido en ningún momento fue sorprendido de manera flagrante cometiendo delito alguno, como lo es “ROBO GENERICO Y POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS” y no existía Orden Judicial de Captura, aunado que no se evidencia en el acta policial, testigos presénciales para el momento de su aprehensión a los fines de dar certeza; como se evidencia también en el acta policial folio 03 al 06, llevada por este Tribunal de Control que a mi defendido…no se le encontró ningún objeto de interés criminalistico, de conformidad con los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, según el acta Policial antes mencionada. Honorables JUECES DE ESTA CORTE DE APELACIONES, la ciudadana Jueza Décimo Cuarta (14) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, aprecia que nuestro defendido ya identificado en autos, tienen FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION, PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO HA SIDO AUTOR O PARTICIPE EN LA COMISIÓN DE LOS HECHOS PUNIBLES, artículo 250 numeral 1, del Código Procesal Orgánico (sic). De este modo resaltamos que nuestro defendido cumple con los extremos legales para obtener, una Medida menos gravosa a la Privativa de Libertad impuesta por este digno Tribunal. Por otro lado esta defensa señala que nuestro patrocinado tiene residencia fija en la ciudad de caracas y como lo señala el Acta Policial, posee trabajo fijo, tiene una conducta predilectual intachable por lo cual es acogedor de una Medida menos gravosa a la Privativa de Libertad. Sin embargo, la ciudadana Jueza A Quo, en su decisión tomó en consideración la solicitud por el Representante del Ministerio Público, a los fines de ACREDITAR LA EXISTENCIA, de los extremos legales exigidos en el artículos (sic) 250 Numeral 2 del Código Orgánico procesal penal, violentándose los principios procesales consagrados en los artículos 1, 8, 12 y 22 ejusdem, decretó la Medida Preventiva de Libertad, a nuestro defendido antes identificado. CAPÍTULO IV DEL DAÑO IRREPARABLE PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD En este orden de ideas, considerarnos (sic) que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es improcedente decretar la Privación Preventiva de la Libertad de nuestro defendido, medida de coerción solicitada por la Representante del Ministerio Público, motivo por el cual fue peticionada la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, menos gravosa de las previstas en el artículo 256 ejusdem, medida cautelar de posible cumplimiento que a bien tenga considerar la ciudadana Jueza A Quo, pues de las actuaciones examinadas se observa que hasta esta oportunidad procesal no se encuentra acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO HA SIDO AUTOT O PARTICIPE EN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE. No obstante, el Tribunal de Control visto el pedimento de las partes, acordó la privativa de libertad de nuestro representado y sin embargo decretó con base al artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, se le acreditó La medida cautelar de coerción, como lo es PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Acreditando la existencia concurrente tanto del principio denominado por la doctrina patria como el FUMUS BONIS IURIS, principios de prueba y que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga efectivamente carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hayan (sic) participado en su comisión, de allí deriva la potestad del Estado a perseguir el delito, por lo que en consecuencia, el Juzgado A Quo, fundamentó su decisión, considerando mantener en contra de nuestro defendido la Medida de Privación Judicial de Libertad. CONCLUSIÓN. Todo este peregrinaje anterior Honorables miembros de la CORTE DE APELACIONES. Me obliga ante el agravio de que han (sic) sido objeto nuestro patrocinado, con ocasión de la decisión dictada por el Tribunal A Quo, a interponer el PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN, contra dicha determinación judicial, violatoria en su máxima expresión de los principios y garantías procesales mas significativos, como lo son: EL DERECHO A LA DEFENSA, DEBIDO PROCESO, PRESUNCION DE INOCENCIA, AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, IGUALDAD PROCESAL Y APRECIACIÓN DE PRUEBAS, ENTRE OTROS. CAPITULO V DEL RECURSO DE APELACIÓN Es importante destacar, que no se encuentra acreditada la existencia del REQUISITO CONCURRENTE que exige el artículo 250 numeral 2…para hacer procedente el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de nuestro defendido, y si bien es cierto que el mismo se encuentra ilegítimamente privado de su libertad, no es menos cierto que en ningún momento se le había librado orden judicial en su contra ni fue aprehendido participando en algún hecho delictual, ni se le incautó ningún objeto de interés criminalistico, como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, igualmente no existe testigos presenciales (sic) en la Aprehensión de mi defendido…para que de (sic) Tribunal A Quo Haya declarado improcedente de la (sic) medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa y por el contrario, Le haya decretado una medida de coerción como es la de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no tomando en consideración lo solicitado por la defensa en relación a la nulidad del acta policial de aprehensión. Cabe enfatizar, honorables miembros de la Corte de Apelaciones, basta examinar suficientemente el contenido de las actuaciones pertinentes que sean remitida a esta Alzada, para constatar que nuestra posición se encuentra basada en VERDAD AXIOMÁTICA, y que no existe en el caso que nos ocupa fundados elementos de convicción para estimar que nuestro defendido haya sido autor del delito que se le atribuye. Si bien es cierto que la Representante del Ministerio Público, fundamentó su precalificación fiscal por el solo dicho de los funcionarios policiales y la victima…solicito muy respetuosamente ante esta Corte de Apelaciones la nulidad de la Audiencia Para Oír al Imputado de conformidad con los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por otra parte ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que han de conocer el Presente Recurso de Apelaciones, ya que la ciudadana Jueza admitió La Precalificación Jurídica de mi representado, identificado en autos como lo es en primer lugar Robo Genérico, sin que mi defendido no se le encontró ningún objeto de interés criminalistico, por otra parte la Victima recuperó…su Teléfono Celular de su propiedad a pocos metros del lugar de los hechos, no fue consumado el delito de Robo Genérico, esta defensa tiene el criterio que estamos en presencia de un delito Frustrado, porque no consumió, ni salió del perímetro de la Jurisdicción de La Parroquia Sucre… e igualmente La defensa manifiesta que también estaríamos en una precalificación Jurídica si es que mi defendido identificado en autos estuvieran alguna en este delito, estamos en presencia de cómplice, porque mi defendido Ciudadano…según El Acta Policial Folio 3 al 06, se le hizo una revisión corporal y no se encontró ningún objeto de interés criminalistico. En Segundo Lugar en cuanto a la Precalificación Jurídica solicitada por el Ministerio Público y acogida por la Ciudadana Jueza…en cuanto a la Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta defensa solicita la Nulidad de acuerdo al 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no esta presente ningún testigo…que de Fe Publica de que se incauto a mi defendido la supuesta droga (Marihuna)…En tal sentido solicito la libertad plena o en su defecto una de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad menos gravosa de las previstas en el articulo 256 numerales 3, 4,,8 del Código Orgánico Procesal Penal…solicito muy respetuosamente se declare con lugar la Presente Apelación y considere revocar la Medida Preventiva de Libertad a mi patrocinado antes mencionado…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 30 de Marzo de 2010, el Juez del Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, llevó a cabo la Audiencia, conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, donde oída a las partes, acordó:

“…PRIMERO: En lo que respecta a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, en el sentido de que la investigación en la presente causa, se siga por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal así lo acuerda…SEGUNDO: En este sentido, y al observar la revisión de las actas que conforman el presente expediente este Tribunal ACOGE la precalificación jurídica dada a los hechos por la vindicta pública, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente, con respecto a ambos ciudadanos y en relación al ciudadano BLANCO SEIJAS WANDER MAIKOL, también acoge la precalificación del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…TERCERO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público y la Defensa Privada, este Tribunal hace las siguientes consideraciones: Una vez revisadas cada una de las actuaciones que componen el presente expediente, se observa que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en sus tres ordinales, en relación al ordinal 1º, nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de ROBO GENERICO Y POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, la cual no se encuentra prescrito, toda vez que fue ejecutado en fecha 29-03-2010. En lo que respecta al ordinal 2ª, se estima que se encuentran fundados elementos de convicción para estimar el grado de participación de los aprehendidos en el hecho imputado, toda vez que se refleja de las actuaciones que conforman la presente causa, específicamente del acta de (sic) Policial donde dejan constancia los funcionarios adscritos…vieron dos sujetos montados en una moto forcejeando con una ciudadana, donde le robaron el celular, y el mismo es localizado en el bolso que portaba para el momento el ciudadano BLANCO DEIJAS WANDER MAIKOL, igualmente le fue localizado un (01) envoltorio de aproximadamente 5 centímetros de largo, envuelto en un material tipo aluminio contentivo en su interior de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color con aspecto globuloso de presunta cannabis Sativa (marihuana), que posteriormente fue pesado en una balanza de marca Electronics KITCHEN SCALE SF.400, arrojando un peso bruto de 2 gramos, el teléfono celular es reconocido por la victima…como de su propiedad…En relación al numeral 3 la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular y en esta fase previa de investigación, sobre el peligro de fuga y/o posible obstaculización en la búsqueda de la verdad respecta al acta concreto de dicha investigación en este sentido se hace referencia al artículo 251 en sus numerales 2, 3 y parágrafo primero por cuanto la pena aplicable por el delito de ROBO GENERICO, cuyo término máximo es superior a los diez años, la magnitud del daño causado, pues se trata de uno de los delitos contra la propiedad donde presuntamente los imputados robaron a la ciudadana…el teléfono celular, ahora bien visto el artículo 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal, influirá en que coimputados, testigos, victimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal, poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia; razón por la cual con el objeto de garantizar las resultas del proceso y satisfechos como se encuentran los extremos legales del articulo 250.1.2.3 en concordancia con el artículo 251.2.3 y parágrafo primero y 252.2 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente proceso es decretar la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos...Ordenándose su reclusión en la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial Paraíso…”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

