REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 9

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA en su nombre, LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS EN SU SALA 9º Caracas, 31 de Mayo de 2010 JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE CAUSA Nº SA-9-2563-09. Corresponde a esta Sala decidir la procedencia de la apelación interpuesta por el hoy acusado WILSON GONZÁLEZ, a quien, el 11-8-09, el Juzgado 46º de Control de este Circuito, le dictó Auto de Apertura a Juicio por los delitos de: 1. Homicidio intencional calificado por motivos fútiles, en grado de frustración, previsto en el Artículo 406 en concordancia con el Segundo Aparte del Artículo 80 y el artículo 82, todos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana de 43 años de edad, auxiliar de enfermería, Gladys Núñez; 2. Homicidio intencional, previsto en el Artículo 405 eiusdem, en perjuicio del niño de 6 años de edad Daniel Molina; y 3. Distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la colectividad, Apelación interpuesta en contra de la decisión dictada por el referido Juzgado, el 11-8-09, a la finalización de la Audiencia Preliminar allí celebrada. Solicitadas las actuaciones originales de la causa, estas llegaron el 29-10-09, siendo que desde esa fecha al 8-12-09, no hubo despacho en la Sala por 20 días. Ahora bien, el Ponente de la causa disfrutó su periodo vacacional del 8-12-09 al 1-2-10, fecha desde la cual no hubo despacho en este Tribunal por 65 días. Por otra parte, no fue si no el 15-12-09 que la actual defensa del apelante aceptó tal posición. Por lo demás, después de la recepción de la causa original, la Sala ha estado conociendo diferentes acciones de amparo, una de ellas la numerada 2668-10. Ante ello es de resaltar que conforme al Aparte del Artículo 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales... “...Todo el tiempo será hábil y el tribunal dará preferencia al tramite de amparo sobre cualquier otro asunto”..., lo que instrumentaliza la parte in fine del Primer Aparte del Artículo 27 Constitucional... “El procedimiento de la acción de amparo constitucional...el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto”...; y es por ello que se decide hoy; amen que durante buena parte de los primeros meses de 2010 se estableció un horario especial restringido para los tribunales en ocasión de la crisis energética, como es un hecho notorio. Así, de conformidad con lo establecido en los Artículos: 441, 450 y 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos: I.- ANTECEDENTES.- El 8-4-09 funcionarios de la Policía del Municipio Libertador de ésta Ciudad tuvieron conocimiento que en el… “…sector de Las Brisas de Propatria…en horas del medio día de hoy habían disparado contra unas personas donde lograron herir a una señora e igualmente hirieron gravemente a un menor de edad…su señora esposa como el menor habían sido trasladados al Hospital de Los Magallanes, de inmediato nos trasladamos…a la siguiente dirección: Kilómetro 2 de la Carretera El Junquito, Barrio Brisas de Propatria, Callejón El Carmen, casa Nº 553…este sujeto al percatarse de la presencia policial procedió a introducirse a la vivienda cerrando violentamente la puerta…procedimos con la seguridad del caso a seguirlo…adoptó una actitud agresiva…quedando identificado como GONZÁLEZ VASQUEZ, WILSON…se logró incautar…un bolso…contentivo de cinco envoltorios…presuntamente droga...se procedió a la aprehensión formal del ciudadano…a continuación los oficiales…se trasladaron al Hospital ´ José Gregorio Hernández ´ de Los Magallanes de Catia, a verificar el estado de salud de las personas heridas…CORONADO NUÑEZ, GLADYS… que el menor había FALLECIDO, quedando identificado como MEDINA VASQUEZ DANIEL ALEXANDER, DE 6 AÑOS DE EDAD”…; cuyo Protocolo de Autopsia, realizado el 9-4-09 por experto profesional especialista I, médico anatomopatólogo, de la Dirección Nacional de