TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas; 6 de Mayo de 2.010
200º y 151º

EXPEDIENTE Nº 10-Aa-2642-10

JUEZ PONENTE: DRA. CARMEN AMELIA CHACÍN MATERÁN.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PROCESADOS: MARCO ANTONIO ZAPATA
ANTONIO JOSÉ RAMOS PEDROZA
NATANAEL REMOLINO ARIAS

DEFENSA PRIVADA: ABG. JOSÉ RAMÓN VILLASMIL G.

MINISTERIO PÚBLICO: DR. PEDRO ELÍAS FERNÁNDEZ
FISCAL Nº65 del M. P. del A. M. C.

VÍCTIMA: LA COLECTIVIDAD

DELITO: DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS
ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS
PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio JOSÉ RAMÓN VILLASMIL GUILLÉN, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado con el número 95.882, asistiendo como Defensor Privado en la presente causa a los ciudadanos MARCOS ANTONIO ZAPATA, ANTONIO JOSÉ RAMOS PEDROZA y NATANAEL REMOLINO ARIAS, titulares de la cédula de identidad N°16.706.733, Nº20.028.043 y Nº17.803.349 respectivamente, incoado como fuera para impugnar la decisión emanada del Juzgado número cuarenta y tres (43) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 05/04/2.010, en la cual se impone MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD a los encausados antes nombrados e identificados, a quienes la representación Fiscal les imputara la comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO (al primero), previsto en el Artículo 277 del Código Penal y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (a los otros dos), previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, fundamentado el acto recursivo incoado en lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando que la decisión recurrida carece de la motivación adecuada y sustento debido acorde a lo exigido en los Artículos 246 y 173 eiusdem, por lo que les ocasiona un gravamen irreparable, denunciando que al no haberse solicitado la presencia de los testigos conforme se prevé en el Artículo 208 del texto adjetivo penal ya referido, para llevar a cabo la revisión de estos ciudadanos, esta actuación policial estaría viciada de nulidad absoluta acorde a lo previsto en los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando entonces se declare la nulidad absoluta de la recurrida y se les conceda una medida menos gravosa en su sustitución, en consecuencia, a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, se pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado en ejercicio JOSÉ RAMÓN VILLASMIL GUILLEN, ha expresado en el acto de impugnación procesal incoado y agregado a los folios 1 al 6 de este cuaderno de Apelación remitido, como argumentos para sustentarlo, entre otras cosas, lo siguiente:
(…)
Yo, JOSÉ RAMÓN VILLASMIL GUILLEN, abogado en ejercicio de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 95882 con domicilio procesal en la Esquina De Cruz Verde A Zamuro, edificio Cruz Mil piso 8 oficina 8-b Distrito Capital teléfono 0414-2459760, actuando en mi carácter de defensor privado de los ciudadanos: MARCOS ANTONIO ZAPATA, ANTONIO JOSÉ RAMOS PEDROZA Y NATHANAEL REMOLINO ARIAS, por medio de este presente escrito interpongo el recurso de apelación en contra de la decisión emitida por el TRIBUNAL CUADRAGÉSIMO TERCERO EN FUNCIÓN DE CENTRAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS de fecha cinco (05) de Abril del año dos mil diez (2010) decretada en audiencia. Para oír al imputado en la causa. Seguida a los ciudadanos arriba. Identificados como en efecto apelamos de conformidad con los Artículos 447 ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los Artículos 173 ajusdem y 264 del texto adjetivo penal ya que dicha decisión causa un gravamen irreparable a mi representando por carecer de motivación y fundamento como lo exige la norma: que transcribimos a continuación:
Artículo 246…
Así es la cosa es menester señalar que referida decisión emitida por el tribunal de control menoscaba y lesiona derechos y garantías constitucionales causándole un gravamen irreparable a mis patrocinados.
De los hechos
Acta policial de aprehensión.
En esta misma fecha haciendo las once y cuarenta y uno 11:41 PM hora de la noche compareció ante este despacho el funcionario distinguido, policía metropolitana, número de credencial 3396, Navas Rosear titular de la cédula de identidad 13126272. Agente policía metropolitana, 3392, Jiménez José, titular de la cédula de identidad 16509215, agente policía metropolitano número de credencial, 1226, Gregorio Marvi, titular de la cédula de identidad 14745689, agente policía metropolitana credencial 5852. Vergara Herman, titular de la cédula de identidad 13992549. Agente de la policía metropolitana, credencial 3612. Tisoy Cristian, titular de la cédula de identidad 11592657, adscrito a la dirección de investigación y dirección motorizada de este cuerpo policial estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los Artículos 112 y 169, del Código Orgánico Procesal Penal se deja constancia mediante la presente acta, encontrándome en servicio en las motos número de placa, 9126, 0921 y 5015, siendo la horas 08:30pm de la noche aproximadamente del DÍA de hoy, realizamos un dispositivo en conjunto ya que según informaciones recibidas a través del centro de control de las operaciones policiales en el Kilómetro 18 de la carretera Petare Santa Lucia, Callejón San Pedro, El Respiro, una comisión que realizaba un procedimiento era atacada por parte de un grupo de sujetos que portaban armas de fuego. Se procede a realizar un recorrido a pie por los diferentes callejones durante el cual se le da la voz de alto a un grupo de cuatro ciudadanos esto desacatando la orden emprenden la huida en veloz, siendo seguidos por los efectivos quienes tomando la precauciones requieren ellos darle alcance y captura.