El ciudadano ADRIAN LOPEZ BARRIOS, Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Cuarto (44º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano GUSTAVO JOSE PRADA ZERPA, abogado en ejercicio de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.376, en su carácter de defensor del ciudadano DURAN HERRERA JHONNY KRISTHIAN, argumentando lo siguiente:

“…Consideran esta Representación Fiscal, que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, ya que evidentemente se trata de la Comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, encontrándonos en presencia de un delito pluri-ofensivo, por cuanto los objetos jurídicos tutelados son la propiedad y la integridad física; específicamente nos encontramos en el delito previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Vigente, como lo es ROBO GENERICO, acción esta, realizada por el ciudadano DURAN HERRERA JHONNY KRISTHIAN,…donde se demuestra, que encuentra (sic) acompañada de las circunstancias exigidas en el típico penal imputado, como lo son la amenaza a un grave daño en su integridad física ya que para el momento de los hechos, la ciudadana GEORGES ROSES DANIELLE, fue despojada de su pertenencia, como lo es en este caso, un teléfono celular, donde fue utilizada la fuerza física y el forcejeo para ello, tripulando un vehículo moto, para poder lograr la huida una vez cometido el hecho antijurídico investigado, huida esta, que no pudo lograr, gracias a la acción desplegada por los funcionarios policiales…donde se denota el ejercicio de la violencia a los fines de realizar el hecho ilícito investigado, situación de la cual fue objeto la ciudadana…y que una vez que los sujetos antes mencionados son aprehendidos, realiza en el lugar de la presente aprehensión, el reconocimiento de estos, como los responsables del hecho ilícito, así como el reconocimiento del objeto que le fuera despojado, el cual es de su propiedad. Es por ello, ciudadanos magistrados, quien aquí suscribe, se permite indicar las distintas incongruencias del escrito de apelación, interpuesto por…donde indica en el Capitulo III, lo siguiente…Considera quien aquí suscribe, que la presente exposición presenta ilogicidad, ya que como se indicó anteriormente, el ciudadano DURAN HERRERA JHONNY KRISTHIAN…fue aprehendido de manera flagrante en el concurso de un delito como lo es, el ROBO GENERICO, es decir, que apenas se acaba de cometer dicho hecho ilícito y ser sorprendido por las autoridades policiales, donde lograron su aprehensión, así como para el momento se presenta la ciudadana agraviada y lo reconoce como la persona que participó en el robo de su pertenencia y el reconocimiento de ella como de su propiedad. Es por ello, que no era necesaria la expedición de una Orden judicial, como lo indica en su exposición, para su aprehensión. En cuanto a la presencia de testigos, indica el recurrente que dicha formalidad es imprescindible para convalidar la certeza de dicho procedimiento policial, lo cual comparto. Sin embargo, Cómo los funcionarios policiales van a procurar la presencia de testigos en un delito que apenas se cometía, donde avistaron esta situación antijurídica para el momento? Si verificamos el comportamiento de los funcionarios, de acuerdo a la actuación que se deba realizar en estos casos, de acuerdo a la regla policial, en principio, procuran la aprehensión de los sujetos al momento de cometer el delito, ya que son avistados por la comisión policial, quienes tratan de huir al momento de tripular un vehículo moto, son interceptados y aprehendidos, donde posteriormente, de acuerdo a la premura del desarrollo de este procedimiento, realizan la respectiva revisión e incautación del objeto robado, donde posteriormente se presenta la ciudadana agraviada, reconociendo a los sujetos y el objeto robado, de su pertenencia. Otro punto que menciona es que a su defendido…no se le encontró algún objeto de interés criminalistico, lo cual no lo vincula con el hecho investigado, situación esta, como fue explanada anteriormente, totalmente errónea, ya que el hecho que no le sea ubicado algún elemento de interés criminalistico, no lo exime de su participación en el hecho ilícito investigado, situación esta, ampliamente corroborada en las actas. En otro orden de ideas, es menester señalar que el ciudadano DURAN HERRERA…esta representación fiscal al momento de la realización de la Audiencia Para Oír al Imputado de fecha 30/03/2010, no se le precalificó el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En este caso, el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control…le imputó el presente delito al ciudadano BLANCO SEIJAS WANDER MAIKOL…tal y como consta de las actuaciones. Manifiesta el recurrente en su escrito de apelación, en el Capitulo IV, que no se tomó en consideración la petición realizada de su parte…en la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, ya que a su criterio, no se encontraba acreditada la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el hecho imputado, su patrocinado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, por el contrario dicho tribunal acordó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, manifestando igualmente, que el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga efectivamente carácter de delito y la probabilidad que el imputado haya participado en su comisión. Como queda demostrado y plenamente señalado en actas, el ciudadano DURAN HERRERA JHONNY KRISTHIAN…fue aprehendido en compañía del ciudadano BLANCO SEIJAS WANDER MAIKOL,…en el lugar de los hechos, siendo identificado por la víctima, quien lo reconoce como la persona que participó en el robo de su pertenencia y el reconocimiento de ella como de su propiedad. Es por ello que