Patología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas refieren que, dicha criatura, que media… “…1.20 cm. de altura…presenta: • Herida por arma de fuego de proyectil único a la cabeza con orificio de entrada…sin tatuaje de pólvora a nivel de región frontal”… Es así, que en sede policial fue entrevistada la ciudadana Wendy Solórzano, hija de la victima Coronado… “…escucho un disparo, en eso voltee y ví al apodado el MOROCHO, que bajo sus manos con una pistola y arrancó a correr con el otro muchacho y se montaron en una camioneta de pasajeros, sentí que un niño cayó en mis pies…estaba todo bañada en sangre”…, quien también fue entrevistada el 29-4-09 por ante la Fiscalía 9ª del Ministerio Público, de Caracas… “…se escuchó un disparo y el niño de la señora JAZMIN cae en mis pies…veo a un muchacho que llaman ´ El Morocho ´, de nombre WILSON VASQUEZ…que bajaba sus manos con un arma de fuego…arrancó a correr y se encontraba en compañía de otro…apodado ´ El Oso ´, de nombre LUIS DANIEL PINTO SALAZAR, quienes abordaron una camioneta…mi señora madre tenía un tiro en la espalda que tenía salida por el pecho del lado derecho, el cual, al salirle, le entró al niño de la señora JAZMIN…bajaba sus manos con ella, tomada, y arrancó a correr…solicito a este despacho fiscal una medida de protección, en virtud que estas personas conforman una banda altamente peligrosa y nos conocen de vista y trato, por lo que temo por la vida…hemos sido victimas de amenazas de muerte de estos sujetos”… También en sede policial expuso el ciudadano Francisco Amaro… “…Yo me encontraba subiendo…a buscar unas sábanas para llevarle a mi esposa GLADYS MARGARITA NUÑEZ CORONADO, que se encontraba en el Hospital de Los Magallanes por una herida de arma de fuego en el tórax…ví a unos motorizados uniformados…que los involucrados estaban por la casa…se fueron conmigo…los vimos sentados en la puerta…les dije a los funcionarios. Ellos rápidamente les dieron la voz de alto y ellos sin importarles nada salieron corriendo hacia la casa, los funcionarios entraron a la casa y me informaron que entrara con ellos para servirles de testigo…encontraron…envoltorio grande…con varios envoltorios pequeños con bolsas, de presunta droga”…, sustancia ésta que de acuerdo al “ACTA DE IDENTIFICACION DE SUSTANCIAS INCAUTADAS”, es de… “…5) piedras…presunta droga de la llamada CRACK, segunda: CANTIDAD, un (1) envoltorio rectangular (tipo panela)…de la presunta droga de la denominada Cannabis”…, por lo que el 11-5-09 expertos profesionales, farmacéutico y técnico superior en química, de la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, realizaron peritaje sobre… “…A: Sustancia de color beige en forma compacta. B: Fragmentos vegetales…Peso neto: treinta y siete (37) gramos con novecientos (900) miligramos. Novecientos cuarenta y ocho (948) gramos. Componentes: cocaína en forma de clorhidrato 63,93%. Marihuana”…, y el 13-5-09, experto profesional II farmacéutico, y detective del mencionado Cuerpo de Investigaciones, suscribieron “ACTA DE COLECCIÓN DE MUESTRA Y ENTREGA DE EVIDENCIA”, en la que se dejó constancia que ese día, ese Cuerpo, recibió de la Policía Municipal del Municipio Libertador, de esta Ciudad… “…5) envoltorios”… “…el peso neto a la muestra A: TREINTA Y SIETE (37) gramos con NOVECIENTOS (900) miligramos. “…arrojando resultados positivo para presunta COCAINA. “Muestra B: UN (01) envoltorio (tipo panela)”… “…peso neto…948) gramos”… “…resultados positivo para presunta Marihuana”… “…arrojando un peso bruto total de: UN (01) kilogramos con OCHENTA (80) gramos”… Fue presentado González ante el Juzgado de la hoy recurrida, el 9-4-09, cuando le dictaron Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad por los delitos de: (a) Homicidio Calificado en grado de Cooperador Inmediato, Frustrado, previsto en el Artículo 406.1 en relación con el Artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Gladys Coronado; (b) Homicidio Intencional en grado de Cooperador