REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SECCIÓN DE ADOLESCENTES CORTE SUPERIOR Caracas, 31 de mayo de 2010 200° y 151° RESOLUCIÓN N° 1137 EXPEDIENTE 1Aa 716-10 JUEZA PONENTE: ANA MILENA CHAVARRÍA S. ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de mayo del año 2010, por la profesional del derecho CAMELIA FERNÁNDEZ, actuando en su carácter de Defensora Pública Duodécima (12°) de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes de este mismo Circuito Judicial Penal, en representación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la decisión dictada en fecha 04 de mayo de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control, de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 582 literal “g”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. VISTOS: Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto mediante resolución Nº 1133, de fecha 27 de mayo de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal; y encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la referida norma adjetiva penal, de acuerdo a lo dispuesto en su tercer aparte, pasa esta Corte Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento del asunto en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, exclusivamente, conforme lo dispuesto en el artículo 441 ibídem, aplicables por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en tal sentido se observa: I DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO En fecha 11 de mayo del año 2010, la profesional del derecho CAMELIA FERNÁNDEZ, actuando en su carácter de Defensora Pública Penal del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 04 de mayo de 2010, en los siguientes términos: “…CAPITULO I INSUFICIENCIA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN El primer motivo se refiere al incumplimiento de uno de los presupuestos de la medida cautelar, como lo es el “fumus bonis iuris”, ya que todas las medidas de coerción personal, como en este caso, deben estar fundamentadas tanto en lo que respeta al fumus boni iuris como en el Periculum in mora, todo ello sobre la base de la excepcionalidad de la privación de libertad y la presunción de inocencia. Toda medida cautelar sustitutiva debe contener el fumus bonis iuris, que se traduce en la constatación de una hecho aparentemente punible y elementos de convicción procesal que hagan suponer que el imputado haya intervenido en él, como autor o partícipe (artículo 250, ordinales (sic) 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal). En el presente caso debe quedar claro que en el expediente no existen suficientes elementos que señalen a mi defendido como el autor o partícipe de la comisión de un hecho punible. En efecto debemos analizar los elementos que se “supone” fueron utilizados por el Juzgador. En primero (sic) lugar como fundamento de la precalificación y de la medida cautelar el tribunal comparte la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público siendo los delitos de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto en el artículo 174 del Código Penal, VIOLACIÓN, contemplado en el encabezamiento del articulo (sic) 373 ejusdem y AMENAZAS, conforme al artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA). Los elementos tomados por este Juzgado para admitir la precalificación jurídica y la medida cautelar son: 1.-la denuncia de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en compañía de su representante legal donde manifestó que el día 30 de abril del presente año cuando salía del liceo se consiguió con el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), APODADO “EL NEGRO”, quien portando un cuchillo, utilizando la fuerza física y bajo amenaza de muerte esgrimida contra sus padres, la conmino a trasladarse hasta la casa de su mama (sic) de nombre ROSARIO, donde se encontraba esta y su hermana CARMEN, quienes manifestaron que se trasladaran al Barrio Chapellin, con el objeto que no fueran encontrados. Una vez en el sitio indicado, se dirigieron a una casa que se encontraba sola, donde fue abusada sexualmente…” la cual cursa inserta en el folio 4 y 5 del referido expediente. Todo lo cual podemos afirmar que fue ratificado en el presente acto por la adolescente, víctima de los hechos. 2.-Con la versión dada por la ciudadana KARIME DEL CARMEN CANTILLO ROA… quien expresa que el día sábado, a las tres horas de la tarde, recibió tres llamadas a su móvil por parte del joven apodado “El Negro”, mote por el que conocen al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), indicándole que tenía a su hermana MORELIA, como secuestrada en su casa y que “si ella no era para él no era para nadie”, que no intentará rescatarla porque sino la iba a ella o a su mama (sic), circunstancias que la impulsaron a solicitarle se vieran para tratar de buscar a su hermana, a lo que él, le replicaba que no, que “el tenía malandros y que si querían sangre, se las iba a dar”. 3.