existen circunstancias objetivas que demuestran la participación del ciudadano DURAN HERRERA JHONNY KRISTHIAN…en el hecho investigado. Igualmente la defensa…hace una serie de referencias como la decisión de Juez en la Audiencia Para Oír al Imputado, presenta una serie de irregularidades, indica que la misma carece de fundamentos en su contexto y que no fundamenta las razones de derecho, por las cuales su defendido le fue impuestas las medidas antes identificadas, así como la precalificación jurídica en mención. Cabe destacar, que la representante del Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control…en sus atribuciones conferidas por la ley, respetó y garantizó todas y cada una de las estipulaciones constitucionales y legales que goza el ciudadano antes mencionado para el momento de la celebración de dicha audiencia, así mismo, realizó una clara exposición por la cual fundamentó su decisión. Considera esta representación fiscal, que la decisión tomada por la ciudadana juez, es totalmente ajustada a derecho, de acuerdo al análisis expuesto en su decisión, por cuanto la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita…aunado a que existen fundados elementos de convicción en la presente investigación para estimar que el ciudadano DURAN HERRERA JHONNY KRISTHIAN…ha sido el autor o partícipe del hecho punible que nos ocupa, evidenciándose así mismo la existencia del peligro de fuga…la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso…también a la magnitud del daño causado; en cuanto al peligro de obstaculización…el mismo puede influir sobre la víctima del hecho, poniendo en peligro la presente investigación, ya como queda demostrado, el mismo mantiene una conducta no cónsona ni adecuada a los lineamientos ni parámetros establecidos en la ley que rijan su comportamiento, que bien pudiera apreciarse que bien pudiera realizar algún tipo de acción negativa en contra de la persona que lo señala como el responsable de los hechos investigados. Es importante destacar, que el recurrente en su escrito de apelación, manifiesta que su patrocinado no posee conducta predelictual, sin embargo, es menester indicar que el mismo, presenta una solicitud por el Juzgado 6ª de Control del Área Metropolitana de Caracas, según el número de carpeta 0047167, con el número de expediente 95206, de fecha 06/03/2009, según consta en la planilla R-13 de Identificación Criminal…de acuerdo al Sistema Integrado de Información Policial. Así mismo, considera esta representación fiscal, que la representante del Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control…al acordar el Procedimiento Ordinario de la presente investigación. Pretende, en aras de la búsqueda de la verdad y la aplicación de una sana y recta justicia, se realice por parte de esta representación fiscal, la investigación correspondiente y así determinar, la participación del ciudadano DURAN HERRERA JHONNY KRISTHIAN…lo cual difiere con lo explanado en el escrito de apelación interpuesto por el profesional del derecho…que se le ha dado a su patrocinado una condena anticipada, sin darle la oportunidad de defenderse, ya que el en Audiencia para Oír al Imputado, estuvo asistido en todo momento por su defensor, donde en la presente audiencia, el defensor, tenía toda la facultad necesaria, para alegar lo que sea necesario y conveniente, solicitar a esta representación fiscal la prácticas (sic) de diligencias, mediante escrito motivado, situación esta, que no ha sido planteado por la defensa, hasta la presente fecha, rodo (sic) ello, con la finalidad de desvirtuar la responsabilidad de su defendido, sin el menoscabo del derecho al debido proceso y derecho a la defensa, el cual lo asiste. Igualmente, manifiesta el recurrente en su escrito de apelación, en su parte de la fundamentación jurídica, que la juzgadora admitió la precalificación jurídica de su defendido, como lo fue el delito de ROBO GENERICO…insistiendo que a su patrocinado, no se le encontró algún elemento de interés criminalistico…En este aspecto es necesario señalar, lo manifestado en distintas jurisprudencias, la cual indica que la frustración en el delito de robo se presenta cuando el sujeto activo realiza todo lo necesario para la consumación de dicho delito, pero por circunstancias ajenas a su voluntad, el mismo no llega a materializarse. En el caso particular, el ciudadano DURAN HERRERA JHONNY KRISTHIAN…realizó todo lo necesario para la consumación del delito, es decir, se apoderó del objeto mencionado (teléfono celular) y que posteriormente le fue incautado. Se logra observar que el delito llegó a perfeccionarse, pero la acción de los agentes de seguridad del estado, impidieron la huida, pero el hecho antijurídico, llegó a perfeccionarse tanto subjetiva como objetivamente. Si en el caso que la víctima no hubiera sido despojada de su pertenencia, podemos afirmar que existe el delito mencionado en grado de frustración, porque no logran la finalidad de la acción realizada, pero en el presente caso, los sujetos activos, donde se demuestra la participación del ciudadano DURAN HERRERA JHONNY KRISTHIAN…si logran despojar s su víctima del objeto mencionado, por ello, el delito llegó a perfeccionarse. CAPITULO TERCERO PETITORIO Por todo lo antes expuesto y una vez analizado todos los elementos de convicción procesal, SOLICITO QUE SE DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO en fecha 09-04-2010, por el profesional del derecho…contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control…mediante la cual decretó en contra del citado ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…Igualmente, solicito sea RATIFICADA LA DECISION…la cual se encuentra adecuadamente fundamentada tanto en los hechos como en el derecho…”

