TSJ Regiones - Decisión

cretada por el Tribunal a quo.

Por otra parte debe esta Sala precisar, que debido a la incipiente etapa procesal en la que se encuentra la causa, es decir, en Fase Preparatoria o Investigativa, es muy probable que no hayan sido practicadas la totalidad de diligencias o pruebas técnicas, ya sea una experticia o cualquier otra, motivo por el cual debe permitirse que siga transcurriendo el proceso para que se practiquen todas las pruebas técnicas que sean necesarias, incluyendo la experticia en caso de serlo.

Ahora bien, la Sala observa que para el dictamen de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario que se cumplan los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

“El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Por lo que se evidencia que al encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo transcrito anteriormente, es ajustado a derecho que el Juez de Control, dicte una Medida de Coerción Personal, tal como ocurrió en el presente caso.

Ahora bien, ha quedado acreditado en las actuaciones, en principio, la existencia de un delito que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, como es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano AMILCAR ENRIQUE HERNANDEZ MATERANO, es presuntamente autor en la comisión del mismo y presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, atendiendo la pena que podría llegarse a imponer en el caso; la magnitud del daño causado, al lesionar bienes fundamentales y esenciales para el desarrollo armónico de la sociedad, como es la vida y desarrollo de la juventud, dado que es de todos conocidos lo nefasto que es el flagelo en general del tráfico de drogas o sustancias nocivas a la salud, que inclusive conduce a la destrucción total de las personas que de una u otra forma no han podido sustraerse de tal cáncer social; lo que se adecua a lo dispuesto en los tres numerales del artículo 250 en concordancia con los artículos 251 numerales 2° y 3°, y parágrafo primero y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo expuesto, ha quedado evidenciado que se cumple con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados, probablemente, son responsables penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos indiciarios razonables…” y además, “…el riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37).

En consecuencia, ha quedado acreditada la existencia de un delito que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Especial; así como fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano AMILCAR ENRIQUE HERNANDEZ MATERANO, es presuntamente autor en la comisión del mismo y presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, la pena que podría llegarse a imponer en el caso; la magnitud del daño causado; al lesionar bienes fundamentales y esenciales como la salud emocional y física de la población, así como la preservación del orden, progreso y la paz pública; lo que se adecua a lo dispuesto en los tres numerales del artículo 250 en concordancia con el artículo 251, numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al asistirle la razón a las recurrentes, en cuanto a la denuncia relativa a la errónea calificación jurídica de los hechos, adoptada por el Tribunal a quo, considera la Sala que lo más procedente y ajustado a derecho es declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por las ciudadanas Abg. (s) REBECA DE LOS ANGELES MOTABÁN DE LIMA e IDALMIS CELESTE MENDEZ MORENO, en su condición de Defensoras del ciudadano Imputado AMILCAR HERNANDEZ MATERANO, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de marzo de 2010, cuya decisión motivada fue publicada en esta misma fecha (15 de marzo de 2010), mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano imputado AMILCAR HERNANDEZ MATERANO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en el segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 251 numerales 2° y 3° y parágrafo primero, en relación con el artículo 252 numerales 1° y 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, Revocar la Decisión Recurrida en cuanto a la precalificación jurídica de los hechos, toda vez que la correcta es la del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CANTIDAD, prevista y sancionada en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, manteniéndose la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Tribunal a quo; se Confirma la Decisión Recurrida en el resto de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las ciudadanas Abg. (s) REBECA DE LOS ANGELES MOTABÁN DE LIMA e IDALMIS CELESTE MENDEZ MORENO, en su condición de Defensoras del ciudadano Imputado AMILCAR HERNANDEZ MATERANO, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de marzo de 2010, cuya decisión motivada fue publicada en esta misma fecha (15 de marzo de 2010), mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano imputado AMILCAR HERNANDEZ MATERANO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en el segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 251 numerales 2° y 3° y parágrafo primero, en relación con el artículo 252 numerales 1° y 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, REVOCA la Decisión Recurrida en cuanto a la precalificación jurídica de los hechos, toda vez que la correcta es la del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CANTIDAD, prevista y sancionada en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, manteniéndose la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Tribunal a quo; y, CONFIRMA la Decisión Recurrida en el resto de sus partes.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS TRES (03) DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL DIEZ (2010). AÑOS: 200º DE LA INDEPENDENCIA Y 151º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ
PONENTE

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI DRA. CARMEN AMELIA CHACÍN MATERÁN

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

EXP N° 10Aa 2635-10.-
ARB/ALBB/CACM/cms/lml.-
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 10

Caracas, 03 de Mayo de 2010
200º y 151º
DECISIÓN N° 400.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2635-10
JUEZ PONENTE: DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ.

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por las ciudadanas Abg. (s) REBECA DE LOS ANGELES MOTABÁN DE LIMA e IDALMIS CELESTE MENDEZ MORENO, en su condición de Defensoras del ciudadano Imputado AMILCAR HERNANDEZ MATERANO, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de marzo de 2010, cuya decisión motivada fue publicada en esta misma fecha (15 de marzo de 2010), mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano imputado AMILCAR HERNANDEZ MATERANO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en el segundo párrafo de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 251 numerales 2° y 3° y parágrafo primero, en relación con el artículo 252 numerales 1° y 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 20 de abril de 2010, se designó Ponente en esta misma fecha 20 de abril de 2010 a la Juez, DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 26 de abril de 2010 se admitió el Recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 26 de abril de 2010, se solicitó al Tribunal a quo, que remitiera el Expediente Original a esta Sala.

En fecha 26 de abril de 2010, se recibió por ante esta Sala el expediente original de la causa, proveniente del Tribunal a quo.

En fecha 03 de mayo de 2010, se remitió el expediente original al Tribunal a quo.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

I

ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES

Las recurrentes Abg. (s) REBECA DE LOS ANGELES MOTABÁN DE LIMA e IDALMIS CELESTE MENDEZ MORENO, en su condición de Defensoras del ciudadano Imputado AMILCAR HERNANDEZ MATERANO, como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expusieron lo siguiente:

“…CAPÍTULO II
DEL PRONUNCIAMIENTO
OBJETO DE APELACIÓN
El Tribunal Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de Marzo de 2010, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia para Oír al imputado en donde precalificó los hechos atribuidos al ciudadano AMILCAR HERNANDEZ MATERNAO como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su segundo aparte.
Decisión que tomó sin motivar suficientemente la Medida Privativa de Libertad aunado al grave hecho de la inexistencia de testigos presenciales ni referenciales que avalen que el imputado de autos incurrió en el señalamiento jurídico adjudicado. Evidenciándose parcos elementos de convicción que conlleven a fundamentar una medida privativa de libertad.
Tal decisión va flagrantemente en contra de todos los principios fundamentales que abanderan el debido proceso, echando por la borda la presunción de inocencia que enviste al sistema acusatorio que impera en nuestro derecho penal venezolano, blindado de garantías constitucionales.
Dicha las anteriores consideraciones, se evidencia de la dispositiva de la Audiencia para oir al imputado de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, emitido por el Tribunal hoy A quo, ha señalado en forma errónea las razones para determinar la existencia de peligro de fuga, solo indicando de manera general y abstracta consideraciones legales, que en modo alguno pueden enervar el derecho a la libertad personal de nuestro defendido.
Ahora bien, de lo anteriormente señalado, se evidencia la ilegitimidad del Tribunal hoy A quo, quien debió prever las condiciones establecidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en una correcta interpretación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra la necesidad de establecer el peligro de fuga a través de la contumacia del encausado, en caso de dictámenes de privación judicial de libertad, cuando éstas sean decretadas in audita altera parte.
CAPÍTULO III
DE LA MEDIDA PREVENTIVA
PRIVATIVA DE LIBERTAD Y DEL GRAVAMEN
IRREPARABLE
La calificación Jurídica atribuida por el Tribunal Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Penal en el Acto de Audiencia Para Oír al Imputado celebrado en fecha 15 de marzo de 2010, fue el delito de DISTRIBUCIÓN de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establecido en el segundo aparte.
El Tribunal hoy A-quo, ha señalado en forma errónea las razones para determinar la existencia de peligro de fuga, solo indicando de manera general y abstracta consideraciones legales, que en modo alguno pueden enervar el derecho a la libertad personal de nuestra defendida.
De lo anteriormente señalado, se materializa la ilegitimidad tanto de la solicitud del Ministerio Público, como del Tribunal de Control, quienes debieron prever las condiciones establecidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en una correcta interpretación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la necesidad de establecer el peligro de fuga a través de la contumacia del encausado, en caso de dictámenes de privación judicial de libertad, cuando éstas sean decretadas in audita altera parte.
Maier, puntualiza que ‘la posibilidad jurídica de encarcelar preventivamente, en nuestro derecho, queda reducida a casos de absoluta necesidad para proteger los fines que el mismo procedimiento persigue y, aún dentro de ellos, sólo cuando al mismo resultado no se pueda arribar por otra medida no privativa de libertad, menos perjudicial para el imputado. Estamos en presencia de uno de estos casos, con evidencia, cuando es posible fundar racionalmente que el imputado con su comportamiento, imposibilitará la realización del procedimiento o la ejecución de una condena eventual (peligro de fuga) u obstaculizará la reconstrucción de la verdad histórica (peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria); para evitar esos peligros es admisible encarcelar preventivamente, siempre y cuando la misma seguridad, en el caso concreto, no pueda ser alcanzada racionalmente por otro medio menos gravoso’.
Si a esta necesidad de fundar racionalmente el peligro de fuga o entorpecimiento en el caso concreto, se le suma la observación que formula a renglón seguido, según la cual ‘la decisión de encarcelar preventivamente debe fundar, por una parte, la probabilidad de que el imputado haya cometido un hecho punible, y, por otra, la existencia o bien del peligro de fuga, o bien del peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria. Tan sólo en esos casos se justifica la privación de libertad del imputado.
En efecto, para Maier el encarcelamiento preventivo, para ser compatible con la Constitución, debería transitar un carril completamente distinto al seguido por el Tribunal hoy recurrido, ya que tales decisiones, por amenazar un bien jurídico imprescindible deben y tienen que regularse mediante un esquema que atienda a las siguientes líneas: 1) no debe ser regulado como obligatorio; 2) solamente debe ser ordenado cuando simultáneamente exista mérito sustantivo y se pueda fundar razonablemente una probable afectación de los fines del proceso; 3) el peligro de fuga o entorpecimiento deberá ser fundado por el juez de acuerdo a las circunstancias especiales que presenta el caso concreto, debiéndose prestar particular atención no sólo a la pena que se espera en concreto sino al arraigo del imputado en el país; 4) la prisión preventiva no deberá dictarse si el peligro puede ser evitado por una medida alternativa menos grave y 5) deberá cesar cuando no subsistan los motivos que la justificaron o transcurra un plazo determinado.
En todo caso, ¿Cómo evidenciar si la imputada, ahora acusada tenía la intención o no de someterse a la persecución penal? ¿Cómo estimar si existe peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad? Estas interrogantes no podrán ser contestadas, dada la particularidad de las circunstancias en que se encontraba, ya que este estaba detenido a la Orden del Juzgado Cuadragésimo Octavo en Funciones de Control, menoscabándose el debido proceso inciso en el articulo 49 del Texto Patrio, así como el articulo 44 ejusdem.
Por otro lado considera muy respetuosamente esta Defensa que no podemos hablar ni de peligro de fuga ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, dada la condición intramuros en que se encuentra el ciudadano AMILCAR BERNANDEZ MATERANO, y en cuanto a la pena que podría aplicarse, encontramos en la sentencia de fecha 24 de agosto de 2004, en la cual la Magistrado Blanca Rosa Mármol León, estableció lo siguiente: ‘…La Sala debe exhortar a los jueces de instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad... No debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado...’.Es por todo lo anterior que esta defensa, en aplicación de de principios tales como el de presunción de inocencia, in dubio pro reo, y favor rei, inapropiada la privación judicial preventiva de libertad acordada en contra de nuestro defendido, por lo que solicitamos la LIBERTAD SIN RESTRICCIÓN del mismo. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO.
Todas estas consideraciones hacen que la equívoca decisión tomada por el Tribunal A-Quo, causa un GRAVAMEN IRREPARABLE de nuestro defendido aunado al gravísimo hecho de la decidir una privativa de libertad en un caso donde no hay de testigos presenciales ni referenciales que aseguren que el imputado de autos incurrió en el supuesto delito, donde obvian absolutamente los principios fundamentales de duda razonable, el indubio por reo, la presunción de inocencia.
CAPITULO VI
DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LOS
PRONUNCIAMIENTOS DE LA
AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO
El Juez de Control está en la obligación de motivar en la todos y cada uno de los pronunciamientos en ella emitidos, siendo esto la materialización del ejercicio de la función jurisdiccional, es decir, de administrar justicia a los sujetos objetos del proceso, siendo, tal y como lo establece el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal que señala que:
(…)
El Tribunal es el único órgano facultado y llamado a fallar y dar respuesta a los pedimentos y alegatos de las partes, sin que le sea dado abstenerse de decidir, tal y como claramente lo establece el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es evidente que el tribunal A-quo no expuso motivos suficientemente fehacientes y legales por los cuales desestimó la solicitud de esta Defensa en declarar con lugar la medida cautelar.
CAPITULO VI
DE LA ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DADA POR EL JUEZ
EN LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA ATRIBUIDA AL
CIUDADANO AMILCAR HERNADEZ MATERANO
El ciudadano Fiscal precalificó los hechos como: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su tercer aparte,
En este mismo orden de ideas, esta defensa considera y argumenta que la supuesta acción de nuestro defendido de marras si ha de encuadrarse en un aparte del referido artículo, debe ser en el supuesto establecido en el tercer aparte del artículo 31 de la ley especial, que fue el solicitado por el representante de la Vindicta Pública, distinto al acogido por el juzgador de Control toda vez que la supuesta droga incautada, Cannabis Sativa, conocida comúnmente como marihuana, tiene un peso de trescientos veinticinco (325)gramos, según lo relatado en el Acta Policial que riela en las actas en el presente expediente, donde se deja constancia que supuestamente se trasladaron al Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana y se procedió a pesar la droga descrita en una balanza electrónica marca ACS-ZWEIGHING.
Como es de evidenciarse claramente, la supuesta sustancia incautada, a la cual no se le ha realizado aun la Experticia Química definitiva, arrojo la cantidad de trescientos veinticinco (325) gramos, siendo la misma absolutamente menor a la cantidad de mil 1000 gramos que se establece para encuadrar la conducta ejecutada por el sujeto activo, en la norma penal especial que rige la materia; ahora bien, si el tercer aparte de la norma in comento establece:
(...) es menester aplicarla de forma correcta ya que existe una plena subsunción entre la supuesta conducta realizada por nuestro defendido de marras, lo contemplado en el dispositivo legal y el supuesto resultado arrojado por el obtenido en la balanza electrónico.
Observamos que la precalificación jurídica atribuida por el juzgador A quo esta inmersa en una errónea aplicación del precepto jurídico, motivo que hace que nos encontremos ante un supuesto que causa un gravamen irreparable a nuestro representado, siendo producto de una interpretación equivocada de la norma, realizada por el Juez Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, en la Celebración de la Audiencia para Oír al Imputado, en virtud de que se aparto de la solicitud fiscal incurriendo en ultrapetita. Nos preguntamos ahora, ¿que ha sucedido con el correcto silogismo que debe ejecutar el juez a la hora de decidir, que ha pasado con la correcta subsunción que es la garantía del proceso penal?
Esta defensa considera que el ordinal tercero in comento plantea dos modalidades de ejecución del hecho punible establecido, es decir dos supuestos de hechos siendo el primero:
1. -si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas O
2. - de aquellos casos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo,
La pena será de cuatro (04) a seis (06) años de prisión.’
La conjunción O denota gramaticalmente una alternatividad, por lo que se interpreta que se puede incurrir en el supuesto señalado como 1.- y en el supuesto señalado 2.- modalidades de ejecución que contemplan una pena de prisión de cuatro (04) a seis (06) años, tercer (3°) aparte en donde a toda luces se subsume perfectamente la supuesta conducta atribuida al ciudadana AMILCAR HERNANDEZ MATERANO y no como interpreto y precalificó de forma equívoca el ciudadano Juez de forma errónea.
Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal en fecha 02/05/2007, Sentencia 187 con ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS deja sentado claramente:
El contenido del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cuanto a su estructura, se diferencia de la regulación que estaba contenida en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que sancionaba todas las conductas con una misma pena. Mientras que la vigente Ley, tipifica supuestos de hechos específicos y el monto de la pena dependerá de la conducta realizada por el sujeto activo.
En efecto, el mencionado artículo 31, se encuentra estructurado de la manera siguiente:
Encabezamiento: ‘El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años ...’.
Se observa de la anterior trascripción, que se refiere a un delito autónomo, que contempla una pena específica, de 8 a 10 años de prisión, dirigida al sujeto activo que realice cualquiera de las conductas allí descritas: traficar, distribuir, ocultar, almacenar o realizar actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, aún en la modalidad de desecho.
Primer aparte: ‘Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias de estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años... ‘.
Tal aparte, está dirigido a sancionar al sujeto activo que dirija o financie las operaciones de traficar, distribuir, ocultar, almacenar o que realice actividades de corretaje con las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus materias primas, aún en la modalidad de desecho, imponiéndole una pena de quince a veinte años de prisión.
Segundo aparte: ‘Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión...’ .
Este aparte, establece una pena específica de 6 a 8 años de prisión, que dependerá de la cantidad de sustancia estupefaciente y psicotrópica que posea el sujeto activo para traficar, distribuir, ocultar, almacenar o para realizar actividades de corretaje o sus materias primas, aún en la modalidad de desecho.
Tercer aparte: ‘Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a la prevista o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión...’.
‘El tercer aparte tipifica dos supuestos: el primero, contempla la pena de 4 a 6 años de prisión para el sujeto activo que distribuya droga y que le fue incautada una cantidad que no excede de mil gramos de marihuana ó cien gramos de cocaína; y el segundo supuesto, se refiere al sujeto activo a quien se le aplicará la pena de 4 a 6 años de prisión por transportar la droga dentro de su cuerpo.’ (Comillas, subrayado y negrillas de la defensa)
CAPÍTULO VII
DEL VICIO DE ULTRAPETITA
Se evidencia claramente en el folio 10 de la presente causa que el ciudadano Fiscal 32° del Ministerio Público en su exposición precalificó los hechos como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte, de la ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Riela al folio 12 de la presente causa, en el pronunciamiento Segundo, que el ciudadano Juez dejo sentando que:
‘acoge parcialmente la precalificación fiscal por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 párrafo 2 de la ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, quien fundamenta que ‘la cantidad de droga no excede de mil gramos de marihuana y vuelve a recalcar que acoge la precalificación fiscal...‘
Tal pronunciamiento se aleja de lo alegado por el Representante de la Vindicta Pública, quien encuadrando correctamente la supuesta conducta incurrida por nuestro representado de marras, tipificó los hechos según lo preceptuado en el tercer aparte de la ley especial que rige la materia, y el Juzgador fue quien se apartó de la calificación fiscal, señalando la contemplada en el segundo aparte Ejusdem.
De lo anterior se desprende que el Juzgador A quo se excedió a lo solicitado por la Titular de la Acción Penal incurriendo la misma en lo que en derecho se denomina VICIO DE ULTRAPETITA, que no es mas tal y como lo define el Repertorio Jurídico de Principios Generales del Derecho, Máximas y Aforismos Latinos y Castellanos, en su pagina 230 en los siguientes términos: ‘Más allá de lo demandado o pedido’; precalificar de forma muy distinta los hechos que solicito el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, constituyendo tal circunstancia en un ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO, ya que por regla general todo Juez en sus sentencias debe limitarse a decidir con base a lo pedido y sin ir más allá de ello, siendo en el caso que nos ocupa la solicitud realizada por la representante del Ministerio Público de que se realizara una correcta subsunción, circunstancia que el ciudadano Juez obvio.
Establece la norma rectora del Derecho Procesal Venezolano, léase Código de procedimiento Civil, en su artículo 244 lo siguiente:
(…)
Asimismo el Dr. Arminio Borjas en su laureada obra señala: ‘Los Jueces no pueden pronunciarse sobre cosa no demandada, ni adjudicar más de lo pedido. Les esta prohibido todo cuanto constituya extra o ultrapetita’.
Tal y como establece el autor Vicente Puppio el Juez puede declara con lugar la demanda en todas sus partes o solo parcialmente o puede desestimarla; lo que no puede hacer es acordar más de lo pedido porque incurriría en el vicio de ultrapetita, de igual manera la incongruencia entre lo pedido y lo acordado da lugar al vicio de ultrapetita y extrapetita, según que la sentencia acuerde más de lo pedido o algo distinto a lo pedido, (incongruencia positiva), siendo este el caso que nos ocupa, al acordar la Juez A quo una medida mucho más gravosa que la requerida por el Ministerio Público.
Todas estas situaciones expuestas ciudadanos Magistrados, lesiona a todas luces Derechos y garantías Fundamentales que Asier a todo individuo contra quien opere un proceso penal, existiendo en consecuencia VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA en la sentencia proferida por el tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra:
(…)
Es por lo todo lo antes expuesto, que esta defensa solicita muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones ANULE LA DECISION DICTADA POR LA RECURRIDA, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un daño irreparable pues la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 25, 26, 49 Constitucionales en estricto apego a los artículos 190,191 y 197 del Texto Adjetivo Penal. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO.
CAPITULO VIII
DE LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE OFRECE ESTA
DEFENSA SEGÚN LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO
448 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL
(…)
CAPÍTULO IX
PETITORIO
Por todas las razones y motivos expuestos a lo largo del presente Recurso de Apelación, es por lo que esta Defensa solicita a esta Sala de la Corte de Apelaciones lo siguiente:
PRIMERO: ADMITA el presente RECURSO DE APELACION DE AUTOS.
SEGUNDO: acuerde la libertad del ciudadano AMILCAR HERNANDEZ MATERANO o subsidiariamente una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD.
TERCERO: Se declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN...”. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuadragésimo (40º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de marzo de 2010, emitió, entre otros, los siguientes pronunciamientos:
“(…)
Seguidamente el ciudadano Juez Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Dr. JESUS ALBERTO VILLARROEL CORTEZ quien expone cumplidas las formalidades anteriores y oídas las partes, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Vistas las actas cursantes en las actas SE ACUERDA que la presente causa siga por los trámites de la vía ordinaria, de conformidad con lo establecido en el último aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pues faltan experticias y diligencias que practicar. SEGUNDO: Se acoge parcialmente la precalificación fiscal por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionadfo en el artículo 31 párrafo 2 de la Ley orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. TERCERO: Se evidencia del acta policial de aprehensión de los funcionarios de la policía metropolitana cursante al folio tres de la presente causa, (la cual no se repite por ser este un procedimiento oral), es en razón de ello que efectivamente no existen testigos presenciales pero no es menos cierto que nuestro Tribunal Supremo de justicia ha reiterado pacíficamente criterio de que si bies es cierto no es suficiente lo dicho por los funcionarios policiales para endosarle con certeza plena que algún imputado este incurso en la presunta comisión de un delito no es menos cierto que lo manifestado por los funcionarios policiales a través de las actas policiales de aprehensión se debe tomar como un indicio de culpabilidad que opera como presunta actuación en un delito, lo cual a todas luces este tribunal de control toma el contenido del acta policial de aprehensión en la cual se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la incautación de la presunta marihuana, incautada al ciudadano Hernández Materano Amilcar Enrique, que según la balanza pesó 325 gramos de presunta marihuana, y es por lo que considera este tribunal y por las circunstancias de modo, como presuntamente sucedieron los hechos, donde resultó aprehendido el antes citado, que estamos ante la presencia de la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ya que es una sustancia de procedencia ilícita y por el peso no excede de mil gramos de presunta marihuana se acoge la precalificación fiscal, siendo este un delito catalogado por el máximo tribunal como de lesa humanidad y por estar llenos los extremos del artículo 250 en sus tres numerales en el sentido de que estamos ante la presunta comisión de un delito que merece pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción en su contra para estimar la presunta autoría del imputado de autos en el delito y una presunción razonable apreciando las circunstancias de modo, tiempo y lugar del caso en particular de la existencia de peligro de fuga o de obstaculización, especialmente por la pena que podría llegarse ha imponer, la magnitud del daño causado en el sentido de la repercusión social de este tipo de hecho delictual con los cuales se pone en vilo la salud pública asimismo el peligro de obstaculización a juicio de este Tribunal existe en virtud de la sospecha que el imputado podría efectuar comportamiento que podría poner en peligro la averiguación de la verdad y la realización de la justicia tomando en cuenta que podría destruir, modificar o alterar las evidencias , o influir para que co imputados o testigos informen falsamente o se comporten de forma desleal o inducir a que otras personas se comporten de manera desleal, es así que esbozadas las razones por las cuales este Tribunal como motivación para soportar los supuestos de los artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar llenos los extremos del artículo 250 ejusdenm, decreta medida preventiva privativa de libertad de conformidad con l9os artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se fija como lugar de reclusión el internado Judicial El Rodeo I, se acuerda librar boleta de encarcelación anexa a oficio. QUINTO: En cuanto a la petición de la defensa de libertad inmediata y sin restricciones como consecuencia de la nulidad de la aprehensión se declara sin lugar, asimismo se declara sin lugar una medida menos gravosa, se acuerda la practica de la inspección como prueba anticipada de la inspección ocular solicitada por la defensa privada. SEXTO: Concluye la audiencia siendo la (01:29) horas de la tarde. En este estado la defensa Rebeca Motaban solicita: ‘ciudadano juez solicito se falle a favor del reo ante la duda razonable y se tome en cuenta la precalificación fiscal en tanto al ordinal tercero y no incurra en ultrapetita, es todo’. En este estado el juez expone: se mantiene la precalificación dada a los hechos por el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en el segundo párrafo de la Ley orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es todo…”.(TRANSCRIPCIÓN TEXTUALMENTE).