-Entrevista rendida por la ciudadana BIVIANA PATRICIA MARTINEZ MARENCO, que cursa en los folios 11 y vto; 12 y 13 del expediente, quien conteste con lo manifestado por las ciudadanas precedentemente citadas, da cuenta que de boca de su cuñada KATERIN ROA, se había enterado que su sobrina de nombre (IDENTIDAD OMITIDA) había sido secuestrada el día viernes 30 de abril del año que discurre, por un joven a quien apodaban “EL NEGRO” y que luego el día sábado su cuñada se había logrado comunicar con una señora de nombre ROSARIO, quien presuntamente era la madre de este adolescente, manifestándole que efectivamente su hijo había llegado a su casa con una muchacha pero ella no la había recibido…” 4.-Acta policial de fecha 03 de Mayo de 2010, donde los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, a través de la denuncia, en comisión de servicio, se trasladaron, conjuntamente con la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de 13 años de edad y en su condición de víctima, hacía el barrio 5 de julio, calle principal casa sin numero (sic) de la Parroquia Petare, del Municipio sucre (sic) del Estado Miranda, a fin de ubicar y trasladar hasta este Despacho a los ciudadanos…” “logrando ubicar y trasladar hasta este despacho a los ciudadanos mencionados como (IDENTIDAD OMITIDA) apodado “EL Negro” y a su hermana mencionada como CARMEN…” 5.-Acta de Investigación Penal de fecha 03 de Mayo de 2010, donde deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada: con la finalidad de recabar sobre los resultados del examen médico legal vaginal que le fuese realizado a la adolescente quien ostenta el carácter de víctima en la especificada investigación, sostuviendo entrevista con la funcionaria GLADYS CASTELLANO, quien le indico que el aludido examen físico vagino-rectal con numero (sic) de entrada 5909, practicado por el médico tratante SINOUE VILLALOBOS, había arrojado un diagnostico (sic) de “Desfloración Vaginal reciente con traumatismos”, diligencia que riela al folio 14 y vto. Del expediente…” Estos cinco elementos fueron considerados por el Tribunal para acoger las precalificaciones jurídicas ya señaladas, así como para motivar la medida cautelar del articulo (sic) 582 literal “g” de nuestra Ley Especial, la cual se traduce en la presentación de tres (03) fiadores con ingresos de sesenta (60) unidades tributarias por existir suficientes elementos de convicción que apuntan que estamos que estamos en presencia de los tipos penales antes señalados, motivando la medida aplicada bajo los siguientes supuestos. Como que “resulta bastante probable que el adolescente imputado sea responsable de los mismos (fomus boni iuris); elementos de convicción estos que surgen,…” que de acuerdo con el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, (sic) uno de los delitos – VIOLACIÓN- por lo cual obro la imputación fiscal, tolera y permisa la imposición de una medida privativa de libertad, estribando en ello la proporcionalidad de la medida…” “aunada a que la dirección de residencia aportada por el joven luce bastante ambigua lo que claramente dificultaría su ubicación…” “siendo él y su familia oriundo el vecino país Colombia, ello a criterio de esta Instancia implica poco arraigo en nuestra patria en demasía el peligro de fuga…” “Igualmente habiendo sido el joven imputado por el delito de AMENAZAS, y sosteniendo acaloradamente la Representación legal de la víctima en la presente audiencia, lo que quedo en evidencia en las actuaciones, que el imputado a proferido innumerables amenazas a la víctima y a su núcleo familiar…” “es por todo ello, que considerando que se encuentran cubiertos los extremos del artículo 250 del citado Texto Adjetivo Penal. Esta Defensa Publica (sic) considera: En primer lugar el “ACTA PROCESAL” de fecha 03 de Mayo de 2010, suscrita por los funcionarios de la Sub Delegación el Llanito, la cual contiene incita una nulidad que fue advertida por esta Defensa en la Audiencia de Presentación, pero no fue acordada. En ella se señala en una forma sucinta el modo, tiempo, y lugar de cómo ocurrieron los hechos que originaron la aprehensión de mi defendido, donde no existió ni un delito en flagrancia, ni orden judicial que avalara legalmente tal detención, ya que los hechos denunciados ocurrieron el 30 de abril de 2010, además de que los familiares de la supuesta víctima conocían la dirección del imputado y la identificación plena del mismo, por lo cual lo que procedía en el presente caso era un procedimiento penal tramitado a través de una denuncia, pero se convalido el mismo a través de una flagrancia que genero (sic) la detención de mi defendido violándose así su DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL. En segundo lugar los elementos de convicción señalados anteriormente lo que demuestra es la existencia del delito de Abuso Sexual a Adolescente previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, (sic) ya que este tipo penal es especifico, y