MOTIVACION PARA DECIDIR

Alega el recurrente en su escrito de impugnación, que la Instancia sólo aceptó los argumentos del Ministerio Público, violando el principio de igualdad procesal, que el Ministerio Público nunca individualizó la participación del ciudadano JHONNY KRISTHIAN DURAN, que no existen testigos presenciales de la aprehensión, requisito necesario para convalidar el procedimiento respecto a la incautación de la droga, lo cual viola derechos y garantías constitucionales, ya que el ciudadano JHONNY KRISTHIAN DURAN, no fue sorprendido cometiendo delito alguno y no existe orden judicial de captura, no se le encontró ningún objeto de interés criminalistico, que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los fundados elementos de convicción, por lo que se encuentra su defendido privado ilegítimamente de su libertad, que el hecho punible no fue consumado, dado que la víctima recupero su teléfono celular, que respecto a la Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicita la nulidad por no estar presente ningún testigo, pretendiendo como solución la libertad plena o una medida cautelar menos gravosa.

Frente a las referidas denuncias, esta Sala se ve en la obligación de hacer las siguientes consideraciones:

Establece el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ninguna persona podrá ser detenida sino por orden judicial, a menos que sea sorprendida en flagrancia. Por lo que, en principio cualquier retención soslayando dicha disposición constitucional resulta absolutamente nula. Sin embargo, debe destacarse que las actuaciones realizadas por los efectivos policiales no se trasladan a la sede jurisdiccional, esto es, si la aprehensión se produce sin apego a la norma in comento, no significa que el Juzgado deba proceder a la inmediata cesación de la retención, sino que deberá el Juzgado en uso de las atribuciones y los poderes que le otorgó la Constitución y las Leyes, verificar en el caso concreto, con el cabal cumplimiento del derecho a ser oído y la defensa, restablecer la situación jurídica infringida por el cuerpo policial aunque proceda luego al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Señalado lo anterior, se precisa que a tenor de lo pautado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se tiene como delito flagrante “el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse…por el cual el sospechoso…se vea perseguido…por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor…”.