Luego en decisión motivada el Juzgado a quo, en fecha 15 de marzo de 2010, fundamentó en los siguientes términos:

“(…)
RESOLUCION JUDICIAL DE ACUERDO AL ARTÍCULO 254 y 373 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
Corresponde a este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este circuito Judicial Penal emitir el correspondiente auto motivado de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 254 y segundo aparte del artículo 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, dada la Audiencia para oír al imputado HERNANDEZ MATERANO AMILCAR ENRIQUE, realizada en esta misma fecha, en virtud de la Solicitud efectuada por el Representante del Ministerio Público, ABG. PASCUALINO SALEMI, en' su condición de Fiscal Auxiliar Trigésimo Segundo (32), el cual presentó al ciudadano antes citado, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUNCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACINETES y PSICOTROPICOS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, asistido por las defensores privados REBECA DE LOS A MOTABAN DE LIMA E ISALMISCELETE MENDEZ MORENO.
PRIMERO
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
1.- HERNANDEZ MATERANO AMILCAR ENRIQUE, de nacionalidad Venezolana, titular de la cedula de identidad Nro. V. 10.545.666, natural de Mene Grande, Estado Zulia, donde nació en fecha 10-11-1965, de 44 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Buhonero, vendiendo colonias en el mercado de Coche, de sexto grado de instrucción, hijo de Dominga del Carmen Materano y Antonio Hernández, residenciado en La Vega, sector Las Torres, callejón Trujillo.
SEGUNDO
ENUNCIACIONDE LOS HECHOS
Tiene inicio la presente averiguación en fecha catorce (14) de Marzo de dos mil diez (2010) mediante acta policial de aprehensión, levantada por el departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, mediante la cual se dejo constancia que siendo aproximadamente las 09:30 horas de la mañana del día de hoy, momentos cuando realizábamos un dispositivo de seguridad, esto motivado a que por el sector kilómetro 02 de la carretera panamericana aproximadamente a las 06:00 de la mañana, del día de hoy había resultado herido un funcionario de nuestra institución por arma de fuego, momento cuando realizábamos un recorrido por el kilómetro dos de la carretera panamericana, sector La Laguna, parroquia Coche, municipio Libertador, varios residentes del sector quines no suministraron sus datos por temor a futuras represalias nos indicaron que los presuntos individuos que hirieron al funcionario policial se había dado a la fuga hacia la parte alta del referido sector, introduciéndose en la zona boscosa que da hacia el sector La Vega, por tal motivo procedimos a realizar un recorrido por el lugar, específicamente sector Torres, donde logramos observar a un ciudadano quien se encontraba transitando por el lugar, quien cargaba terciado en su cuerpo un bolso de color azul, el mismo al avistar la presencia policial se torna nervioso e inquieto, este iniciando una caminata apresurada, por lo que nos acercamos con las precauciones del caso a dicho ciudadano, se le dio la voz de alto, previa identificación policial, dicho ciudadano haciendo caso omiso, emprendiendo la huida en veloz carrera, logrando avistar que el mismo se introduce en una de las residencias del sector, este cerrando la puerta, por lo que procedimos a rodear la referida casa, la misma poseía una segunda puerta por la parte trasera, de donde el ciudadano inicialmente avistado sale en veloz carrera hacia la zona boscosa, nuevamente iniciamos un seguimiento en contra de dicho ciudadano, logrando darle alcance a los pocos metros del sector, nuevamente s ele dio la voz de alto previa identificación policial, reteniéndolo preventivamente, indicándole que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalistico y que por lo tanto seria objeto de una inspección corporal superficial, que de ser así que lo exhibiera, en vista de la negativa de dicho ciudadano, procedimos a tratar de localizar algún ciudadano para que presenciara la actuación policial, no siendo posible debido a que los ciudadanos del sector al percatarse de la presencia policial se retiraron del sector negándose a prestarnos la colaboración, a su vez se presentaron al lugar un grupo de personas en actitud agresiva, presuntamente familiares del ciudadano retenido, los mismos vociferando que conocían Fiscales y que nos perjudicarían en nuestro trabajo, estos tomando fotografías a la moto policial, acto seguido y amparados en el articulo 205 del COPP, el Distinguido Márquez Jhon, le realizo la debida inspección corporal superficial al ciudadano retenido, dando como resultado que le localizo e incauto terciado entre el hombro derecho a la cintura del lado izquierdo, un bolso elaborado en material sintético de color azul, el mismo contentivo en su interior de 98 envoltorios pequeños, elaborados en material de papel aluminio, los mismos contentivos en su interior de restos y semillas vegetales en forma compacta de presunta droga, presuntamente marihuana; a su vez un envoltorio pequeño elaborados en material sintético de color marrón, atado en, su único extremo con hilo de color gris, contentivo en su interior de r4estos y semillas vegetales en forma compacta de presunta droga, presuntamente tipo marihuana; de igual manera una bolsa elaborada en material sintético de color verde, contentiva en su interior restos y semillas vegetales de presunta droga, presuntamente marihuana, un teléfono celular, marca Huawei de color negro y rojo, modelo C2801, serial CX9MAA17C1716927, con su respectiva batería sin tapa de la batería, una balanza marca Digiweigh, modelo DWP-1001, de color blanco, sin serial visible, el referido ciudadano retenido quedo identificado como HERNANDEZ MATERANO AMILCAR ENRIQUE, de 44 años de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-10.545.666... posteriormente se procedió a realizar llamada telefónica al Dr. Regino Cova, Fiscal 35 del Ministerio Publico, de guardia, a quien s ele informo del procedimiento, vista la situación y colectadas las evidencias se procedió a practicar la aprehensión definitiva al ciudadano en cuestión y se le impuso de sus derechos constitucionales contemplados en el articulo 49 ordinal 5 de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido ene. Articulo 125 del COPP... una vez canalizado el procedimiento en su totalidad nos trasladamos al Departamento de Procedimiento Penales de la Policía metropolitana, donde se procedió a pesar la droga anteriormente descrita la cual arrojo un peso bruto aproximado de 325 trescientos veinticinco gramos, dicho resultado se obtuvo en la balanza electrónica marca ACS-¬ZWEIGHING SCALE, perteneciente al Departamento de procedimientos penales.... "
TERCERO
PEDIMENTO FISCAL
La Fiscalia del Ministerio Público representada por el ciudadano Fiscal Auxiliar Trigésimo Segundo (32) del Ministerio Publico Dr. PASCUALINO SALEMI, en la correspondiente audiencia de calificación de flagrancia, de cuerdo a los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y en presencia de todas las demás partes, solicito una vez esbozadas las argumentaciones pertinentes en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en las actas procesales, específicamente ene. Acta policial de aprehensión, que le permitieron presumir la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, además solicito de conformidad con lo establecido en el articulo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal el procedimiento ordinario, y la aplicación de medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, ordinales 1ro, 2do y 3ro, articulo 251 ordinales 2do y 3ro y parágrafo primero, y articulo 252 ordinales 1ro y 2do del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de la lectura del acta de aprehensión, se desprende la presunta comisión del delitos antes citado por el imputado, siendo este de acción publica, perseguibles de oficio y no prescritos, el cual merece pena privativa de libertad.
CUARTO
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Este tribunal de Control una vez realizado el estudio y minucioso examen de las actuaciones, observa que ciertamente en fecha catorce (14) de Marzo de dos mil diez (2010), los funcionarios policiales adscritos a la Policía metropolitana, específicamente los que están adscritos a la Dirección Motorizada del puesto policial calle Zea de este Cuerpo Policial, dejan constancia que se encontraban de servicio de patrullaje siendo aproximadamente las 09:30 horas de la mañana, este mismo día, esto motivado a que por el sector kilómetro dos de la carretera panamericana en aproximadamente a las 06:00 de la mañana, un funcionario policial había sido herido por arma de fuego, y es cuando realizan el respectivo recorrido por el referido sector del kilómetro dos de la carretera panamericana, del sector la laguna de coche, cuando varios residentes del sector les informan que las personas que habían herido presuntamente al policía se habían huido por el sector m boscoso denominado las torres de la vega, realizando en vista de esta información los funcionarios policiales un recorrido por el sector las torres, y es cuando avistan aun ciudadano que estaba en dicho sector, el cual cargaba un bolso de color azul el cual al notar la presencia policial, emprende la huida y se interna, aun cuando los funcionarios policiales le dan la voz de alto, en una residencia del referido sector, cerrando la puerta principal, no obstante los funcionarios policiales rodear la mencionada casa, esta estaba por su parte de atrás con una puerta abierta, siendo que este ciudadano que se interno el dicho inmueble al poco rato salio en veloz carrera nuevamente había la zona boscosa, iniciándose una persecución al respecto, logrando los funcionarios policiales darle alcance al mencionado ciudadano a pocos metros del referido inmueble, al cual una vez retenido se procedió a revisarlo corporalmente, sin la presencia de testigos por cuanto los ciudadanos que estaban cerca del referido lugar, se negaron por temor a futuras represalias contra los mismos, no obstante ello los funcionarios policiales, dando cumplimento al articulo 205 del COPP, proceden a revisar corporalmente a este ciudadano retenido, al cual se le incauto un bolso de color azul, el cual era el mismo que anteriormente le habían visto que portaba, los funcionarios policiales, del cual al verlo en su interior logar incautar una serie de envoltorios, atados en sus extremos con hilos, los cuales resultaron, ser según el acta policial de aprehensión presunta marihuana, y siendo que fue pesada en la balanza que se utiliza en el departamento de procedimientos, penales de la policía metropolitana , la cual presuntamente arrojo un, peso aproximado de 325 gramos, de presunta marihuana, así como se le incauto un teléfono celular, así las cosas y colectadas evidencias presuntamente incautadas, es por lo que s ele notifico al ministerio Publico de la incautación y aprehensión, de dicho ciudadano, al cual se le leyeron sus derechos constitucionales y legales, y viendo este tribunal que del acta policial de aprehensión se desprende las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos, de los cuales se presume la autoría del imputado de autos en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSIOCTROPICOS, se desprende igualmente que según el peso especifico que presento la presunta droga fue de 325 gramos de presunta marihuana por lo que estima este tribunal que la calificación jurídica que los hechos merecen es la de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, previsto y sancionado en el articulo 31 en su segundo aparte de la ley orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias estupefacientes y psicotrópicos, ya que la presunta droga no excede de mil gramos de presunta marihuana, 7y viendo igualmente este Juzgador que el presunto delito cometido por el imputado de autos es un delito de acción publica, perseguible de oficio, no prescrito y que merece pena privativa de libertad, y es por lo cual este comportamiento antijurídico del aprehendido haciendo el respectivo juicio o reproche se le puede subsumir como acción humana antijurídica al imputado de autos en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACINETS y PSICOTROPICOS, previsto sancionado en el articulo 31 en su tercer aparte de la Ley orgánica Contra el trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes psicotrópicos, así las cosas y por cuanto se encuentran llenos los extremos del articulo 250 en sus tres numerales, en el sentido de que estamos en presencia de un delito de acción publica, perseguible de oficio, no prescrito, que, merece pena privativa de libertad, y que existen suficientes elementos de convicción par estimar su autoría en el delito antes citado, circunstancias facticas estas que dimanan del acta policial de aprehensión, como son la balanza encontrada en posesión del imputado al momento de su aprehensión, así como la presunta droga, y el bolso que previamente fue avistado por los funcionaros policiales, el cual resulto ser el mismo dentro del cual estaba la presunta droga que resulto ser presuntamente marihuanana, y por cuanto además a juicio de este tribunal existe peligro de fuga y de obstaculización en el presente asunto penal, lo cual podría poner en peligro la investigación y la no realización de la justicia, debido a que por la pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado, verificado este en cuanto a que este delito de droga es considerado por nuestra mas alta instancia penal como de lesa humanidad, y por cuanto con el accionar antijurídico se vulneran bienes tutelados jurídicamente por nuestro legislador, como son el derecho a la salud, la vida así como la seguridad del estado, y además estima este tribunal que en cuanto a la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en el presente, asunto penal, también existe un peligro de que quede ilusoria la investigación como la realización de la justicia, ya que podría el imputado de autos obstaculizarla, influyendo en que coimputados y testigos informen falsamente, o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a que otras personas asuman estos comportamientos, en tal sentido estima este, tribunal que lo procedente llenan el periculum in mora, así como el fumus bonis iuris, y en tal circunstancia, en el presente asunto penal lo procedente es decretar una medida de privación judicial, preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el imputado antes citados por la presunta comisión del delito antes mencionado, fijándose como sitio de reclusión el Internado Judicial Rodeo I, y de conformidad con lo establecido en el articulo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda la vía ordinaria en el presente asunto penal, quedando las partes debidamente notificadas de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el articulo 176 del Código orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE. CUMPLASE.
QUINTO
DISPOSITIVA
Con fuerza a la motivación precedente, este Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en lo Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el ciudadano AMILCAR ENRIQUE HERNANDEZ MATERANO, ampliamente identificado en las actas procesales, todo ello de conformidad con los artículos 250 ordinales 1ro, 2do y 3ro, 251 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero y del articulo 252 numerales 1ro y 2do, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el articulo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, se acuerda la vía ordinaria en el presente asunto penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, líbrese oficio Director del Departamento de procedimientos Penales de la Policía metropolitana, de la zona siete, adjunto al mismo boleta de encarcelación dirigida al Director del Interna Judicial penal Rodeo I, a los fines de que sea trasladado el mencionado imputado al Internado Judicial Región capital Rodeo I, donde quedará a la orden de este Juzgado. Así se decide. Cúmplase…”. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Representante del Ministerio Público, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por las ciudadanas Abg. (s) REBECA DE LOS ANGELES MOTABÁN DE LIMA e IDALMIS CELESTE MENDEZ MORENO, en su condición de Defensoras del ciudadano Imputado AMILCAR HERNANDEZ MATERANO, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de marzo de 2010, cuya decisión motivada fue publicada en esta misma fecha (15 de marzo de 2010), en los siguientes términos:

“…En primer término, aprecia este Representante Fiscal que el medio impugnatorio interpuesto por la Defensa NO DEBE SER ADMITIDO por ser manifiestamente infundado y mendaz, ya que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, como el Juzgador del Cuadragésimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante Decisión de fecha 15 de Marzo de 2010, MOTIVA suficientemente con meridiana claridad la procedencia a decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad acordada en contra del sub iudice, ciudadano AMILCAR HERNANDEZ MATERANO, conforme al dispositivo del artículo 250, 251 y 252, numerales 1 ° y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la INADMISIBILIDAD del recurso de Apelación de auto.
En contradicción a lo que refiere la Defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la Ley Penal Adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del Imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.
Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los fines del proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad del Imputado ciudadano AMILCAR HERNANDEZ MATERANO, los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una Medida privativa de libertad en contra del procesado, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 250, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.
Por tanto, resulta exiguo, escaso, palmariamente insostenible el argumento de las Recurrentes, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta de motivación, también denominada INCONGRUENCIA OMISIVA en todo el contexto de la Decisión del Tribunal de Mérito o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la Medida privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al Tribunal de Mérito en Decisión de fecha 15 de marzo de 2010, decretar la Medida de coerción personal conforme a las previsiones del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Lo que no ha ponderado la Defensa en su escrito impugnatorio de apelación, es sin duda considerar que el ciudadano Imputado de autos ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados a garantizar los servidores públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se consideró ut-supra de los considerados delitos Graves de lesa humanidad repudiados por la ley fundamental, doctrina jurisprudencia y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales, máxime cuando el hecho por el cual se encuentra procesado el ciudadano Imputado es un hecho punible de los considerados como de violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad.
Por ello, la precalificación jurídica de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en la modalidad de DISTRIBUCION ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 31, en su segundo aparte, de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordada por el Tribunal Cuadragésimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalía Centésima Decimonovena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.
Y debemos señalar que estas actuaciones del Ministerio Público, están enmarcadas en demostrar o no, la consumación y perfeccionamiento del delito, que en el caso que nos ocupa trátese de un delito cuya acción para la perpetración del mismo es de mera conducta, esto es, trátese de un delito de ACCIÓN de MERA CONDUCTA.
Por otro lado, no es menos cierto que las Medidas Cautelares Sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgado a los Imputados para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso; Empero, resulta paladino que el Imputado ciudadano AMILCAR HERNANDEZ MATERANO, se encuentra presumiblemente incurso en la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en la modalidad de DISTRIBUCION ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 31, en su segundo aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que NO amerita beneficios procesales de ninguna índole, aunada la situación de que los delitos tipificado s en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiterada y vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición antagónica al medio impugnatorio interpuesto por la Defensa lo constituye precisamente el hecho que el referido delito, la Ley Especial contra Drogas precisa una PENA de SEIS (06) a OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso penal, para estimar que el Imputado ciudadano AMILCAR HERNANDEZ MATERANO, es autor en el delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como un Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinales 1° , 2° , 3° y parágrafo primero Eiusdem. De igual forma, se presume un Peligro de Obstaculización del proceso, en virtud de que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigo (s) o experto (s), de conformidad con lo establecido en el artículo 252 ordinales 1 ° y 2° Ibídem.
Aunado al objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del Imputado ciudadano AMILCAR HERNANDEZ MATERANO, como efectivamente lo decidió en su función de administración de Justicia el honorable Juez Cuadragésimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
Es oportuno señalar lo que establece el Legislador Patrio, en nuestra Ley Penal Adjetiva, en cuanto a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual dispone:
(…)
Las disposiciones de cualquier ley debe ser interpretadas en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como en este caso efectivamente lo hizo el Tribunal A Quo, si existen fundados elementos de convicción que señalen que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.
PETITORIO
Por lo que en definitiva, solicito la INADMISIBILIDAD o DESESTIMACIÓN de la Apelación de autos incoada por la Defensa del Imputado ciudadano AMILCAR HERNANDEZ MATERANO, y que se declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio, en virtud que no existe ningún gravamen irreparable que afecte al Imputado de autos, a la Tutela Judicial efectiva, ni al Debido Proceso.
En los mismos términos, le impetro a este Egregio Tribunal Colegiado la DESESTIMACION del requerimiento de Nulidad opuesto por la Defensa, ello en razón que no se han verificados actos que se hayan cumplido en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República.
O bien, consideren Ustedes Magistrados de la Corte de Apelaciones dictar una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas, suficientes para requerirles que decreten conformes a Derecho los pronunciamiento efectuados por el Tribunal de Mérito y el Mantenimiento de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra del Imputado ciudadano AMILCAR HERNANDEZ MATERANO.
Sobre la base de los argumentos de hecho y fundamentos de derecho esgrimidos y de la normativa invocada solicito formalmente que ASÍ SE DECLARE…”. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

A los fines de decidir el presente Recurso de Apelación, esta Sala previamente observa:

Sustenta la Defensa, ciudadanas Abg. (s) REBECA DE LOS ANGELES MOTABÁN DE LIMA e IDALMIS CELESTE MENDEZ MORENO, en su condición de Defensoras del ciudadano Imputado AMILCAR HERNANDEZ MATERANO, su Recurso de Apelación, en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de marzo de 2010, cuya decisión motivada fue publicada en esta misma fecha (15 de marzo de 2010), mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano imputado AMILCAR HERNANDEZ MATERANO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en el segundo párrafo de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 251 numerales 2° y 3° y parágrafo primero, en relación con el artículo 252 numerales 1° y 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Establecen las Recurrentes en su escrito de Apelación, que el Juez a quo, calificó los hechos como el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, careciendo dicha decisión de una motivación suficiente.

Asimismo, la Defensa del ciudadano Imputado AMILCAR ENRIQUE HERNANDEZ MATERANO, alega que en el presente caso no existen testigos presenciales ni referenciales que avalen o corroboren el hecho imputado al ciudadano AMILCAR ENRIQUE HERNANDEZ MATERANO; por lo que fueron violentados de esta forma, principios como el debido proceso, la presunción de inocencia y las garantías constitucionales.

Por otra parte, establecen las Recurrentes, que en cuanto al peligro de fuga el Tribunal a quo, indicó erróneamente consideraciones legales abstractas, yendo en contravención a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que el peligro de fuga, se establece por la contumacia del encausado en caso de medidas privativas cuando sean decretadas in audita altera partes. En este sentido sostiene la Defensa del ciudadano AMILCAR ENRIQUE HERNANDEZ MATERANO, que no puede existir peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dada la condición intra muros en la que se encuentra su defendido.

Por otra parte alega la Defensa, que: “…En todo caso, ¿Cómo evidenciar si la imputada, ahora acusada tenía la intención o no de someterse a la persecución penal? ¿Cómo estimar si existe peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad? Estas interrogantes no podrán ser contestadas, dada la particularidad de las circunstancias en que se encontraba, ya que este estaba detenido a la Orden del Juzgado Cuadragésimo Octavo en Funciones de Control, menoscabándose el debido proceso inciso en el articulo 49 del Texto Patrio, así como el articulo 44 ejusdem…”.

Establecen las Recurrentes que el Juez a quo, no fundamentó las consideraciones que tomó en cuenta para desestimar la solicitud de la Defensa en cuanto a que fuera otorgada a su defendido, una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad.

Alega la Defensa en su escrito de apelación, que la calificación que había dado el Fiscal del Ministerio Público era la correcta, toda vez que la cantidad de presunta droga incautada, a la cual no se le ha hecho una experticia definitiva, era de 325 gramos de marihuana, por lo que debía ser subsumida en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Sin embargo, el Juez a quo, optó por establecer que verdaderamente los hechos ocurridos debían subsumirse en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por lo que existe, el vicio de ultrapetita, según el dicho de la Defensa, y asimismo existe errónea aplicación de Ley en el presente caso.

En concordancia con todo lo anteriormente expuesto, la Defensa solicita que sea declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación, y que se acuerde la libertad del ciudadano AMILCAR HERNANDEZ MATERANO o subsidiariamente una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

Por otra parte, la Representación Fiscal del Ministerio Público, estableció que la decisión dictada por el Tribunal a quo, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que lo procedente era la imposición de una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los requisitos exigidos por el Legislador, y debido a la magnitud del daño causado, toda vez que se trata de un delito considerado como de lesa humanidad; por lo que solicita que sea declarado Sin Lugar el presente Recurso.