señala claramente que el sujeto pasivo sobre el cual recae la acción delictiva es un adolescente, siendo así en este caso una adolescente de 13 años de edad, además de ser una Ley Orgánica de mayor rango constitucional, de creación posterior al Código Penal, y el cual debe ser aplicado en este caso por ser una Jurisdicción Especial. Al existir una precalificación Jurídica distinta al delito de VIOLACIÓN que motivó una medida cautelar de fianza por ser uno de los delitos previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic), cambiaria la medida cautelar por no estar el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto en el referido articulo (sic). El hecho que cambie la precalificación influye en la medida cautelar por considerar en este caso que la misma no es proporcional por lo que la precalificación admitida en este caso no es la correcta. Si no la procedente es ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE. En tercer lugar no puede fundamentar la ciudadana Juez su peligro de fuga –articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el hecho “de que la dirección de residencia aportada por el imputado luce bastante ambigua lo que claramente dificultaría su ubicación”, porque hay suficientes elementos en las actuaciones procesales que determinan claramente que tanto a los funcionarios policiales como a los familiares de la víctima se les hizo muy fácil acceder al sitio donde reside el adolescente y su grupo familiar, acaso en las actuaciones no se deja constancia que los propios familiares de la victima (sic) fueron los que la sacaron de la casa de residencia del imputado; tampoco puede considerarse un peligro de fuga el hecho de que los familiares de mi defendido sean colombianos ya que es un elemento discriminatorio que viola nuestra Constitución, elemento utilizado por esta Juez para motivar su poco arraigo en nuestra patria, se está discriminando a los tantos ciudadanos colombianos residentes en este país por el solo hecho de ser colombianos, sin tan solo saber de dónde surge que son de familia colombiana, ya que mi defendido y su hermana portan cedulas (sic) venezolanas y en el caso de que los mismo (sic) hubieran utilizado algún documento falso, el Cuerpo de Investigación funcionarios que se encargaron diligentemente de instruir el presente el procedimiento (sic) lo hubieran determinado. Continua la motivación en el peligro de obstaculización- articulo (sic) 252 ejusdem- al quedar demostrado según las actuación (sic) y según la Juez por la acalorada versión de la representante legal que en la propia audiencia dijo haber sido amenazada, pero no existe ciudadanos magistrados otro elemento aparte del señalamiento de la madre de la víctima en la propia audiencia que demuestre fehacientemente que ella y su grupo familiar están en peligro, un peligro que no es eminente, porque el mismo se hubiese materializado en el momento que estos familiares lograron apersonarse a la vivienda del adolescente y rescataron valientemente a la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), para que la misma presentara su denuncia ante la Sub-delegación el llanito (sic) de fecha 03 de Mayo de 2010. Acaso si me defendió (sic) fuera un “malandro”, peligroso y desalmado como lo hizo ver la madre de la víctima, no hubiese ese mismo día acabado con la humanidad de los rescatistas, o con la vida de la misma víctima. Ahora bien, se suma a esto lo expresado por la Defensa al solicitar la nulidad de la aprehensión por considerar que existe violación a la libertad personal prevista en el articulo (sic) 44 ordinal (sic) 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se evidencia de las actas procesales que no estamos en presencia de un delito en flagrancia por no existir elementos vinculantes a la misma, ni orden judicial que avale tal aprehensión, los hechos ocurrieron según la victima (sic) el 30 de Abril de 2010 tres días después de la detención por parte de la Sub-delegación el llanito (sic). Es por todo lo antes expuesto que considero que no se llenaron los extremos tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal es decir el incumplimiento de uno de los presupuestos de la medida cautelar, como son el “fummus (sic) bonis iuris” y el “Periculum in mora”, como señalamos anteriormente, que se traduce en la una (sic) presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de que el adolescente habría participado en el hecho y de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (artículo 250, ordinal (sic) 3° del Código Orgánico Procesal Penal). Los elementos de convicción sobre la participación del investigado, se refieren a la existencia de elementos suficientes y a la vez serios, de que determinada persona se encuentre involucrada en la comisión de un hecho punible. En este caso considera esta defensa que no existen elementos serios que determinen alguna culpabilidad por parte de mi defendido, ya que la Juez Segunda de Control solo (sic) valoro la declaración de la víctima, acompañada de declaraciones referenciales de los familiares de la misma, quienes en ningún momento presenciaron que la adolescente fue realmente amenazada y de que la misma se encontraba en el barrio 5 de julio en contra de su voluntad, ya que no presenciaron el momento en que la joven fue presuntamente amenazada por el imputado, todas las declaraciones están basadas en la versión dada por la victima (sic), y el Tribunal nunca valoro la declaración dada por mi defendido, ni desvirtuó el hecho de que mi defendido fuera novio de la adolescente ya que a preguntas hechas por el Tribunal a la joven donde pregunto: La amenazo fue en contra de su voluntad? “No contesto se quedo callada. El adolescente imputado esta sometido a una presunción de inocencia donde el mismo no debe demostrar su inocencia, sino que se debe demostrar su culpabilidad con los elementos probatorios traídos por el Ministerio Público quien tiene la carga probatoria, pero lamentablemente no es suficiente, cualquiera puede simular la comisión de un hecho punible, para poder lograr así la contención de una adolescente, es lastimoso que se pudiera manipular el sistema penal para poder así lograr un beneficio propio, que al final va a causar un daño irreparable como es quitarle la libertad a un inocente. La Defensa tiene elementos para presentar al Ministerio Público de manera que sean sometidos a experticias técnicas, que demuestren que mi defendido tenia (sic) una relación de noviazgo con la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), que demuestren que hubo una relación previa, voluntaria y que la muchacha por temor a sus padres, dice que no fue consentida, En (sic) efecto, de conformidad con la libertad probatoria de nuestro sistema exhibo SIETE FIJACIONES FOTOGRÁFICAS TOMADAS POR MI DEFENDIDO QUE HABLAN POR SI MISMAS y que se pondrán a la orden del Ministerio Público para su comparación técnica, todo esto para lograr la Verdad en el caso, que es lo que siempre se alega para investigar y pasar por encima de requisitos formales, entonces pues, pido se atienda a este principio y al de la justicia. Pido como solución para el presente motivo, se acuerde la libertad plena del adolescente por incumplimiento de uno de los extremos para que proceda la medida cautelar…”. II DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En fecha 04 de mayo de 2010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 582 literal “g”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por la presunta comisión de los delitos de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto en el artículo 174 del Código Penal, VIOLACIÓN, previsto en el encabezamiento del artículo 374 eiusdem y el delito de AMENAZAS, previsto en el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en los siguientes términos: “…SEGUNDO: Esta Juzgadora comparte la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos objeto del presente proceso penal que jurisdiccionalmente hoy se inicia, referida a los delitos de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto en el artículo 174 del Código Penal, VIOLACIÓN, contemplado en el encabezamiento del artículo 374 ejusdem y AMENAZAS, conforme el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)… quien ha sido señalada como víctima, en virtud de que a la luz de lo que riela en las actas procesales del expediente y que guarda perfecta concordancia con lo expuesto a viva voz por el Ministerio Público en la presente audiencia, como lo son la denuncia interpuesta por la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en compañía de su Representante Legal, donde manifestó que el día viernes 30 de Abril del presente año, cuando salía del Liceo se consiguió con el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), apodado “EL NEGRO”, quien portando un cuchillo, utilizando la fuerza física y bajo amenaza de muerte esgrimida contra sus padres, la conmino a trasladarse hasta la casa de su mamá de nombre ROSARIO, donde se encontraba ésta y su hermana CARMEN, quienes le manifestaron que se trasladaran para el Barrio Chapellín, con el objeto que no fueran encontrados. Una vez en el sitio indicado, se dirigieron a una casa que se encontraba sola, donde fue abusada sexualmente; luego de lo cual, el día sábado, procedió a llevarla nuevamente al mencionado barrio cinco de Julio, donde habita la progenitora del imputado, manteniéndola cautiva, logrando llegar a ese sitio la Representante de la víctima, siéndole la adolescente negada, logrando ésta el día domingo, salirse como pudo, mientras su tía VIVIANA MARTINEZ se encontraba a las puertas de dicha residencia y su mamá hacía peripecias para saltar una reja, procediendo a irse todas para la vivienda. Luego de lo cual, da cuentas la adolescente, que el imputado empezó a llamar a su móvil No. 0426.427.73.64, a su hermana KARIME, por su teléfono celular No. 0426.219.76.85 y a proferir amenazas