Seguidamente se solicito la colaboración de varios vecinos como testigos de la actuación policial obteniendo repuestas negativas de los ciudadanos contados quienes alegaron temor a represalias futuras. Se les informo a los ciudadanos retenidos que se presumía. Que portaban oculto entre su ropa o adheridos a su cuerpo. Algún objeto de interés criminalistico y de ser cierto que lo montara ante la indecisión de los ciudadanos de conformidad a lo que establece los Artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal al primero de los ciudadanos oculto entre sus ropas a la altura de su cintura y sujeto con la pretina del pantalón, (lado derecho) un (01) arma de fuego tipo pistola color negra, marca llama, calibre (32), serial 958594, la cual posee en su recamara, un (01) cartucho y en su cacerina seis (06) cartuchos quien fue identificado como dijo ser llamarse; Marco Antonio Zapata de veinte y uno (21) años de edad. El segundo ciudadano se le incauto en su poder terciado en su hombro derecho. Un (01) bolso pequeño de color azul con negro marca Kipling dentro del cual se localizan dos (02) envoltorios de regular tamaño y forma rectangular los cuales están realizados de las siguientes maneras una primera capa, de papel de color beige, una segunda capa de material sintético color negro una tercera capa de material sintético color azul y una cuarta capa de material sintético color marrón con (cinta adhesiva) los cuales recubren una sustancia de origen vegetal color verduzco y semillas vegetales de forma globulosa. (Presunta marihuana), lo cual presento un peso de quinientos cincuenta y ocho(558), gramos, según la balanza del departamento de procedimientos penales y un (01) teléfono celular marca hawuey modelo c7100 serial PQ9MAA1931615647 de color negro y gris con su batería y el cual presenta fractura de la pantalla, quien fue identificado como Antonio José Ramos Pedrosa de 21 años de edad.
Al tercer ciudadano se le incauto oculto entre sus ropas y partes intimas la cantidad de un (01) envoltorio realizado en material sintético color azul recubre una sustancia compacta color beige (presunta crack) esta presunta droga registro un peso bruto de seis (06) gramos según la balanza del departamento de procedimiento penal quien fue identificado como dijo ser y llamarse Natael Remolino Arias de 24 años de edad.
Cuarto de los ciudadanos. Quien es adolescente quien es identificado como Zapata David Charlie de 16 años.
Se le incauto oculto debajo del suéter que vestía un (01) bolso de material sintético de color amarillo con un gravado en color verde donde lee Big Powers y una figura humana en color negro dentro de la cual se hallo la cantidad de seis (06), envoltorios realizados en papel de aluminio y once (11), envoltorios en material sintético color azul atados con hilo verde los cuales recubre una sustancia de origen vegetal color verdusco y semillas vegetales y de forma globulosa (presunta marihuana) lo cual presento un peso bruto de 135 gramos. Según la balanza del departamento de procedimiento penales.
Así las cosas ciudadanos magistrados esta defensa como punto previo.
Apelo de la calificación jurídica, que se le aplico en virtud que no están dados los supuestos del delito de porte de armas de fuego contemplados en el Artículo 277 del código penal vigente y trafico de sustancias estupefacientes psicotrópicas contemplado en el Artículo 31 de esta ley.
Así las cosas ciudadanos magistrados serán nulas todas las pruebas como lo especifica el Artículo 190 del código orgánico procesal penal, cito no podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial ni utilizarlas como presupuesto de ellas los acto cumplidos en controversia o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este código la constitución de la república bolivariana de Venezuela. Las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscriptos por la república. Salvo, que el defecto halla sido subsanado o convalidado.
Artículo 191…
Artículo 208…
Así las cosas ciudadanos magistrados. Es la jurisprudencia: el tribunal supremo de justicia en la sala de casación penal a mantenido el criterio pacifico y reiterada en innumerables sentencias del que el solo dicho de los funcionarios policiales es tan solo un indicio que debe ser corroborado con otros medios de prueba.
Sentencia número tres (3) del 19-01-2000, Magistrados Alejandro Angulo Fontiveros, la sala a considerado hasta ahora como la mejor doctrina a declarar, que la versión exclusiva de los funcionarios particulares involucrados en investigación de los hechos no es suficiente criterio de certeza para decretar la detención judicial ya que el acta policial es hecha a su forma y conveniencias.
PETITORIO
Por los razonamientos antes expuestos son por lo que pido sea decretada la nulidad absoluta de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en fecha. Lunes 05 de Abril de 2010, por el juzgado cuadragésimo tercero en función de control del circuito judicial penal del área metropolitana de caracas, de conformidad con el Artículo (173) del código orgánico procesal penal. Y por la presunta comisión de porte ilícito de arma de fuego prevista y sancionado en el Artículo del código penal vigente y sustancia de estupefaciente y psicotrópicas sancionados en el Artículo 31 de esta ley, del mismo sea admitido este recurso de apelación por no ser contrario al derecho de conformidad con el Artículo (447) ordinales 4 y 5 del código orgánico procesal penal en concordancia con los Artículos (26) y (49), ordinal 2 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela. Y axial mismo se le otorga una medida menos gravosa de las establecidas en el Articulo (256) ordinal tercero (3) del texto adjetivo penal a mis patrocinados.
(…).