Para la resolución del presente Recurso de Apelación, esta Sala considera necesario, en cuanto a la denuncia relativa a que el Juez a quo, calificó los hechos como el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin motivar suficientemente dicha decisión; traer a colación lo establecido por el Tribunal a quo, tanto en el Acta de Audiencia para Oír al Imputado, de fecha 15 de marzo de 2010, como lo establecido en el auto separado de fundamentación:

“…este tribunal de control toma el contenido del acta policial de aprehensión en la cual se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la incautación de la presunta marihuana, incautada al ciudadano Hernández Materano Amilcar Enrique, que según la balanza pesó 325 gramos de presunta marihuana, y es por lo que considera este tribunal y por las circunstancias de modo, como presuntamente sucedieron los hechos, donde resultó aprehendido el antes citado, que estamos ante la presencia de la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ya que es una sustancia de procedencia ilícita y por el peso no excede de mil gramos de presunta marihuana se acoge la precalificación fiscal, siendo este un delito catalogado por el máximo tribunal como de lesa humanidad y por estar llenos los extremos del artículo 250 en sus tres numerales en el sentido de que estamos ante la presunta comisión de un delito que merece pena privativa de libertad…
al verlo en su interior logar incautar una serie de envoltorios, atados en sus extremos con hilos, los cuales resultaron, ser según el acta policial de aprehensión presunta marihuana, y siendo que fue pesada en la balanza que se utiliza en el departamento de procedimientos, penales de la policía metropolitana , la cual presuntamente arrojo un, peso aproximado de 325 gramos, de presunta marihuana, así como se le incauto un teléfono celular, así las cosas y colectadas evidencias presuntamente incautadas, es por lo que s ele notifico al ministerio Publico de la incautación y aprehensión, de dicho ciudadano, al cual se le leyeron sus derechos constitucionales y legales, y viendo este tribunal que del acta policial de aprehensión se desprende las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos, de los cuales se presume la autoría del imputado de autos en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSIOCTROPICOS, se desprende igualmente que según el peso especifico que presento la presunta droga fue de 325 gramos de presunta marihuana por lo que estima este tribunal que la calificación jurídica que los hechos merecen es la de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, previsto y sancionado en el articulo 31 en su segundo aparte de la ley orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias estupefacientes y psicotrópicos, ya que la presunta droga no excede de mil gramos de presunta marihuana…”.

Ahora bien, adicionalmente, es menester analizar la actual denuncia bajo la óptica trazada por el criterio emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de abril de 2005, Exp. Nº 03-1799, decisión Nº 499, con Ponencia del Magistrado Rondon Haaz, en la cual se estableció lo siguiente:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
‘La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”.

Del criterio emanado por nuestro Máximo Tribunal, se desprende que debido a la etapa incipiente en la que se encuentra una causa durante la Fase Preparatoria, no puede exigírsele al Juez de Control que durante la toma de decisiones, tales como, el dictamen de una Medida de Coerción Personal, el mismo agote cabalmente el principio de exhaustividad en la motivación, que es exigido por ejemplo al Juez de Juicio al momento de dictar la sentencia que ponga fin a la controversia, por lo que de acuerdo a la jurisprudencia citada, la actividad realizada por el Juez de Control en el presente caso, no se encuentra inmotivada, motivo este del cual se desprende que no le asiste la razón a las Recurrentes en relación a este alegato.

De igual forma, alegan que en el presente caso no existen testigos presenciales ni referenciales que avalen o corroboren el hecho imputado al ciudadano AMILCAR ENRIQUE HERNANDEZ MATERANO; por lo que fueron violentados de esta forma, principios como el debido proceso, la presunción de inocencia y las garantías constitucionales. Ahora bien, esta Sala observa que en el presente caso, cursa inserta al expediente original, en los folios tres y su vuelto (3 y vto.), Acta Policial, de fecha 14 de marzo de 2010, levantada por ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, la cual es del siguiente tenor:

“…Siendo aproximadamente las 09:30 horas de la mañana del día de hoy, momentos cuando realizábamos un dispositivo de seguridad, esto motivado a que por el sector Kilometro 02 de la Carretera Panamericana aproximadamente a las 06:00 de la mañana del día de hoy había resultado herido un funcionario de nuestra institución por arma de fuego; momento cuando realizábamos un recorrido por: KILOMETRO DOS DE LA CARRETERA PANAMERICANA, SECTOR LA LAGUNA, PARROQUIA COCHE, MUNICIPIO LIBERTADOR, varios residentes del sector, quienes nos suministraron sus datos por el temor a futuras represalias nos indicaron que los presuntos individuos que hirieron al funcionario policial se habían dado a la fuga hacia la parte alta del referido sector, introduciéndose a la zona boscosa que da hacia el Sector la Vega, por tal motivo procedimos a realizar un recorrido por el lugar, específicamente Sector Torres, donde logramos observar a un ciudadano quien se encontraba transitando por el lugar, quien cargaba terciado en su cuerpo un bolso de color azul, el mismo al avistar la presencia policial, se torna nervioso e inquieto, este iniciando una caminata apresurada, por lo que nos acercamos con las precauciones del caso a dicho ciudadano, se le dio la voz de alto, previa identificación policial, dicho ciudadano haciendo caso omiso, emprendiendo la huida en veloz carrera, logrando avistar que el mismo se introduce en una de las residencias del sector, esté cerrando la puerta, por lo que procedimos a rodear la referida casa, la misma poseía una segunda puerta por la parte trasera, de donde el ciudadano inicialmente avistado sale en veloz carrera hacia la zona boscosa, nuevamente iniciamos un seguimiento contra dicho ciudadano, logrando darle alcance a los pocos metros del sector, nuevamente se le dio la voz de alto, previa identificación policial, reteniéndolo preventivamente, indicándole que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto seria objeto de una inspección corporal superficial, que de ser así que lo exhibiera, en vista de la negativa de dicho ciudadano, procedimos a tratar de localizar algún ciudadano para que presenciara la actuación policial, no siendo posible debido a que los ciudadanos del sector al percatarse de la presencia policial se retiraron del sector negándose a prestarnos colaboración, a su vez se presentaron al lugar un grupo de personas en actitud agresiva, presuntamente familiares del ciudadano retenido, los mismos vociferando que conocían fiscales y que nos perjudicarían en nuestro trabajo, estos tomando fotografías a la moto policial, acto seguido y amparado en el Articulo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, el DISTINGUIDO (PM) 7552 MARQUEZ JHON, le realizó la debida inspección corporal superficial al ciudadano retenido, dando como resultado que se le localizó e incautó terciado entre el hombro derecho a la cintura del lado izquierdo: (01) UN BOLSO, ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR AZUL, EL MISMO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE: (98) NOVENTA Y OCHO ENVOLTORIOS PEQUEÑOS, ELABORADOS EN MATERIAL DE PAPEL ALUMINIO, LOS MISMOS CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES EN FORMA COMPACTA DE PRESUNTA DROGA, PRESUNTAMENTE TIPO MARIHUANA; DE IGUAL MANERA: (01) UNA BOLSA, ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR VERDE, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE PRESUNTA DROGA, PRESUNTAMENTE TIPO MARIHUANA; (01) UN TELEFONO CELULAR MARCA: HUAWEI, DE COLOR NEGRO Y ROJO, MODELO. C2801, SERIAL: CX9MAA17C1716927, CON SU RESPECTIVA BATERIA, SIN TAPA DE LA BATERIA; (01) UNA BALANZA MARCA: DIGIWEIGH, MODELO. DWP-1001, DE COLOR BLANCO, SIN SERIAL VISIBLE; el referido ciudadano retenido quedo identificado como dijo ser y llamarse: HERNANDEZ MATERANO AMILCAR ENRIQUE, de 44 años de edad, titular de la cedula de identidad numero V-10.545.666; viste para el momento: shemise a rayas rosada, short de color azul, cholas de color verde; siendo sus características físicas: Piel blanco, cabello de color negro, estatura aproximada: 1,75 metros, contextura delgado; el mismo dijo residir en: Sector las Torres, callejón Trujillo, casa sin numero; posteriormente procedimos a realizarle una llamada vía telefónica al fiscal de guardia para el momento numero 35°, DOCTOR RENGINO COVA, a quien se le informó del procedimiento; Vista la situación y colectadas las evidencias se procedió a practicarle la aprehensión definitiva al ciudadano en cuestión, y se le impuso sobre sus derechos constitucionales contemplados en: artículo 49° Ordinal de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, Derechos del imputado, la cual se anexa a la presente acta, amparados en el artículo 115° de la Ley Contra el Trafico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes se deja constancia de la descripción de lo incautado en la presente acta. Una vez canalizado el procedimiento en su totalidad, nos trasladamos al Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, donde se procedió a pesar la droga anteriormente descrita, la cual ARROJÓ UN PESO BRUTO APROXIMADO DE 325 TRESCIENTOS VEINTICINCO GRAMOS, DICHO RESULTADO SE OBTUVO EN LA BALANZA ELECTRONICA MARCA ACS-ZWEIGH SCALE, PERTENECIENTE AL DEPARTAMENTO DE PROCEDIMIENTOS PENALES…”.