acerca de que los iba a matar por haberse llevado a la joven, todo lo cual podemos afirmar que fue ratificado en el presente acto por esta adolescente, víctima de los hechos, cuya exposición concuerda con lo que había manifestado en la entrevista a la que hemos hecho referencia, que corre a los folios 4 y 5 de las actuaciones. Estas revelaciones efectuadas por la joven (IDENTIDAD OMITIDA), concuerdan íntegramente con la versión de los hechos dada por la ciudadana KARIME DEL CARMEN CANTILLO ROA, de cuya exposición –inserta a los folios 9 vto. y 10 de las actuaciones- merece la pena destacar que la referida expresa que el día sábado, a las tres horas de la tarde, recibió tres llamadas a su móvil por parte del joven apodado “El Negro”, mote por el que conocen al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), indicándole que tenía a su hermana – MORELIA – como secuestrada en su casa, y que “si ella no era para él no era para nadie”, que no intentaran rescatarla porque sino la iba a matar a ella o a su mamá, circunstancias que la impulsaron a solicitarle se vieran para tratar de buscar a su hermana, a lo que él, le replicaba que no, que “él tenía malandros y que si querían sangre, se las iba a dar”, pues este joven se había llevado a su hermana el día viernes 30-04.10 en horas de la tarde cuando ella se encontraba en la parada de autobuses de Terrazas del Ávila, Redoma de Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, según lo que posteriormente le indico su propia hermana, tristemente protagonista de los hechos. Ahora bien, de la revisión de las actuaciones, podemos observar que a los folios 11 y vto., 12 y 13 del expediente, está la entrevista rendida por la ciudadana BIVIANA PATRICIA MARTINEZ MARENCO, quien conteste con lo manifestado por las ciudadanas precedentemente citadas, da cuentas que de boca de su cuñada KATERIN ROA, se había enterado que su sobrina de nombre (IDENTIDAD OMITIDA) había sido secuestrada el día viernes 30 de abril del año que discurre, por un joven a quien apodaban “EL NEGRO” y que luego el día sábado su cuñada se había logrado comunicar con una señora de nombre ROSARIO, quien presuntamente era la madre de éste adolescente, manifestándole que efectivamente su hijo había llegado a su casa con una muchacha pero ella no la había recibido; nuevamente procede a realizar llamada telefónica a las cinco de la tarde, con la que logra entablar conversación con el hoy imputado y que al pedirle al teléfono a su sobrina, éste procedió a cortar la comunicación, reintentado la llamada nuevamente a las cinco y media, volviendo el susodicho a cortar la llamada apagando el móvil celular. Continua narrando la exponente, que el día domingo su cuñada fue a la casa de la mamá del que nombran “ELNEGRO”, donde es informada por una joven de nombre CARMEN que la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) se encontraba allí, procediendo a retirarse y regresando las dos ciudadanas, a ese lugar como a las dos y media de la tarde, donde empezaron a gritar y a llamar a la joven víctima, expresando la entrevistada que al montarse por una pared la pudo ver y le indico que abriera la puerta, lo que ella hizo rauda y veloz, logrando llevársela de ese sitio donde se encontraba llorando y asustada, para la residencia de su cuñada, por lo que prontamente el adolescente imputado empezó a llamarlas por teléfono amenazándolas de muerte que si su sobrina no era para él no era de nadie”. Así las cosas, en vista de todos estos acontecimientos, una vez puestos en conocimiento, los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, a través de la denuncia y de las entrevistas aludidas precedentemente que rindieran cada una de las ut supra nombradas, es que se procede a practicar la aprehensión del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), procedimiento éste que quedo ampliamente reflejado en el Acta Policial levantada a tal tenor, de donde se desprende que en el día de ayer, siendo aproximadamente las once horas de la mañana, el funcionario JUAN CASTILLO, en compañía de los funcionarios AGENTE YONEIBER VALERA, adscritos al Organismo Instructor y SARGENTO JOSE REINA, en comisión de servicio, se trasladaron, conjuntamente con la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de 13 años de edad, plenamente identificada en las actuaciones y en su condición de víctima, hacía el barrio 5 de Julio, calle principal casa sin número de la Parroquia Petare, del Municipio sucre (sic) del Estado Miranda, a fin de ubicar y trasladar hasta este Despacho a los ciudadanos mencionados como (IDENTIDAD OMITIDA) apodado “EL NEGRO” y a su hermana mencionada como CARMEN. Dan cuenta los funcionarios que una vez en el sitio indicado, fueron atendidos por una ciudadana a quien luego de identificárseles como funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, y luego de explicarles el motivo de su presencia, manifestó ser una de las personas requeridas por