Inmediato, previsto en el Artículo 405 en relación con el Artículo 83, eiusdem, siendo la victima el niño Daniel Medina; y (c) Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas, en decisión que se motivó... “…a mansalva hubo un intercambio de disparos en el que resultó…muerto un niño…y en grado de frustración contra su madre…el cual ejecuta una acción de tanta relevancia sin cuya participación no se hubiese perpetrado el hecho delictuoso que es el homicidio de la victima…” (…) “…Siendo estos delitos de la más alta tutela en el ordenamiento jurídico, y de la más alta entidad en cuanto a la pena que tiene prevista para el supuesto de una posible condena, por lo cual excede notoriamente al presupuesto considerado por el legislador…en la presente existe tal riesgo, aunado a que en etapa preliminar, el hoy encausado de estar en libertad, podrían (sic) influir sobre victimas, coimputados, testigos, o expertos para que los mismos informen falsamente, o inducir a otros a realizar ese tipo de acción, poniendo en peligro la investigación, destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, y aunado al hecho, existe una testigo, así como el dicho de los funcionarios policiales que permiten establecer serios indicios de culpabilidad sobre el imputado de marras, aunado al hecho que el mismo reconoce haber estado en el lugar, y en el momento en que se cometieron los hechos, y ser efectivamente el conductor del vehículo en el que se transportó la personas (sic) que es señalada como autor del mismo”… De alli que realizada la Audiencia de Prorroga que contemplaba el entonces Artículo 250 del extinto Código Orgánico Procesal Penal, ante el mencionado Juzgado de Control, el 5-5-09, el hoy apelante se acogió al precepto constitucional y no declaró; siendo acusado por el Ministerio Público, pero en grado de Coautor, por los homicidios imputados, y por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por el hecho que el 8-4-09… “…se encontraban sentadas en las adyacencias de la Estación del metro Propatria, específicamente frente a la Clínica Becerra, donde funciona una peluquería ambulante estilo carpa, siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana, las ciudadanas: NUÑEZ CORONADO, GLADYS MARGARITA, WENDY CAROLINA SOLORZANO CORONADO y JASMIN COROMOTO VÁSQUEZ, quien tenía sentado en su pierna derecha a su hijo de seis años de edad, de nombre MOLINA VASQUEZ, DANIEL ALEXANDER”… “…se presentó el imputado GONZALEZ VASQUEZ, WILSON JESUS, apodado MOROCHO, y sin mediar palabras y sin razones suficientes…esgrimió un arma de fuego, y de forma salvaje disparó contra la humanidad de la ciudadana NUÑEZ CORONADO”… “Logrando igualmente impactar contra la humanidad del niño de seis años…en la cabeza”… (…) “…lograron observar en la puerta de una casa al imputado GONZALEZ VASQUEZ…se logró incautar…un bolso…contentivo de cinco envoltorios”… Vale decir que la victima Núñez fue entrevistada el 29-4-08 por ante la Fiscalía 9ª de Caracas, del Ministerio Público… “…estaban afeitando a mi nieto, en ese momento escucho un disparo y lo sentí en mi espalada y con salida al tórax…observé el cuerpo de un bebe que estaba frente a mi, herido en la cabeza…solicito a este despacho fiscal una medida de protección, en virtud que estas personas conforman una banda altamente peligrosa y nos conocen de vista y trato, por lo que temo por la vida…ya que hemos sido victimas de amenazas de muerte por parte de estos sujetos”…, y en la misma fecha, ahí, la ciudadana Jasmin Vásquez, madre de la victima Molina… “…se escuchó un disparo muy cerca de mi persona y al voltear mi hijo cae al piso herido de un disparo de bala en la cabeza, pero no recuerdo bien si fue mi hijo que lo recibió primero o fue una señora de nombre GLADYS que era la peluquera…me percaté que la señora también cayó al piso…Mi hijo, en la parte de atrás de la cabeza y la señora vi que sangraba por la parte delantera de su pecho”… Fijada la Audiencia Preliminar para el 16-7-09, a ella no acudió el acusado, realizándose esta entonces el 11-8-09, en la que la madre de la victima Molina expuso… “…a mi hijo lo mataron…me llevaron a mi niño de seis años…me han destruido, he tratado de calmar esta tristeza pero no puedo, un hijo duele”… II. LA RECURRIDA.