DECISIÓN RECURRIDA

Cursante a los folios 9 al 16 del cuaderno respectivo, se encuentra agregada el acta de fecha 5 de Abril de 2.010, realizada por el Juzgado número cuarenta y tres (43) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dejando constancia del acto de imputación efectuado en esa sede judicial, contra los encausados de autos, oportunidad cuando se explanaron los alegatos de las partes y se emitieron los pronunciamientos, que de seguidas se transcriben como parte de la misma:
(…)
PRIMERO: En cuanto a la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, que se lleve el presente procedimiento por la vía ordinaria, este Tribunal lo DECLARA CON LUGAR en virtud de que la fase preparatoria del procedimiento ordinario consagrado en el Libro II del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la defensa del imputado y la acusación Fiscal conforme al Artículo 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo que el Ministerio Público conforme a los Artículos 11, 24, 108, 281 del Código Orgánico Procesal Penal, en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias para fundar la inculpación del imputado, sino aquellos que sirvan para exculparle, y tomando en cuenta que en la presente causa faltan diligencias que practicar, es por lo que este Tribunal acoge la solicitud del Fiscal de seguir el presente procedimiento por la vía ordinaria por lo que se remitirán las actuaciones en el lapso de ley a la Fiscalía 65ª del Ministerio Público, a los fines legales consiguientes, tal como lo prevé el Artículo 373 Ejusdem. SEGUNDO: Vista la solicitud formulada por la Representación del Ministerio Público a criterio de este Juzgador, se encuentra acreditada la comisión de ilícitos penales de acción pública cuya acción penal no se encuentra prescrita, como así fue precalificado por la Representación Fiscal como lo son los delitos de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imputado a los ciudadanos RAMOS PEDROZA ANTONIO JOSÉ y NATANAEL REMOLINO ARIAS y el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, imputado al ciudadano MARCO ANTONIO ZAPATA; así mismo observa el Tribunal que emergen de las actuaciones cursantes a los autos fundados elementos de convicción a este Decidor para presumir que los hoy imputados son autores o partícipes del hecho que cuya comisión le es acreditada en esta Audiencia y luego de la revisión de las actas contentivas de la presente causa y del alegato de su Defensa observa este Juzgador que: 1.-El Ministerio Público ha acreditado la comisión de ilícitos penales clasificados dentro de nuestra Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Ley Sustantiva Penal respectivamente; 2.- Así mismo la existencia de fundados elementos de convicción que hacen presumir que los hoy imputados son autores o partícipes de los hechos que le atribuyen haber cometido por parte del Representante Fiscal; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular del peligro de fuga en el caso de los dos primeros imputados mencionados y de obstaculización de la búsqueda de la verdad en los actos de investigación a cargo del ente Fiscal, dando así por reproducidos los supuestos establecidos en los tres numerales del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; por otra partes destaca el Tribunal sobre la pena que pudiere llegar a imponerse, en el caso de ser condenados y la magnitud del daño causado, toda vez que el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se encuentran dentro de la clasificación de los delitos de Lessa Humanidad los cuales atenta contra el ser humano; siendo por estas razones, que considera este Juzgador que lo procedente y ajustado a derecho es Decretar en contra de los imputados de marras Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con las previsiones contenidas en los Artículos 250, numerales 2 y 3 del Artículo 251 y numeral 2 del Artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
(…).