la comisión, así como que la otra persona requerida era su hermano, quien quedó identificado como (IDENTIDAD OMITIDA), de nacionalidad venezolana adquirida, titular de la cédula de identidad N° V-25.787.702; siéndoles indicado por la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), el sitio específico donde acontecieron los hechos, por lo que procedieron de seguidas a fijarlo, a realizar la respectiva inspección técnica, la cual quedó asentada bajo el No. 727 –folio 18 de las actuaciones- y así colectar los hallazgos, para ser sometido a los peritajes de rigor, no pudiéndose localizar nada que pudiera ser considerado de interés criminalístico. Como consecuencia de todo lo expuesto, una vez informado de ello la fiscal de guardia, procedieron a indicarles a los ciudadanos señalados como partícipes de los hechos, que debían acompañarlos previa imposición de sus derechos constitucionales ( folio 15 y vto.). Así las cosas, mientras esto acontecía, aproximadamente las 11:30 horas de la mañana, el funcionario AGENTE SANCHEZ JOSE, adscrito al supra mencionado cuerpo policial, deja constancia que efectuando las pesquisas relacionadas con las actas procesales signadas con el No. I-482.815 nomenclatura del Despacho al cual se encuentra adscrito, instruidas por la presunta comisión de uno de los delitos contra la moral y las buenas costumbres, se traslado en vehículo particular y portando un móvil de uso personal, a la Coordinación de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, con miras a recabar el resultado del examen médico legal vaginal que le fuese realizado a la adolescente quien ostenta el carácter de víctima en la especificada investigación, sostuviendo entrevista con la funcionaria GLADYS CASTELLANO, quien le indico que el aludido examen físico vagino-rectal con número de entrada 5909, practicado pro (sic) el médico tratante SINOUE VILLALOBOS, había arrojado un diagnostico (sic) de “Defloración (sic) Vaginal Reciente con traumatismos”, por lo que se traslado a la sede de su Despacho, diligencia que riela al folio 14 y vto. del expediente; ahora bien, por todo lo procedentemente expuesto, es que considera quien aquí decide, que efectivamente la situación fáctica puesta de relieve concuerda perfectamente con los tipos penales señalado (sic) por el Ministerio Público… TERCERO: Se admite la solicitud efectuada por el Ministerio Público, a la cual hizo oposición la defensa, en cuanto a la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes atinente a la exigencia de presentación ante este Juzgado de TRES (03) FIADORES, con ingresos de SESENTA (60) UNIDADES TRIBUTARIAS, medida que es compartida por esta Instancia por considerar, en fiel acatamiento a las disposiciones de la superioridad y en fiel en sintonía con la Resolución N° 389 del 14 de septiembre de 2004, procedente de nuestra respetable Corte de Apelaciones de la Sección de Adolescentes, en la cual se estableció a propósito de los parámetros que el juez debe tomar en cuenta al momento de imponer una medida, lo siguiente: “Toda medida de coerción personal, privativa o restrictiva de la libertad del imputado, requiere presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté prescrita (fumus comissi Delicti) e indicativos de riesgo de que se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (Periculum in mora), prognosis posible, entre estos aspectos, por la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad). De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción…”), que existen suficientes elementos de convicción, a los que hemos hecho referencia en el punto que antecede, que apuntalan a determinar que estamos ante la presunta comisión de los hechos ampliamente narrados precedentemente, adecuados a los tipos penales específicamente señalados… así como que resulta bastante probable que el adolescente imputado sea responsable de los mismos (fomus (sic) boni Iuris); elementos de convicción éstos, que surgen del acta policial, donde se deja expresa constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que aprehendieron al imputado; de las diligencias de investigación donde se asentó que la adolescente presenta desfloración reciente y traumatismo, así como de las entrevistas rendidas por las personas que poseen conocimiento de los hechos:, a la que hemos hecho amplia referencia, que además son robustecidas con al entrevista rendida por la víctima (IDENTIDAD OMITIDA), que riela inserta a las actuaciones, discurriendo que al momento de exponer en el presente acto, por haber sido conteste en lo que expreso, en relación a lo que cursa en actas, lo ratifico al momento de ejercer el derecho a ser oída; por otra parte, que de acuerdo con el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, uno de los delitos – VIOLACIÓN- por el cual obro la imputación fiscal, tolera y permisa la imposición de una medida privativa de libertad, estribando en ello la proporcionalidad de la medida