- Fue pronunciada a la finalización de la mencionada Audiencia en los siguientes términos… “…se declara SIN LUGAR las excepciones previstas en el artículo 28 numeral 4º, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal , decisión tomada de conformidad a lo previsto en el artículo 330 numeral 4º Ejusdem, …Se ADMITE la ACUSACIÓN , presentada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano WILSON JESUS GONZALEZ VASQUEZ, por los delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 406 y artículo 83 numeral 1º y 2º en relación con el segundo aparte del artículo 80 y 83 todos del Código Penal por haber actuado con MOTIVOS FUTILES en perjuicio de la ciudadana CORONADO NUÑEZ GLADYS MARGARITA el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del niño de seis años …y por último en delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la colectividad decisión tomada a tenor de lo previsto en el artículo 330 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten las siguientes pruebas promovidas por la Fiscalía en contra del imputado WILSON JESUS GONZALEZ…Se decreta la APERTURA DEL JUICIO...En cuanto a lo solicitado por la Defensa del imputado WILSON JESUS GONZALEZ VASQUEZ, en el sentido de que se revise la Medida Judicial Privativa de Libertad y se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa, a lo cual se opuso el Ministerio Público solicitando se mantenga la Medida Judicial Privativa de Libertad acordada en fecha 16-03-2009, esta Juzgadora estima no han variado las condiciones por las cuales se decretó la Medida judicial Privativa de Libertad en consecuencia se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, así como una presunción razonable por las apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ahora bien en virtud de lo anterior se observa que no se puede satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en consecuencia se ratifica la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA …”, dictándose en consecuencia el correspondiente Auto de Apertura a Juicio. III.- LA APELACION.- “La ausencia del acto formal de imputación, coloca al imputado en una situación de indefensión, que es lesiva al derecho fundamental de defenderse y se convierte en requisito de improcebilidad de la acción, pues la acusación además de cumplir con los requisitos legales para su admisión debe cumplir de igual forma con los pasos procésales previos a su interposición. Ahora bien, en fecha 08/04/2009 se evidencia que fue detenido mi patrocinado por funcionarios del DEPARTAMENTODE INVESTIGACIONES DEL INSTITUTO AUTONOMO DE SSEGURIDAD CIUDADANA y TRANSPORTE DE LA POLICIA DE CARACAS DEL MUNICIPIO LIBERTADOR, en donde a nuestro patrocinado no se le incauto algún tipo de objeto, o alguna sustancia de interés policial, pero es alarmante como unos funcionarios que ya sabían la ubicación exacta del supuesto agresor de las víctimas antes mencionadas no respetaron La Garantía Constitucional de la inviolabilidad del domicilio de mi patrocinado y allanando estos sin una orden de un Juez. Por lo que esta defensa supone debe ser una violación flagrante en el cual se le fue violentado a mi representado un derecho constitucional consagrado en la CARTA MAGNA. Por lo que se puede evidenciar no se encuentran llenos los requisitos del artículo 210 Y 211 del código orgánico procesal penal de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. (…) Ahora bien Ciudadano JUEZ, para dar una mayor ilustración de como fueron los hechos ocurridos esta defensa trae a consideración lo siguiente: Es evidente en el presente Proceso Penal incoado a mi representado que en las declaraciones realizadas por la ciudadana Testigo