Evidenciando con las actuaciones cursantes a los folios 17 al 25 que el Juzgado A quo, emitió el auto por separado para ampliar la fundamentación de la medida judicial acordada y objetada por la defensa, así entonces se lee en esa decisión entre otras cosas no menos importantes, lo siguiente
(…)
RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO EN QUE SE FUNDAMENTA LA DECISIÓN
Vistos los hechos anteriormente explanados considera quien aquí decide que en cuanto a la solicitud del Fiscal Sexagésimo Quinto (65º) del Ministerio Público, que se lleve el presente procedimiento por la vía ordinaria,, este Tribunal Declara Con Lugar en virtud de que la DECLARA CON LUGAR en virtud de que la fase preparatoria del procedimiento ordinario consagrado en el Libro II del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la defensa del imputado y la acusación Fiscal conforme al Artículo 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo que el Ministerio Público conforme a los Artículos 11, 24, 108, 281 del Código Orgánico Procesal Penal, en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias para fundar la inculpación del imputado, sino aquellos que sirvan para exculparle, y tomando en cuenta que en la presente causa faltan diligencias que practicar, es por lo que este Tribunal acoge la solicitud del Fiscal de seguir el presente procedimiento por la vía ordinaria por lo que se remitirán las actuaciones en el lapso de ley a la Fiscalía 65ª del Ministerio Público, a los fines legales consiguientes, tal como lo prevé el Artículo 373 Ejusdem. Ahora bien; examinados los hechos plasmados en el Acta Policial de Aprehensión y lo expuesto por el Representante Fiscal en la audiencia de presentación, a criterio decide los mismos encuadran en una de las figuras típicas establecidas en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ello en virtud que al momento de ser aprehendidos por los funcionarios de policía, le fue incautado al ciudadano ANTONIO JOSÉ RAMOS PEDROZA, un bolso pequeño de color negro marca Kipling, dentro de la cual se localizan dos (2) envoltorios de regular tamaño y forma rectangular, contentivos en su interior de QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO GRAMOS DE PRESUNTA MARIHUANA, y al ciudadano NATANAEL REMOLINO ARIAS, se le incauta oculto entres sus ropas y partes íntimas la cantidad de un (1) envoltorio realizado en material sintético color azul y blanco, atado en su extremo con el mismo material, dentro del cual se localizan la cantidad de cincuenta y dos (52) envoltorio realizado en papel de aluminio, los cuales recubren la sustancia color beige (presunto crack) con un peso de SEIS (6) GRAMOS.
Todas estas circunstancias pueden ser subsumibles en esta etapa del proceso y con los elementos indicados en el tipo penal de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, contenido en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; así mismo, se destaca en el acta policial en mención al ciudadano MARCO ANTONIO ZAPATA le fue incautado oculto entre sus ropas a la altura de su cintura y sujeto con la pretina del pantalón (lado derecho) un (1) arma de fuego tipo pistola color negra… precalificando su conducta por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal en el entendido que la calificación jurídica dada a los hechos por el representante fiscal y acogida por el Juez es provisional, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº52, de 22 de febrero de 2.005.
Por otra parte; este Órgano Jurisdiccional al examinar los requisitos del numeral 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, destaca que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir Fundados Elementos de Convicción, se refiere que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al Juzgador de una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que no debe interpretarse en sentido estricto, de que se exija plena prueba; pues lo que se busca es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase de juicio oral y público, donde será debatido acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y acerca de la valoración y ponderación probatoria.
Considerando este Juzgador que el contenido de la referida acta, se desprenden elementos de convicción que, en esta fase del proceso (preparatoria-investigación) hacen presumir con fundamento serio y provisional que los imputados de marras son autores o partícipes del hecho investigado, tomando en consideración lo manifestado por los funcionarios policiales, lo cual quedó plasmado en el acta policial, así como el arma y la cantidad de sustancia incautada. Siendo que le corresponderá al representante del Ministerio Público, en esta fase del proceso, practicar y recabar todas aquellas diligencias pertinentes y tendientes a demostrar la responsabilidad del imputado o por el contrario exculpar al mismo, y lo cual quedará reflejado en su respectivo acto conclusivo, que deberá presentar en el lapso establecido para ello; quedando así acreditados los supuestos establecidos en los numerales 1 y 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituyen el FUMUS BONIS IURIS; de igual manera considera el Tribunal que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el acta levantada con motivo a la audiencia de presentación de los aludidos imputados, dando por reproducido el PERÍCULUM IN MORA, circunstancias tales que acordes con la medida cautelar y provisional dictada, en armonía con la norma contenida en los Artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, vista la solicitud formulada por la Representación del Ministerio Público a criterio de este Juzgador, se encuentra acreditada la comisión de ilícitos penales de acción pública cuya acción penal no se encuentra prescrita, como así fue precalificado por la Representación Fiscal como lo son los delitos de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imputado a los ciudadanos RAMOS PEDROZA ANTONIO JOSÉ y NATANAEL REMOLINO ARIAS y el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, imputado al ciudadano MARCO ANTONIO ZAPATA.
Así pues; destacó el Tribunal como acreditado, para decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad de los delitos imputados, las circunstancias de su comisión y la sanción probable al aplicar la excepción establecida en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal relativa a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD POR CONSIDERAR QUE LAS DEMÁS MEDIDAS son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº2879 de 10 de Diciembre de 2.004….
(…).