considerada a imponer, estimándose además, que por tratarse de un delito de naturaleza grave, de verse consolidada la pretensión fiscal, en la definitiva conllevaría la imposición de una medida privativa de libertad, espada de Damocles esta que a criterio de quien aquí decide ya estaría aumentando en demasía el peligro de fuga, aunada a que la dirección de residencia aportada por el joven luce bastante ambigua lo que claramente dificultaría su ubicación y que pese a que el joven ha expresado ser venezolano por nacionalidad adquirida, siendo él y su familia oriundo del vecino país Colombia, ello a criterio de esta Instancia implica poco arraigo en nuestra patria, lo que evidentemente incrementaría el peligro de fuga- artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal – igualmente habiendo sido el joven imputado por el delito de AMENAZAS, y sosteniendo acaloradamente la Representante legal de la víctima en la presente audiencia, lo que quedo en evidencia en las actuaciones, que el imputado a proferido innumerables amenazas a la víctima y a su núcleo familiar, constituyéndose con ello el peligro de obstaculización –artículo 252 ejusdem- es por todo ello, que considerando que se encuentran cubiertos los extremos del artículo 250 del citado Texto Adjetivo Penal- así el Periculum in mora, estima este Tribunal que de no imponerse esta medida cautelar las resultas del proceso pudieran quedar ilusorias…” III DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO Emplazado como fue el representante del Ministerio Público en fecha 12 de mayo de 2010, acusando recibo de la notificación en fecha 17 de mayo de 2010, evidenciándose que el mismo no dio contestación al recurso interpuesto, vencido este lapso, la causa fue remitida a esta Corte Superior en fecha 21 de mayo de 2010. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La impugnante alega como único motivo del recurso de apelación, la insuficiencia de elementos de convicción para aplicarse la medida cautelar sustitutiva de libertad, señalando entre otros puntos lo siguiente: Único Motivo Insuficiencia de Elementos de Convicción “…En el presente caso debe quedar claro que en el expediente no existen suficientes elementos que señalen a mi defendido como el autor o partícipe de la comisión de un hecho punible. En efecto debemos analizar los elementos que se “supone” fueron utilizados por el Juzgador… 1.-la denuncia de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en compañía de su representante legal donde manifestó que el día 30 de abril del presente año cuando salía del liceo se consiguió con el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) APODADO “EL NEGRO”, quien portando un cuchillo, utilizando la fuerza física y bajo amenaza de muerte esgrimida contra sus padres, la conmino a trasladarse hasta… al Barrio Chapellin… se dirigieron a una casa que se encontraba sola, donde fue abusada sexualmente…”. 2.-Con la versión dada por la ciudadana KARIME DEL CARMEN CANTILLO ROA… quien expresa que el día sábado, a las tres horas de la tarde, recibió tres llamadas a su móvil por parte del joven apodado “El Negro”, mote por el que conocen al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), indicándole que tenía a su hermana (IDENTIDAD OMITIDA), como secuestrada en su casa y que “si ella no era para él no era para nadie”… 3.-Entrevista rendida por la ciudadana BIVIANA PATRICIA MARTINEZ MARENCO… quien conteste con lo manifestado por las ciudadanas precedentemente citadas, da cuenta que de boca de su cuñada KATERIN ROA, se había enterado que su sobrina de nombre (IDENTIDAD OMITIDA) había sido secuestrada el día viernes 30 de abril del año que discurre, por un joven a quien apodaban “EL NEGRO”… 4.-Acta policial de fecha 03 de Mayo de 2010, donde los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, a través de la denuncia, en comisión de servicio, se trasladaron, conjuntamente con la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de 13 años de edad y en su condición de víctima, hacía el barrio 5 de julio, calle principal casa sin numero (sic) de la Parroquia Petare, del Municipio sucre (sic) del Estado Miranda, a fin de ubicar y trasladar hasta este Despacho a los ciudadanos…” “logrando ubicar y trasladar hasta este despacho a los ciudadanos mencionados como (IDENTIDAD OMITIDA) apodado “EL Negro” y a su hermana mencionada como CARMEN…” 5.