presenciar, WENDY CAROLINA SOLORZANO CORONADO y el SR. FRANCISCO JAVIER MONTOYA todas las declaraciones dadas son dichos contradictorios, y los cuales siempre han sido testigos de los hechos violentos ocurridos a su familia por lo que se presume son testigos por oficio con base fundamento en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la infracción de los artículos 102, 125, 130, 131, 133, 174 y 194 de la Ley Adjetiva Penal, por considerar la decisión emitida una franca violación del derecho a la defensa de mi asistido, así mismo por atentar contra su debido proceso, en virtud de las gravísimas violaciones que se originaron por omisión del acto formal de interpretación por parte del Fiscal del Ministerio Público a mi patrocinado por este presunto hecho. (…) En el presente caso, se observa que la realización del acto de Audiencia de Presentación Oral de Detenido, constituye un acto de imputación formal, pues ella tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias o excepciones que justifican o no, la aprehensión preventiva y no la imposición de las actuaciones ni de los elementos que conforman la investigación. (…) Ahora bien Esta defensa observa primeramente que el Titular de la Acción Penal (Ministerio Publico) fundamento la solicitud de la Medida Privativa impuesta a mi representado, sin tener una precisión clara de los hechos ya que en las reiteradas declaraciones de los supuestos testigos de los hechos ocurridos el día 08/04/2009; son contradictorias muchas de ellas insólitas e ilógicas con falta de precisión y exactitud de lo que paso en realidad el día de los hechos. La doctrina patria y la Jurisprudencia de resiente data ha quedado establecido, "Que no basta indicar los artículos" por los cuales solicita la Medida Privativa Preventiva de Libertad, sino que tiene que fundamentar el porque de la presunción del Peligro de fuga del articulo 250 ordinal 3° y 251 ibidem codex, del mismo modo tiene que fundamentar el peligro de obstaculización que en ningún caso el Fiscal del ministerio Publico Justifico la concurrencia de los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Si bien es cierto que existe un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita también es cierto que no existe el Peligro de Fuga, ni de Obstaculización por cuanto el imputado es Venezolano de nacimiento, con arraigo en el país, con domicilio fijo y trabajo estable, es decir que no existe Peligro de Fuga ni mucho menos de obstaculización por cuanto el imputado y su entorno familiar, no gozan e los recursos económicos ni políticos como para presumir que van a obstaculizar la investigación. del mismo modo de conformidad con el articulo 49 numeral 2° de nuestra Constitución Nacional, el cual establece el sagrado principio de Presunción de Inocencia, por lo cual todo ciudadano es inocente mientras no se le pruebe lo contrario y así mismo, es evidente la consagración de dicho principio en los artículos 8, 9 Y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son la afirmación de la Libertad y el Derecho de ser Juzgado en Libertad, ya que la Libertad es la regla y las Medidas de Privación se deben aplicar única y exclusivamente por vía de excepción. El Peligro de fuga en el ámbito legal constituye delito, de conformidad a lo estipulado en el artículo 259 del Código Penal. "Cualquiera que hallándose legalmente detenido se fugare del establecimiento que se encuentra, haciendo uso de medios violentos contra las personas o las cosas, será castigado con prisión de cuarenta y cinco días a nueve meses". (…) Por tal motivo la defensa ha promovido en reiteradas ocasiones a los siguientes testigos como medios de prueba ya que los mismos con sus testimonios pueden aclarar los hechos ocurridos al cual se le imputa a mi patrocinado. YNES DEL CARMEN BASTARDO Marchan, quien es venezolana, mayor de edad, de cedula de identidad NO V¬14.533.801, y quien reside en el kilómetro (2) del junquito, boquerón, calle la vereda casa Nº 333, Telf. 0412-386-41-37. 