De la cual se desprende que el ciudadano AMILCAR ENRIQUE HERNANDEZ MATERANO, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, el día 14 de marzo de 2010, en virtud de que dichos funcionarios se encontraban en labores de patrullaje cuando avistaron al ciudadano AMILCAR ENRIQUE HERNANDEZ MATERANO, quien al escuchar la voz de alto y previa identificación de los funcionarios policiales, emprendió veloz huida hasta ser capturado por los mismos, quienes amparados por la Ley proceden a practicarle una inspección corporal superficial, logrando incautar (01) un bolso, elaborado en material sintético de color azul, el mismo contentivo en su interior de: (98) noventa y ocho envoltorios pequeños, elaborados en material de papel aluminio, los mismos contentivos en su interior de restos y semillas vegetales en forma compacta de presunta droga, presuntamente tipo marihuana; de igual manera: (01) una bolsa, elaborada en material sintético de color verde, contentiva en su interior de restos y semillas vegetales de presunta droga, presuntamente tipo marihuana; (01) un teléfono celular Marca: Huawei, de color negro y rojo, Modelo. C2801, serial: CX9MAA17C1716927, con su respectiva batería, sin tapa de la batería; (01) una balanza marca: DIGIWEIGH, Modelo. DWP-1001, de color blanco, sin serial visible.

Ahora bien, en cuanto a que no existen en el presente caso testigos presenciales o referenciales que avalen o corroboren lo dicho por los funcionarios policiales, esta Sala debe establecer que en el Acta de Aprehensión Policial se deja plasmado que los funcionarios intentaron hacerse asistir de personas que pudieran prestar la colaboración para servir como testigos, sin embargo, quienes merodeaban la zona en la cual ocurrieron los hechos, al ver el despliegue policial evadieron prestar colaboración alguna, siendo que más bien buscaron amedrentar con amenazas a los funcionarios policiales. Adicionalmente, este Tribunal Colegiado considera de vital importancia citar nuestro Texto Adjetivo Penal, en el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“…Facultades coercitivas. Cuando sea necesario, el funcionario que practique la inspección podrá ordenar que durante la diligencia no se ausenten las personas que se encuentren en el lugar o que comparezca cualquier otra.
Quienes se opongan podrán ser compelidos por la fuerza pública.
La restricción de la libertad podrá ser impuesta por el funcionario sin orden judicial hasta por seis horas…”. (Negrillas de la Sala).

De lo cual se desprende que la presencia de testigos no es impuesta por el Legislador Patrio de forma obligatoria, sino que por el contrario es una decisión que deja al prudente arbitrio de los funcionarios, en el sentido de que serán éstos quienes en definitiva analicen si es necesario, y si las circunstancias del caso permiten, que se hagan acompañar de testigos que posteriormente puedan avalar lo dicho por ellos. Debe esta Sala señalar, que el hecho de que en el caso de marras, no existan testigos que avalen o corroboren lo dicho por los funcionarios policiales, no implica que carezca de validez o credibilidad el dicho de los mismos, toda vez que se trata de funcionarios policiales que forman parte de los llamados órganos auxiliares de justicia, los cuales contribuyen tanto a la prevención del delito, como a la investigación y persecución de los mismos una vez que ya han sido perpetrados, y por lo tanto gozan de credibilidad sus dichos hasta tanto no sean desvirtuados, motivo por el cual considera esta Alzada que la ausencia de testigos no constituye un vicio o un obstáculo para que sean considerados como elementos de convicción el Acta Policial de fecha 14 de marzo de 2010. Siendo de igual forma necesario establecer, que el contenido de la mencionada acta es contundente, aunado al hecho de que la intención del Legislador al establecer el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula los requisitos para el dictamen de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no fue la de exigir una cantidad determinada de elementos de convicción, sino que más bien se debe tener en consideración la cualidad de los mismos y no sólo la cantidad, debido a que lo importante es que se produzca en el Administrador de Justicia, la presunción fundada en cuanto a la autoría o participación del Imputado en los hechos que se le atribuyen; y como se mencionó anteriormente, en el presente caso, el ciudadano AMILCAR ENRIQUE HERNANDEZ MATERANO, fue aprehendido después de haber huido de las autoridades policiales, y le fueron incautados objetos de interés criminalístico, tales como (01) un bolso, elaborado en material sintético de color azul, el mismo contentivo en su interior de: (98) noventa y ocho envoltorios pequeños, elaborados en material de papel aluminio, los mismos contentivos en su interior de restos y semillas vegetales en forma compacta de presunta droga, presuntamente tipo marihuana; de igual manera: (01) una bolsa, elaborada en material sintético de color verde, contentiva en su interior de restos y semillas vegetales de presunta droga, presuntamente tipo marihuana; (01) un teléfono celular Marca: Huawei, de color negro y rojo, Modelo. C2801, serial: CX9MAA17C1716927, con su respectiva batería, sin tapa de la batería; (01) una balanza marca: DIGIWEIGH, Modelo. DWP-1001, de color blanco, sin serial visible; por lo que en base a las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala considera que no le asiste la razón a las Recurrentes en cuanto a esta denuncia.

Por otra parte, observa esta Sala que en cuanto al peligro de fuga, según el criterio de la Defensa, el Tribunal a quo, indicó erróneamente consideraciones legales abstractas, yendo en contravención a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que el peligro de fuga, se establece por la contumacia del encausado en caso de medidas privativas cuando sean decretadas in audita altera partes. En este sentido sostiene la Defensa del ciudadano AMILCAR ENRIQUE HERNANDEZ MATERANO, que no puede existir peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dada la condición intra muros en la que se encuentra su defendido; por lo que esta Alzada considera pertinente citar lo establecido por el Tribunal a quo, con respecto al peligro de fuga y de obstaculización de la verdad, en el auto separado de fundamentación del dictamen de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de fecha 15 de marzo de 2010, el cual es del siguiente tenor:

“…y por cuanto además a juicio de este tribunal existe peligro de fuga y de obstaculización en el presente asunto penal, lo cual podría poner en peligro la investigación y la no realización de la justicia, debido a que por la pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado, verificado este en cuanto a que este delito de droga es considerado por nuestra mas alta instancia penal como de lesa humanidad, y por cuanto con el accionar antijurídico se vulneran bienes tutelados jurídicamente por nuestro legislador, como son el derecho a la salud, la vida así como la seguridad del estado, y además estima este tribunal que en cuanto a la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en el presente, asunto penal, también existe un peligro de que quede ilusoria la investigación como la realización de la justicia, ya que podría el imputado de autos obstaculizarla, influyendo en que coimputados y testigos informen falsamente, o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a que otras personas asuman estos comportamientos, en tal sentido estima este, tribunal que lo procedente llenan el periculum in mora, así como el fumus bonis iuris…”.

En este sentido debe este Tribunal Colegiado, aclarar que para que se produzca en el Juez la sospecha o presunción de que habrá peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte del sujeto imputado, podrán ser valorados como señalizaciones de alerta la magnitud del daño causado con el hecho delictivo y la pena correspondiente al mismo, toda vez que puede surgir en el sujeto pasivo del proceso, la intención de sustraerse del mismo, para evadir la consecuencia jurídica que se produciría en caso de existir una sentencia condenatoria; por lo que está totalmente permitido al Juez de Control valorar la magnitud del daño causado, los bienes jurídicos afectados y la posible pena que pudiere llegar a imponerse, a los fines de dictar una Medida de Coerción Personal que sea capaz de disminuir o erradicar la posibilidad de que las resultas del proceso queden ilusorias.

Asimismo, establece la Defensa que en el presente caso no puede existir peligro de fuga toda vez que su defendido se encuentra en una condición intra muro; de lo cual la Sala observa que justamente la finalidad de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como de cualquier otra Medida Cautelar, es evitar que se produzca la fuga del sujeto pasivo del proceso, y en el caso de marras el Juez de Control consideró que existía peligro de fuga en caso de que el Imputado AMILCAR ENRIQUE HERNANDEZ MATERANO, permaneciera en libertad, por lo que procedió a dictar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, una vez analizados los requisitos de procedencia de la misma, como medio para garantizar las resultas del presente proceso.

Por otra parte la Defensa establece lo siguiente: “…En todo caso, ¿Cómo evidenciar si la imputada, ahora acusada tenía la intención o no de someterse a la persecución penal? ¿Cómo estimar si existe peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad? Estas interrogantes no podrán ser contestadas, dada la particularidad de las circunstancias en que se encontraba, ya que este estaba detenido a la Orden del Juzgado Cuadragésimo Octavo en Funciones de Control, menoscabándose el debido proceso inciso en el articulo 49 del Texto Patrio, así como el articulo 44 ejusdem…”; de lo cual la Sala observa, que el presente alegato no guarda relación con los hechos objetos del caso que nos ocupa, por lo que esta Alzada no se pronunciará en relación al mismo.

En cuanto a que el Juez a quo, no fundamentó las consideraciones que tomó en cuenta para desestimar la solicitud de la Defensa en cuanto a que fuera otorgada a su defendido, una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad; la Sala observa que el Tribunal a quo, consideró que la Medida Cautelar apropiada para el caso en concreto era la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y por lo tanto al explicar, motivar y fundamentar las razones por las cuales consideró que debía ser decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez a quo, analizó cual Medida de Coerción Personal era la indicada para garantizar las resultas del proceso. Adicionalmente, es bien sabido, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe ser utilizada cuando no pueda lograrse el aseguramiento del proceso con ninguna de las otras Medidas Cautelares menos graves; por lo que al estudiar y analizar la procedencia de la Medida de Privación Judicial de Libertad, el Tribunal a quo, dio respuesta al por que no se aplicó una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad sino que más bien se decretó la Medida Privativa de Libertad; por lo que al estar debidamente motivada la Decisión hoy Recurrida, esta Sala considera que no le asiste la razón a las Recurrentes.