De acuerdo a la norma inserta en el artículo 248 antes aludido, no sólo es flagrante el delito que se está cometiendo, sino el que se acaba de cometer, por el cual el sospechoso sea perseguido, o bien se encuentre en las adyacencias del suceso, siendo de ilustración para el mejor entendimiento de la flagrancia, el contenido de la decisión de fecha 11 de diciembre de 2001, con ponencia del ciudadano Magistrado Doctor JESUS EDUARDO CABRERA, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde dejó asentado lo siguiente:

“…Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito. Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001). Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación. No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia. También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente. De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.
3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.
4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido… Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado. Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes...”.

Indicado lo anterior, procedió esta Sala a la revisión de las actuaciones y constató que:

El día 29 de marzo de 2010, funcionarios adscritos a la División de Patrullaje Motorizado de la Policía Nacional Bolivariana, mediante acta dejaron constancia de lo siguiente: “…de recorrido en la Calle la Laguna de los Magallanes de Catia, Parroquia Sucre…cuando nos desplazábamos por el sector, aproximadamente a 50 metros de nosotros, nos percatamos que se encontraban dos (02) sujetos desconocidos forcejeando con una ciudadana, motivo por el cual nos dirigimos al lugar para verificar la situación quienes al avistar la comisión policial emprendieron la huida en una moto Marca: Yamaha, Color: azul, Modelo: 100RX, placa: MBH996…no logrando su objetivo ya que logramos interceptarlos y evasiva de estos sujetos, le pedimos que se bajaran de la moto en la que se desplazaban y que posteriormente nos mostraran su identificación quedando identificados mediante cédula como DURAN HERRERA JHONNY KRISTHIAN…BLANCO SEIJAS WANDER MAIKOL…tenia pendiendo de su cuerpo un bolso pequeño que se usa cruzado de color negro de material sintético con un emblema en la parte superior…de los objetos que poseían dentro del bolso antes nombrado estaba un envoltorio de aproximadamente 5 centímetros de largo, envuelta en un material tipo aluminio contentivo en su interior de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color con aspecto globuloso de presunta Cannabis Sativa (Marihuana), que posteriormente fue pesada en una balanza…peso bruto de 2 gramos; igualmente un teléfono celular de color plateado marca HUAWEI modelo: U9105, con una escritura en la parte superior delantera que se lee Movilnet…el cual en momentos anteriores le fue despojado a una ciudadana de nombre GEORGES ROSE DANIELLE…quien se encontraba transitando por las adyacencias para el momento y cuando logró avistar que la comisión policial estaba verificando a los sujetos ya descritos, la misma se acercó logrando identificar y señalar a los ciudadanos que momentos antes le despojaron su teléfono celular, igualmente reconociendo el teléfono que los sujetos tenían en el bolso, indicando que era de su propiedad…indicó que el ciudadano aprehendido de nombre DURAN JHONNY se encontraba requerido por el juzgado Nº 6to de control de Caracas…”.

Los funcionarios policiales, tomaron acta de entrevista en igual fecha a la ciudadana GEORGES ROSE DANIELLE, quien manifestó: “…me encontraba en la laguna de catia (sic), tenia mi teléfono en la mano estaba esperando una llamada de una amiga de la universidad y llegaron dos tipos en una moto y uno de los dos se bajo y me grito dame eso, y se puso a forcejear conmigo hasta que me quitó mi teléfono y se subió en la moto y se fue, continuo mi camino para mi casa, un señor me dijo que la policía, tiene los tipos que te robaron, corre, corre, cuando llegue observe los policías que los tenía agarrados, yo le dije que ellos me robaron, y el que estaba vestido de negro me quito el teléfono, los funcionarios los revisaron y se lo consiguieron en el bolso y después me pidieron que los acompañara a su despacho…”.