2. VICTORIA GASANDIA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad N° V¬6.866.557 y residenciada en el Km. 2 del junquito, Boquerón, calle la vereda casa s/n, Telf.0426-70S-30-22. 3. FRNKLIN AUGUSTO CASTELLANOS VASQUES, venezolano, mayor de edad de cedula de identidad Nº V¬13.066.468, domiciliado en el Km. 2 del junquito, Boquerón, calle la vereda casa Nº 333, Telf. 0212-493-27¬51. 4. REINA LA ROSA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad NO V¬10.116.735, Y residenciada en el Km. 2 de el junquito, Boquerón, calle la vereda casa Nº 527, Telf. 0212-418-91¬03. 5. ARTURO MENDOZA, venezolano, venezolano, mayor de edad de cedula de identidad N° V-l1.164.329, domiciliado en el Km. 2 del junquito, Boquerón, calle la vereda casa N° 520, Telf. 0424-224-64-63. 6. CARLOS ENRIQUE PERNIA Espinel, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad N° V- 10.816.130, y residenciado en la Candelaria, Av. Este, 2 cruce con sur 11, Centro Residencial Traca bordo, piso 5, Apartamento 52, Telf. 0412-544-88-03. 7. BERNABE VALDIVIESO ADRIANA DEL CARMEN, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad N° 14.452.104, Y residenciada en las brisas de Pro patria Km. 2 de el junquito pasaje 18, callejón Bolívar casa N° 37, Telf. 0414-253-08-57. Estos por ser pertinentes y necesarios para el esclarecimiento de los hechos ya que los mismos fueron testigos presénciales de los hechos ocurridos en fecha 08 de abril del presente año donde fue herida la ciudadana GLADYZ MARGARITA CORONADO NUÑEZ, de 43 años de edad y titular de la cedula de identidad N° 7.952.077, Y el menor fallecido quien en vida respondiera al nombre de DANIEL ALEXANDER MEDINA VASQUEZ de seis (6) años de edad (…) Como puede observarse en el presente caso, fungen versiones distintas, de los acusantes al ser narrados los hechos ya que las mismas victimas en la misma audiencia preliminar no reconocen a mi representado como el autor de los hechos ocurridos el 08b de abril del 2009 que han dado lugar a la presente averiguación sumaria, por una parte la versión expresada por la Parte Acusadora, la de los Testigos y la de la Policía de Caracas. La defensa se acoge la versión dada por los Testigos antes nombrados, en razón de los siguientes fundamentos y análisis de las declaraciones dadas. En razón de todos los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expresados, es que solicito, muy respetuosamente de ese Digno Tribunal Revoque la medida de detención dictada. en contra del ciudadano: WILSON JESUS GONZALEZ VASQUEZ, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, HOMICIDIO INTENCIONAL, POSECION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 407 del Código Penal y se tipifique el hecho de acuerdo al sano criterio y entender del Juzgador que ha de conocer en alzada”… V.- MOTIVACION PARA DECIDIR.- En la causa que nos ocupa, al apelante, efectivamente, se le ha dictado un Auto de Apertura a Juicio. Frente a este Auto es preclaro el Último Aparte del Artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido que… “Este auto será inapelable”, por lo cual, en cumplimiento al Principio de Legalidad Procesal contenido en el Primer Aparte del Artículo 253 Constitucional, la jurisdicción penal debe tener sumo cuidado en no conceder mecanismos heterodoxos para conceder desconocimiento a un auto de apertura a juicio ya acordado, siquiera bajo el expediente probatorio, toda vez que conforme al Artículo 343 del mencionado Código, las partes pueden promover como “prueba complementaria” , nuevas pruebas, con ocasión de un juicio aperturado. Por lo demás, el acusado de autos lo fue por una pluralidad de delitos de tanta significación como el Homicidio intencional calificado por motivos fútiles, en grado de frustración, de una dama, que se encontraba pacíficamente en un precario establecimiento de comercio en el oeste de la ciudad, la enfermera Núñez, de 43 años de edad; así como el