Con respecto a que la calificación que había dado el Fiscal del Ministerio Público era la correcta, toda vez que la cantidad de presunta droga incautada, a la cual no se le ha hecho una experticia definitiva, era de 325 gramos de presunta marihuana, por lo que debía ser subsumida en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y no como realizó el Juez a quo, que optó por establecer que verdaderamente los hechos ocurridos debían subsumirse en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; siendo que para la Defensa existe el vicio de ultrapetita, y asimismo existe errónea aplicación de Ley en el presente caso; la Sala observa que la precalificación dada a los hechos durante la Fase de Investigación, tiene un carácter provisional, por cuanto no es definitiva sino que está sujeta a variaciones, debido a la etapa incipiente en la que se encuentra la causa, ya que a medida que la investigación tome su curso y vaya desarrollándose, pueden surgir nuevas circunstancias que hagan necesario un cambio en la calificación jurídica, motivado a que hechos traídos al proceso, deban ser encuadrados ahora en una nueva norma penal que pueda ser aplicada a la circunstancia fáctica; siendo esto así, es valedero establecer que la calificación jurídica tomará un carácter definitivo solamente en la Fase de Juicio, y será en esta misma Fase, cuando a las partes les corresponda establecer sus alegatos para desvirtuar o demostrar, dependiendo del caso en concreto, las acciones desplegadas por el sujeto activo del delito, objeto del proceso penal a fin de que sea realizada la subsunción de los hechos y de la acción típica en la norma, para así poder aplicar posteriormente la consecuencia jurídica y finalmente sea declarado culpable, o por el contrario se compruebe que la acción tipificada que le está siendo atribuida, verdaderamente no fue cometida por el encausado, generándose que sea absuelto el mismo. Sin embargo, en el presente caso, la Sala debe hacer la siguiente consideración:

En nuestro proceso penal, el sistema acogido o utilizado por el Legislador Patrio, es el sistema acusatorio, en donde como es bien sabido, las funciones propias a la actividad procesal han sido divididas o asignadas a distintos órganos del Estado; así la función de juzgar ha sido designada únicamente al Juez Administrador de Justicia, quien debe en base a los hechos presentados por el Ministerio Público, tomar una decisión ajustada a derecho, velando siempre por el debido cumplimiento de las garantías y derechos constitucionales que protegen a las partes involucradas en la causa; y, por otra parte, tenemos que el titular de la acción penal, por mandato Legislativo, es el Ministerio Público, quien es representado a través de uno de los Fiscales designados, y tiene la obligación y el deber de ejercer la acción penal, salvo que deba ser aplicado el Principio de Oportunidad, es decir, que es al Ministerio Público, a quien le corresponde la función de ejercer la acusación, una vez que hayan sido realizados todos los actos investigativos que se consideren necesarios, y cuando el resultado de dicha investigación sea que el sujeto pasivo del proceso debe ser acusado de la presunta comisión de un hecho punible. Por lo que de acuerdo a la estructura que presente nuestro sistema penal, es al Ministerio Público a quien le corresponde establecer los hechos en base a la investigación que lleva a cabo; y posteriormente, en base a esos hechos que han sido traídos al proceso judicial por el Ministerio Público, el Tribunal tomará una decisión que jamás podrá implicar una modificación o ampliación en los mismos que vaya en detrimento de los intereses del judiciable, debido a que por ser un proceso acusatorio, a quien le corresponde el planteamiento de los hechos es al fiscal del Ministerio Público, y el Juez deberá aplicar el derecho a esos hechos planteados por el Fiscal.

De manera pues, que al remitirnos al caso en particular, podemos observar que el Fiscal del Ministerio Público, presentó al ciudadano AMILCAR ENRIQUE HERNANDEZ MATERANO, ante el Tribunal a quo, por la presunta comisión de un hecho punible, el cual consiste según los actos investigativos llevados a cabo por este órgano en conjunto con los auxiliares de justicia, entiéndase los órganos policiales, en que le fue incautado (01) un bolso, elaborado en material sintético de color azul, el mismo contentivo en su interior de: (98) noventa y ocho envoltorios pequeños, elaborados en material de papel aluminio, los mismos contentivos en su interior de restos y semillas vegetales en forma compacta de presunta droga, presuntamente tipo marihuana; de igual manera: (01) una bolsa, elaborada en material sintético de color verde, contentiva en su interior de restos y semillas vegetales de presunta droga, presuntamente tipo marihuana; (01) un teléfono celular Marca: Huawei, de color negro y rojo, Modelo. C2801, serial: CX9MAA17C1716927, con su respectiva batería, sin tapa de la batería; (01) una balanza marca: DIGIWEIGH, Modelo. DWP-1001, de color blanco, sin serial visible.

Ahora bien, puede observarse del Acta de Audiencia para Oír al Imputado, de fecha 15 de marzo de 2010, inserta a los folios nueve (09) al catorce (14) del expediente original, que el Fiscal del Ministerio Público, en base al hecho punible presuntamente cometido por el ciudadano AMILCAR ENRIQUE HERNANDEZ MATERANO, plantea como calificación jurídica de los hechos la de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Asimismo, puede observarse que el Juez a quo, decide establecer como calificación jurídica de los hechos, la de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

De forma tal que el Fiscal del Ministerio Público y el Juez difieren en cuanto a la modalidad de la Distribución Ilícita de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, presuntamente cometida por el ciudadano AMILCAR ENRIQUE HERNANDEZ MATERANO, toda vez que el Fiscal consideraba que se trataba del supuesto contenido en el tercer aparte, y el Juez a quo, consideraba que era el supuesto contenido en el segundo aparte. Ahora bien, para la resolución de la presente denuncia, este Tribunal Colegiado considera necesario traer a colación el contenido de artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual es del siguiente tenor:

“…El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.
Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.
Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.
Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquéllos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.
Estos delitos no gozarán de beneficios procesales…”.

Asimismo, considera esta Alzada establecer que de acuerdo al acta Policial de fecha 14 de marzo de 2010, levantada por ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, la cantidad de presunta droga incautada fue de 325 gramos de marihuana. Ahora bien, es de hacer notar que en la redacción del artículo transcrito existe lo que en derecho comúnmente se llama una laguna jurídica, es decir, que el Legislador Patrio ha dejado un vacío legal en cuanto a la situación planteada con respecto a la al contenido del segundo y tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que en el segundo aparte expone: “…Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión…”, y en el tercer aparte contempla: Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquéllos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión…”; de manera que ha obviado el Legislador establecer en el caso del segundo aparte cual es el límite mínimo de la cantidad de droga para que deba ser aplicada dicha norma, por cuanto al establecer solamente que en caso de que la cantidad de droga no exceda de mil gramos de marihuana, la pena será de seis a ocho años, y luego en el tercer aparte establecer que si fuere una cantidad de droga menor a las previstas, la pena será de cuatro a seis años de prisión; se evidencia que existe un vacío entre en el rango que debe utilizarse con respecto a la cantidad de droga para la aplicación del segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Sin embargo, aun cuando exista una laguna, el Juez no puede refugiarse en dicho pretexto para no aplicar el derecho o la ley, sino que por el contrario debe aplicar la norma con auxilio de todos los principios generales del derecho.

Ahora bien, en el caso en concreto se observa que el Fiscal del Ministerio Público planteó como precalificación de los hechos la contenida en el tercer aparte, es decir, la de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contenida en el artículo 31 tercer aparte, el cual contempla una pena de cuatro a seis años de prisión. Sin embargo, el Juez a quo, estableció como calificación jurídica de los hechos, la contenida en el segundo aparte del artículo antes transcrito, es decir, que acogió una calificación jurídica más gravosa a la planteada por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que contempla una pena de seis a ocho años de prisión. En este estado, debe esta Sala observar, que al tratarse de una cantidad de 325 gramos de presunta marihuana, los hechos pudieren ser subsumidos en ambos supuestos, es decir, tanto en el segundo aparte del artículo como en el tercer aparte del mismo, pero no puede hacerse abstracción a la estructura de nuestro sistema penal acusatorio, por lo que el Tribunal a quo, no debió empeorar la situación jurídica en la que se encontraba el ciudadano AMILCAR ENRIQUE HERNANDEZ MATERANO, toda vez que el Juez como Administrador de Justicia, debe aplicar el derecho, pero jamás en detrimento del reo, por motivo del principio de que en caso de duda se debe favorecer al reo. De manera tal, que como se estableció anteriormente, la precalificación jurídica dada los hechos durante la Fase en la que se encuentra el proceso es provisional, y el Juez en base al principio del iura novit curia, pudiere acoger una calificación jurídica de los hechos distinta a la planteada por el Fiscal del Ministerio Público, siempre y cuando la misma no sea para agravar o perjudicar más la condición del sujeto pasivo del proceso, toda vez que el Órgano administrador de Justicia, debe velar por el cumplimiento y respeto de todos los derechos y garantías constitucionales y legales, por lo que mal podría entonces, obviarse el principio del favor rei o el in dubio pro reo.

De manera tal, que al poder ser aplicado cualquiera de los dos partes analizados del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de la laguna legislativa existente, pero al no haber sido traído por el órgano acusador el aparte más gravoso, el Tribunal a quo, debió acoger la precalificación dada por el Fiscal del Ministerio Público, por lo que debe esta Sala declarar Con Lugar la presente denuncia, y en consecuencia Revocar la Decisión Recurrida, en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, toda vez que como se ha explicado anteriormente, la misma debe ser la de Distribución Ilícitia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en menor cantidad, prevista y sancionada en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ahora bien, en base al cambio de calificación jurídica realizado por esta Sala, debe precisarse que de igual forma al contemplar el delito de Distribución Ilícitia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en menor cantidad, prevista y sancionada en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, una pena de cuatro a seis años de prisión, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, puede mantenerse, en base al supuesto contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, para la improcedencia de la misma, de conformidad con el artículo 253, el cual establece lo siguiente:

“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…”.

Como puede observarse, nuestro Texto Adjetivo Penal, regula taxativamente la improcedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, cuando la pena aplicable privativa de libertad sea menor a los tres (3) años, lo cual de conformidad con el análisis expuesto anteriormente, no ocurre en el presente caso, en virtud de que el delito de Distribución Ilícitia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en menor cantidad, prevista y sancionada en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contempla una pena de cuatro a seis años de prisión; por lo que se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de