MOTIVA

Ha argumentado la defensa, parte recurrente, que la decisión recurrida carece de la motivación adecuada y sustento debido acorde a lo exigido en los Artículos 246 y 173 eiusdem, por lo que les ocasiona un gravamen irreparable, denunciando que al no haberse solicitado la presencia de los testigos conforme se prevé en el Artículo 208 del texto adjetivo penal ya referido, para llevar a cabo la revisión de estos ciudadanos, esta actuación policial estaría viciada de nulidad absoluta acorde a lo previsto en los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando entonces se declare la nulidad absoluta de la recurrida y se les conceda una medida menos gravosa en su sustitución.

Además se manifiesta en ese acto recursivo, y que aduce como punto previo, apela de la calificación jurídica dada a la conducta que se dice desplegaran los encausados al momento de su aprehensión, puesto que según lo alega no están dados los supuestos para estimar que estas personas desplegaron el acto descrito en los tipos legales, mediante los que se tipifican el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego ni el de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Igualmente se alega que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para poder dar por acreditada la culpabilidad de una persona, existiendo se indica inclusive jurisprudencia en ese sentido, aduciendo que el acta policial al ser hecha a su conveniencia, mal podría ser tenida en cuenta para formar un criterio de certeza válido para decretar la detención judicial de una persona.

Visto que se alega, el incumplimiento de lo establecido en el Artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario y bien conveniente citar el contenido de las disposiciones que regulan la actuación del cuerpo policial en estas situaciones, a los fines de abordar todos los aspectos a resolver en este supuesto, así vemos que se establece
ART. 202.- Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprueba el estado de los lugares, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.
De ello se levantará informe que describirá detalladamente esos elementos y, cuando fuere posible, se recogerán y conservarán los que sean útiles.
Si el hecho no dejó rastros, ni produjo efectos materiales, o si los mismos desaparecieron o fueron alterados, se describirá el estado actual en que fueron encontrados, procurando describir el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración, y la fuente de la cual se obtuvo ese conocimiento. Del mismo modo se procederá cuando la persona buscada no se halle en el lugar.
Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando esté ausente, a su encargado o encargada, y, a falta de éste o ésta a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero o primera. Si la persona que presencia el acto es el imputado o imputada y no está presente su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se notificará al o la Fiscal del Ministerio Público.

ART. 203.- Facultades. Cuando sea necesario, el funcionario o funcionaria que practique la inspección podrá ordenar que durante la diligencia no se ausenten las personas que se encuentren en el lugar o que comparezca cualquier otra.

ART. 205.- Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de su sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

ART. 207.- Inspección de vehículos. La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en él objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas.

ART. 208.- Registro. Cuando haya motivo suficiente para presumir que en un lugar público existen rastros del delito investigado o de alguna persona fugada o sospechosa, salvo cuando sea obligatoria una orden de allanamiento, la policía realizará directamente el registro del lugar.
Cuando sea necesario realizar una inspección personal o el registro de un mueble o compartimiento cerrado destinado al uso personal, en lugar público, regirán los artículos que regulan el procedimiento de la inspección de personas o vehículos.
Se solicitará para que presencie el registro a quien habite o se encuentre en posesión del lugar, o cuando esté ausente, a su encargado o encargada y, a falta de éste o ésta, a cualquier persona mayor de edad.

Como puede asumirse del contenido de todas estas disposiciones, se concede la posibilidad a la autoridad policial para que en esos casos de urgencia por la sospecha de la comisión de un delito, para efectuar la revisión o inspección de una persona, o de un lugar o de un bien mueble, tales como vehículos, pero tal concesión no se hace libremente sino con la imposición a su vez del cumplimiento de determinadas exigencias, relacionadas con el resguardo de derechos fundamentales de tanta trascendencia, como el deber que tiene el Estado de actuar e intervenir en el resguardo de la seguridad colectiva y del bien público, que no son otros que la dignidad humana, a la intimidad, al decoro, la presunción de inocencia, la libertad ambulatoria, a la propiedad privada o el recinto privado.