significante hecho de la muerte de un niño de tan solo 6 años de edad, como lo fue el infante Molina; y aunado al eventual encuentro, en posesión del hoy acusado, con una cantidad considerable de cocaína y marihuana, al momento de su aprehensión. Todo ello da cuenta que la condición procesal del apelante, no es ciertamente proclive al otorgamiento a su favor de alguna medida cautelar sustitutiva, como lo solicita en su recurso. Y eso porque la finalidad fundamental del proceso penal en esta causa, como lo es la realización del juicio oral y público, ya está próximo a realizarse, al haberse dictado el correspondiente Auto de Apertura a Juicio. Efectivamente, contrario a lo argumentado por el apelante, objetivamente en autos se percibe que no solo como elemento de convicción riela la actuación policial aprehensiva del hoy acusado, sino que aunado a la anterior circunstancia mediante la cual el 8-4-09 funcionarios de la Policía del Municipio Libertador de ésta Ciudad tuvieron conocimiento que en el… “…sector de Las Brisas de Propatria…en horas del medio día de hoy habían disparado contra unas personas donde lograron herir a una señora e igualmente hirieron gravemente a un menor de edad…”, por ello, dichos funcionarios, inmediatamente después de haber conocido esos hechos, avistaron en vivienda cercana… “…cerrando violentamente la puerta…procedimos con la seguridad del caso a seguirlo…adoptó una actitud agresiva…quedando identificado como GONZÁLEZ VASQUEZ, WILSON…se logró incautar…un bolso…contentivo de cinco envoltorios…presuntamente droga...” Así, al haber ocurrido la aprehensión de esa manera, nos encontramos en la normada circunstancia de la “cuasi flagrancia”, o “flagrancia impropia”, como lo ha venido denominado la doctrina, conforme a lo pautado en la segunda hipótesis descrita en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal… “…También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. “En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delincuente amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público”… Frente a una circunstancia como la descrita, mal puede alegarse la falta de una formal imputación, cuando la propia aprehensión con las características de inmediatez en el encuentro del sospechoso tan pronto se cometió el hecho del que se pretende derivar responsabilidad penal, es un hecho flagrante. Y vaya que hechos: el homicidio frustrado por motivo fútil de una dama, la muerte de un niño de 6 años y el encuentro del autor con estupefaciente; criatura aquella que de acuerdo a su autopsia, no media más que “…1.20 cm. de altura…”, y fue muerto por… “…Herida por arma de fuego de proyectil único a la cabeza con orificio de entrada…sin tatuaje de pólvora a nivel de región frontal”… La anterior actuación policial se ve corroborada con plurales entrevistas que como elementos de convicción sustentan la acusación sobre la base de el Numeral 3 del Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, tales como los dichos de la hija de la víctima, Solórzano, tanto en sede policial (“…una pistola y arrancó a correr… sentí que un niño cayó en mis pies…estaba todo bañada en sangre”…) como en la fiscal (“…mi señora madre tenía un tiro en la espalda que tenía salida por el pecho del lado derecho, el cual, al salirle, le entró al niño de la señora JAZMIN”…), siendo que el entrevistado Amaro señaló que “…les dieron la voz de alto y ellos sin importarles nada salieron corriendo hacia la casa, los funcionarios entraron a la casa y me informaron que entrara con ellos para servirles de testigo…encontraron…envoltorio grande…con varios envoltorios pequeños con bolsas, de presunta droga”… . Esta sustancia, de acuerdo al peritaje descrito en la narrativa de este fallo, preliminarmente reveló que se trataba de “…(37) gramos con novecientos (900) miligramos. Novecientos cuarenta y ocho (948) gramos. Componentes: cocaína en forma de clorhidrato 63,93%. Marihuana”…, lo cual no es de poca