De los anteriores elementos, se desprende sin lugar a dudas la comisión de hechos punibles, perseguibles de oficio, merecedores de penas privativas de libertad, que por lo reciente de su comisión no se encuentran, evidentemente prescritos, como acertadamente fue precalificado por el Ministerio Público y acogido por la Instancia, como los delitos de ROBO GENERICO y POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, que vinculan a los ciudadanos JHONNY KRISTHIAN DURAN HERRERA y BLANCO SEIJAS WANDER MAIKOL, como autores y partícipes en la comisión de los hechos, como en efecto fue individualizado por el Ministerio Público y la Instancia, cuando atribuyó al ciudadano JHONNY KRISTHIAN DURAN HERRERA, su participación en el delito de ROBO GENERICO y no en la posesión, como erradamente afirma la defensa, que dada la gravedad del delito imputado, la conducta predelictual del mencionado ciudadano, así como la pena que podría llegar a imponerse, hacen factible la presunción de peligro de fuga y de obstaculización, como fue afirmado por el Juzgado de Instancia, quedando claro que previa revisión de las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en virtud de la solicitud del Ministerio Público, el A quo procedió al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en uso de las atribuciones y poderes que le otorga la Constitución y las Leyes, por lo que mal podría existir una privación ilegítima de la libertad como indica la defensa.

El proceso es una serie de actos que deben desarrollarme en forma ordenada, con el objeto de resolver un conflicto generado por la ocurrencia de un hecho punible, para luego arribar a la emisión de la sentencia.

Como consecuencia de lo anterior, la Constitución y las Leyes instauran el tercero imparcial, que es el juez quien corresponde la resolución del conflicto, quien debe oír las pretensiones de las partes y con vista a las actuaciones, procederá a la declaratoria con lugar de una de ellas y esta decisión no puede ocasionar vulneración del derecho a la igualdad de las partes, que no conlleva a la obligación por parte del juez de acoger su planteamiento, sino a la utilización por igual de todos los mecanismos otorgados por las leyes para el ejercicio del derecho a la defensa.

Igualmente, aduce la defensa, que estamos en presencia de un delito inacabado, dado que la víctima recuperó su teléfono móvil, sin embargo, sobre este particular, a pesar que la calificación jurídica es provisional hasta la fase de juicio, se precisa que el delito de robo es calificado de pluriofensivo, por cuanto no sólo lesiona la propiedad, sino la integridad física, la libertad, la vida y se consuma, con la simple toma de la cosa ajena aunque sea en forma momentánea y con la utilización de la violencia.

En este sentido, se trae a colación las sentencias emitidas los días 03 de marzo de 2000 y 24 de noviembre de 2004, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde señaló:

“…esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual. Y, siendo así, debe consumarse cuando esa propiedad y esa libertad (que son los derechos protegidos al incriminarse el robo) son lesionados. En el robo hay un delincuente que amenaza a otra persona con causarle un daño grave e injusto si no le abandona sus bienes. Si el asaltante los obtiene, aunque sea momentáneamente, en ese preciso momento se consuma el delito”.

“…El Robo, por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además, de la propiedad, con la ejecución de un ROBO se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida. En el ámbito subjetivo, es característica de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere de la concurrencia de la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena”.

En atención a lo cual, no resulta acertada la afirmación de la defensa, sobre la forma inacabada del delito, dado que la cosa fue encontrada en poder de los sujetos activos del delito, concluyéndose que el delito de ROBO GENERICO se consumó.

En razón de todo lo antes expuesto, esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que la Juez de Instancia en uso de las atribuciones que le confiere la ley, emitió su decisión, con estricto apego a las exigencias insertas en el texto adjetivo penal, por lo que no se encontró ciertas las denuncias de la defensa, no existiendo quebrantamiento en el orden constitucional ni procesal, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano JHONNY KRISTHIAN DURAN HERRERA. En consecuencia, QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.

DECISION

Por las razones antes expuestas, ESTA SALA 7 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano GUSTAVO JOSE PRADA ZERPA, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 69.376, en su condición de defensor del ciudadano DURAN HERRERA JHONNY KRISTHIAN, con fundamento en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 30 de marzo de 2010, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el identificado ciudadano, conforme al contenido de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1 y 2 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de ROBO GENERICO. En consecuencia, QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida.

Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

RITA HERNANDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

RUBEN DARIO GARCILAZO VENECI BLANCO GARCIA

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. 3613-10
RHT/RDG/VBG/AAC