Observando esta Sala, que en el caso de autos, se trata de la aprehensión de tres ciudadanos por funcionarios adscritos a la Sub-Dirección General de la Policía Metropolitana, según puede verse en el acta policial, cuya copia certificada cursa a los folios 7 y 8 de este cuaderno, en la cual se indica lo siguiente
(…)
Siendo las 08:30 horas de la noche aproximadamente el día de hoy, realizamos un dispositivo en conjunto ya que según información recibida a través del centro de control de las operaciones policiales, en el kilómetro 18 de la carretera Petare-Santa Lucía, callejón San Pedro, escalera El Respiro, una comisión policial que realizaba un procedimiento era atacada por parte de un grupo de sujetos que portaban armas de fuego, se procede a realizar un recorrido a pie por los diferentes callejones durante el cual se le da la voz de alto a un grupo de cuatro ciudadanos, estos desacatando la orden emprenden la huida en veloz siendo seguido por los efectivos quienes tomando las precauciones del caso logran darles alcance y captura, seguidamente se solicitó la colaboración de varios vecinos como testigos de la actuación policial obteniendo respuestas negativas de los ciudadanos contactados, quienes alegaron temor a represalias futuras se retiraron a sus casas, acto seguido se les informó a los ciudadanos retenidos que se presumía que portaban oculto entre sus ropas o adherido a sus cuerpos algún objeto de interés criminalístico y de ser cierto que lo mostrara, ante la indecisión de los ciudadanos, de conformidad a lo que establece el Artículo 205 y 206 del Código al primero de los ciudadanos, oculto entre sus ropas a la altura de su cintura y sujeto con la pretina del pantalón (lado derecho) un (1) arma de fuego tipo pistola color negra marca LLAMA cal 32, serial 958594, la cual posee en su recámara un (1) cartucho. Y en su cacerina seis (6) cartuchos, quien fue identificado como dijo ser y llamarse MARCO ANTONIO ZAPATA… titular de la V-17.803.349…. Al segundo ciudadano se le incautó en su poder, terciado en su hombro derecho un (1) bolso pequeño de color azul con negro marca KIPLING, dentro del cual se localizan dos (2) envoltorios de regular tamaño y de papel color beige, una segunda capa de material sintético color negro, una tercera capa de material sintético color azul y una cuarta capa de material sintético color marrón (cinta adhesiva) las cuales recubren una sustancia de origen vegetal color verdusco y semillas vegetales de forma globulosa (presunta marihuana) la cual presentó un peso bruto de quinientos cincuenta y ocho (558) gramos según la balanza del departamento de procedimientos penales y un (1) teléfono celular marca HUAWEY modelo C7100… Quien fue identificado como RAMOS PEDROZA ANTONIO JOSÉ… titular de la cédula de identidad NºV20.028.043…. Al tercer ciudadano se le incauta oculto entre sus ropas y partes íntimas la cantidad de un (1) envoltorio realizado en material sintético color azul y … (ilegible)…recubren una sustancia compacta color beige (presunto crack), esta presunta droga registró un peso bruto de seis (6) gramos según la balanza del departamento de procedimientos penales… Quien fue identificado como dijo ser y llamarse NATANAEL REMOLINO ARIAS…. Indocumentado manifestando ser titular de la V-16.706.733…. Vistas y colectadas las evidencias se impuso sobre sus derechos constitucionales….
(…).

Es por ello que al tener la potestad la autoridad policial de ejercer la coacción que la ley le autoriza en estos casos, la misma debe cumplir precisamente con la incorporación de un testigo porque para ello, se dispone a favor de ello pueda imponer el cumplimiento de tal deber, se refiere también en el acta policial antes citada que los funcionarios policiales al observar a los imputados de autos, les dieron la voz de alto sin que la acataran, por el contrario saliendo velozmente del sitio, actitud que sin duda alguna es bien comprensible, visto que según se refiere inclusive por los mismos imputados, minutos antes había un tiroteo en ese lugar.

Debiendo señalarse que existe una máxima de experiencia contenida en un refrán popular que expresa “el que nada debe nada teme” y si alguien es advertido por la autoridad policial que se detenga, debe atender y respetar la orden impartida, claro sin desconocerse que actualmente están muy desprestigiadas estas instituciones, pero ello no justifica que de ser cierto, se responda agresivamente ante una orden policial, porque la autoridad debe ser respetada y ante la duda, es preferible siempre afrontar la situación con la calma y seguridad que dan, el estar tranquilo con su conciencia.