significación bajo las pautas de la especial ley de drogas. De allí que, la sobreviviente Núñez afirmó en sede fiscal que, el día de los hechos, no solamente fue abaleada “…en mi espalda y con salida al tórax”…, si no que observó… “…el cuerpo de un bebe que estaba frente a mi, herido en la cabeza”…, niño éste cuya madre, Vásquez, dijo haber escuchado “…un disparo muy cerca de mi persona y al voltear mi hijo cae al piso herido de un disparo de bala en la cabeza”…, y en la Audiencia de la que se derivó la recurrida afirmó que a su “…hijo lo mataron…me llevaron a mi niño de seis años…me han destruido, he tratado de calmar esta tristeza pero no puedo, un hijo duele”… . Podrá argumentarse que el propio dicho de las victimas, una penal -porque fue ofendida directamente por el hecho- y la otra procesal -porque el Código Orgánico Procesal Penal, le concede tal condición al ser madre del niño occiso-, no son fiables para sustentar la condición de procesado, del apelante por ostentar ellas una especie de condición objetiva de parcialidad, como lo denomina la doctrina, por razones más que obvias. Así, de ser tales testimonios mendaces, no es esta la oportunidad para destacarlo, toda vez que la falta de fiabilidad del dicho de los testigos (inclusive la victima como testigo) solo se derivará luego del ejercicio del interrogatorio en juicio, permitiéndose en el debate la critica del testimonio. Pero no es este el momento procesal para ello, por expresa disposición del último aparte del Artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte, ya la Sala de Casación Penal, entre otras, en su Sentencia Nº 179 del 10-5-05, precisó que… “…El testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto”… Es por ello que esta Sala acuerda Declarar Sin Lugar la apelación interpuesta por el acusado WILSON GONZÁLEZ, a quien el 11-8-09, el Juzgado 46º de Control de este Circuito, le dictó Auto de Apertura a Juicio por los delitos de: homicidio intencional calificado por motivos fútiles, en grado de frustración, en perjuicio de Gladys Núñez; Homicidio intencional, en perjuicio del niño de 6 años de edad Daniel Molina; y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, Apelación interpuesta en contra de la decisión dictada por el referido Juzgado en la mencionada fecha, a la finalización de la Audiencia Preliminar allí celebrada. Y ASI SE DECIDE.- VI.- DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, Declarar Sin Lugar la apelación interpuesta por el acusado WILSON GONZÁLEZ, a quien el 11-8-09, el Juzgado 46º de Control de este Circuito, le dictó Auto de Apertura a Juicio por los delitos de: homicidio intencional calificado por motivos fútiles, en grado de frustración, en perjuicio de Gladys Núñez; Homicidio intencional, en perjuicio del niño de 6 años de edad Daniel Molina; y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, Apelación interpuesta en contra de los pronunciamientos emitidos por el referido Juzgado en la mencionada fecha, a la finalización de la Audiencia Preliminar allí celebrada, manteniéndose la privación judicial de libertad en su contra. Insértese la decisión original en el Cuaderno del Recurso. Insértese Copia Certificada en las actuaciones originales remitidas a esta Sala. Remítase las actuaciones originales al Juzgado de la causa, de inmediato. Remítase el Cuaderno de la Incidencia al juzgado de la causa al tercer (3er) día hábil siguiente después que la defensa sea notificada del fallo. Cúmplase por Secretaría. Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese de la misma a las partes. Remítase al juzgado de la causa las resultas de las notificaciones realizadas. EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) DR. ANGEL ZERPA APONTE EL JUEZ EL JUEZ DR. JOSÉ ALONSO DUGARTE R. DR. JUAN CARLOS VILLEGAS M. LA SECRETARIA ABG. MARIA MEJIAS PEREZ En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. MARIA MEJIAS PEREZ AZA/JADR/JCVM/MVMP/legm.- CAUSA Nº SA-9-2563-09.-