Siendo pertinente traer a colación, el criterio que ha emanado de la máxima instancia judicial a nivel nacional, visto que es coincidente con el supuesto de autos, porque la presente que esta causa se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, señalando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 2560 de fecha 05/ 08/ 2.005, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:
“En todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación y tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
Su naturaleza es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del autor y de los partícipes. Esto también incluye *el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración*.”

Incluso ha dictaminado esa misma instancia, en sentencia número 348, de fecha 25/07/2.006 cuya ponencia correspondió al Magistrado Dr. Eladio Aponte Aponte, en relación con las diligencias de investigación, que:
“(…) los defensores de los ciudadanos (…) no pueden pretender desvirtuar la legalidad de esos actos, ni de las pruebas en esta oportunidad, ya que ello es materia del contradictorio que se desarrollará en la etapa del juicio oral y público, que es cuando se perfeccionará el juzgamiento, garantizándole a las partes el debido proceso y el derecho de acceder a los medios de prueba de su contraparte”.

Siendo que los datos relativos a la presunta comisión del hecho punible investigado, pueden ser analizados por el Juzgador, pero el estudio que se hace respecto, a la convicción que con ellos pueda obtenerse o no, es de menor rigurosidad, que en las fases posteriores del proceso, ya que la disposición legal que dispone esta actuación, contenida en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, impone únicamente al Juzgador, se deduzca una presunción de autoría o participación en el delito, en contra del encausado, que acorde a la conclusión a la que le conduzcan esos elementos de convicción, pero tal apreciación sólo se emite a los fines exigidos en la misma normativa.

Aunque, debe tenerse en cuenta que de no poder incorporarse al proceso ningún otro dato o elemento de convicción que corrobore la veracidad de la actuación policial, ciertamente se haría prácticamente inoficioso darle continuidad a un asunto que no va a poder concretarse, lo que conduciría a una decisión que les liberara por ende del proceso, en consecuencia si bien la actuación policial constituye un indicio en contra de los encausados, no puede ignorarse la consecuencia más probable en estos casos, es la imposibilidad antes referida de lograr probar su culpabilidad.

Ahora bien, además ha alegado la parte recurrente la falta de motivación o la inmotivación de la recurrida, y al ser revisada, se puede constatar, que efectivamente nada se indica en relación a las razones por las cuales, era procedente desprender de la información aportada, fundados y plurales indicios que le permitirían presumir la culpabilidad del imputado en el delito investigado, ni el pronunciamiento en relación con los planteamientos que hiciera la defensa en esa oportunidad y que están relacionados con circunstancias directamente vinculadas con la actuación policial pero que son exigidas por la normativa legal sin que se expresara el dictamen en cuanto a estas peticiones que hiciera esta parte ni siquiera para explicar la razón de la negativa que se produjo.

Habiendo dejado establecido la máxima instancia judicial a nivel nacional, en relación con la motivación de las decisiones judiciales y sus requisitos, que para que pueda ser tenida como válidamente cumplida, la misma debe contener una relación pormenorizada del hecho punible imputado, así como de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión lo que implica la subsunción del hecho en el derecho, aparte de la determinación de la participación o ejecución de los detenidos en el delito investigado, y dependiendo de la fase del proceso en que se encuentre la causa, esa descripción podrá ser más o menos detallada, pero de todas formas debe expresarse todo ello, atendiendo al derecho a la defensa y al principio de presunción de inocencia, así como es bien importante igualmente se incluyan los motivos por los cuales se desestiman los alegatos hechos por las partes en cada caso.

Observando con gran preocupación esta Alzada, que reiteradamente los Jueces de Primera Instancia en Función de Control, incurren en esta omisión, lo cual afecta trascendentalmente la validez de sus decisiones y la obtención oportuna de la resolución definitiva de la causa, es decir, al tener que retrotraer el proceso por la omisión de esta formalidad, que es esencial, generando con este incumplimiento, una actuación deficiente y tardía de la administración de justicia, lo que va en contra de lo ordenado en los Artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es así que se establece, que examinada como ha sido, la decisión recurrida, se constata tal como lo denunciara el recurrente, que el Juez A quo, no expresó el razonamiento a través del cual hizo el estudio de la situación planteada ni como analizó el titular de la acción penal la narración que se diera de lo acontecido por los funcionarios policiales y los encausados, aparte de los motivos por los cuales considera que el acto que se dice fuera desplegado por los encausados puede subsumirse en el dispositivo legal cuya aplicación le solicitara la representación del Ministerio Público, lo cual vicia de inmotivación su fallo y en consecuencia vicia de nulidad absoluta su actuación, toda vez que al no expresar por lo menos sucintamente su razonamiento sobre estos aspectos, la defensa y el encausado desconocen los parámetros lógicos y jurídicos, en los cuales se sustentó su decisión, mediante la cual les impusiera una situación tan gravosa como es la privativa de la libertad, lo que la hace desmerecer en la percepción de su justicia y lucir entonces por demás arbitraria, todo lo cual conduce a esta Alzada, a considerar que lo procedente y ajustado a derecho en este caso, es DECLARAR CON LUGAR, el Recurso de Apelación incoado por el Abogado en ejercicio JOSÉ RAMÓN VILLASMIL GUILLÉN, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado con el número 95.882, asistiendo como Defensor Privado en la presente causa a los ciudadanos MARCOS ANTONIO ZAPATA, ANTONIO JOSÉ RAMOS PEDROZA y NATANAEL REMOLINO ARIAS, titulares de la cédula de identidad N°16.706.733, Nº20.028.043 y Nº17.803.349 respectivamente, incoado como fuera para impugnar la decisión emanada del Juzgado número cuarenta y tres (43) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 05/04/2.010, en la cual se impone MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD a los encausados antes nombrados e identificados, a quienes la representación Fiscal les imputara la comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO (al primero), previsto en el Artículo 277 del Código Penal y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (a los otros dos), previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que en consecuencia viciada de nulidad absoluta por la inmotivación verificada de la cual adolece, se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión impugnada, lo que hace necesario se produzca nuevamente la audiencia correspondiente, ante un Juzgado distinto al que emitiera el dictamen nulo, atendiendo a lo establecido en los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal ante el incumplimiento de lo ordenado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que sea resuelto adecuadamente y dictaminando sobre todos los puntos alegados de manera motivada, lo cual como ya se indicara implica, se exprese la apreciación que se hace de todos y cada uno de los elementos de convicción, discriminadamente y en su conjunto, además del razonamiento por medio del cual llega a la convicción, que son suficientes y los motivos por los que le hacen deducir la presunción acerca de la autoría o participación del imputado en el hecho incriminado, estableciendo que quedaría vigente en este proceso, la situación pre-existente al momento anterior a la realización de ese acto y la consecuente interposición del recurso incoado, aparte de los pasos legales que le siguieron a esto último, o lo que es igual la formación del cuaderno de incidencia y la remisión respectiva, por ende se ORDENA, la remisión de las actuaciones a la Oficina Receptora y Distribuidora de los Asuntos Penales de este Circuito Judicial, a los fines que sea atendido este asunto y adecuadamente resuelto, con la prescindencia de los vicios observados, decisión que se emite actuando esta Sala de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, la SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio JOSÉ RAMÓN VILLASMIL GUILLÉN, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado con el número 95.882, asistiendo como Defensor Privado en la presente causa a los ciudadanos MARCOS ANTONIO ZAPATA, ANTONIO JOSÉ RAMOS PEDROZA y NATANAEL REMOLINO ARIAS, titulares de la cédula de identidad N°16.706.733, Nº20.028.043 y Nº17.803.349 respectivamente, incoado como fuera para impugnar la decisión emanada del Juzgado número cuarenta y tres (43) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 05/04/2.010, en la cual se impone MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD a los encausados antes nombrados e identificados, a quienes la representación Fiscal les imputara la comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO (al primero), previsto en el Artículo 277 del Código Penal y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (a los otros dos), previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, visto que ciertamente la recurrida adolece de inmotivación tal como se denunciara, por lo que en consecuencia DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión impugnada, por carecer de la motivación exigida por mandato constitucional en su Artículo 49 y de lo previsto en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que impone a su vez la declaratoria de nulidad del acto jurisdiccional que da lugar a su pronunciamiento, atendiendo a los principios rectores del proceso de oralidad e inmediación, estableciendo que quedaría vigente en este proceso, la situación pre-existente al momento anterior a la realización de ese acto y la consecuente interposición del recurso incoado, aparte de los pasos legales que le siguieron a esto último, o lo que es igual la formación del cuaderno correspondiente y la remisión respectiva, y por tanto se, ORDENA se produzca nuevamente la audiencia legalmente dispuesta, ante un Juzgado distinto al que emitiera el dictamen nulo, por ende igualmente se ORDENA, la remisión de las actuaciones a la Oficina Receptora y Distribuidora de los Asuntos Penales de este Circuito Judicial, a los fines que sea atendido este asunto y adecuadamente resuelto, con la prescindencia de los vicios observados, decisión que se emite actuando esta Sala de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DIARÍCESE.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. ALEGRIA LILIAN BELILTY B. DRA. CARMEN AMELIA CHACÍN MATERÁN
(PONENTE)
LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

ARB/ALBB/CACM/cms
EXP N° 10-Aa-2642-10
Decisión Nº 042-09.