-Acta de Investigación Penal de fecha 03 de Mayo de 2010, donde deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada:… que el aludido examen físico vagino-rectal con numero (sic) de entrada 5909, practicado por el médico tratante SINOUE VILLALOBOS, había arrojado un diagnostico (sic) de “Desfloración Vaginal reciente con traumatismos”… Estos cinco elementos fueron considerados por el Tribunal para acoger las precalificaciones jurídicas ya señaladas, así como para motivar la medida cautelar del articulo (sic) 582 literal “g” de nuestra Ley Especial… …los elementos de convicción señalados anteriormente lo que demuestra es la existencia del delito de Abuso Sexual a Adolescente previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, (sic)… el sujeto pasivo sobre el cual recae la acción delictiva es un adolescente… de 13 años de edad… Al existir una precalificación Jurídica distinta al delito de VIOLACIÓN que motivó una medida cautelar de fianza por ser uno de los delitos previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic), cambiaria la medida cautelar… por considerar en este caso que la misma no es proporcional por lo que la precalificación admitida en este caso no es la correcta... …no puede fundamentar la ciudadana Juez su peligro de fuga… en el hecho “de que la dirección de residencia aportada por el imputado luce bastante ambigua lo que claramente dificultaría su ubicación”, porque… tanto a los funcionarios policiales como a los familiares de la víctima se les hizo muy fácil acceder al sitio donde reside el adolescente y su grupo familiar… tampoco puede considerarse un peligro de fuga el hecho de que los familiares de mi defendido sean colombianos ya que es un elemento discriminatorio… Continua la motivación en el peligro de obstaculización… según la Juez por la acalorada versión de la representante legal que en la propia audiencia dijo haber sido amenazada… no existe… otro elemento aparte del señalamiento de la madre de la víctima… que demuestre fehacientemente que ella y su grupo familiar están en peligro… …no existen elementos serios que determinen alguna culpabilidad por parte de mi defendido… la Juez Segunda de Control solo (sic) valoro la declaración de la víctima, acompañada de declaraciones referenciales de los familiares de la misma… y el Tribunal nunca valoro la declaración dada por mi defendido, ni desvirtuó el hecho de que mi defendido fuera novio de la adolescente ya que a preguntas hechas por el Tribunal a la joven donde pregunto: La amenazo fue en contra de su voluntad? “No contesto se quedo callada. El adolescente imputado esta sometido a una presunción de inocencia… cualquiera puede simular la comisión de un hecho punible, para poder lograr así la contención de una adolescente, es lastimoso que se pudiera manipular el sistema penal para poder así lograr un beneficio propio… Pido como solución para el presente motivo, se acuerde la libertad plena del adolescente por incumplimiento de uno de los extremos para que proceda la medida cautelar… De seguidas, este Órgano Jurisdiccional, pasa a examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción…”; se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Así las cosas, esta Instancia Superior, procede a constatar la existencia de los elementos de convicción utilizados para la procedencia de la medida cautelar, así tenemos: • Denuncia interpuesta por la adolescente víctima de autos (IDENTIDAD OMITIDA), quien denunció lo siguiente: “…el día viernes 30 de Abril del presente año, cuando salía del Liceo se consiguió con el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), apodado “EL NEGRO”, quien portando un cuchillo, utilizando la fuerza física y bajo amenaza de muerte esgrimida contra sus padres, la conmino a trasladarse hasta… el Barrio Chapellín… Una vez en el sitio indicado, se dirigieron a una casa que se encontraba sola, donde fue abusada sexualmente; luego de lo cual, el día sábado, procedió a llevarla nuevamente al mencionado barrio cinco de Julio, donde habita la progenitora del imputado, manteniéndola cautiva, logrando llegar a ese sitio la Representante de la víctima, siéndole la adolescente negada, logrando ésta el día domingo, salirse como pudo, mientras su tía VIVIANA MARTINEZ se encontraba a las puertas de dicha residencia y su mamá hacía peripecias para saltar una reja, procediendo a irse todas para la vivienda. Luego de lo cual, da cuentas la adolescente, que el imputado empezó a llamar a su móvil No. 0426.427.73.64, a su hermana KARIME, por su teléfono celular No. 0426.219.76.85 y a proferir amenazas acerca de que los iba a matar por haberse llevado a la joven…”. • El a quo, dejó sentando: “…Estas revelaciones efectuadas por la joven (IDENTIDAD OMITIDA), concuerdan íntegramente con la versión de los hechos dada por la ciudadana KARIME DEL CARMEN CANTILLO ROA… la referida expresa que el día sábado, a las tres horas de la tarde, recibió tres llamadas a su móvil por parte del joven apodado “El Negro”, mote por el que conocen al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), indicándole que tenía a su hermana – MORELIA – como secuestrada en su casa, y que “si ella no era para él no era para nadie”. • Entrevista rendida por la ciudadana BIVIANA PATRICIA MARTÍNEZ MARENCO, quien conteste con lo manifestado por las ciudadanas precedentemente citadas, da cuentas que de boca de su cuñada KATERIN ROA, se había enterado que su sobrina de nombre (IDENTIDAD OMITIDA) había sido secuestrada el día viernes 30 de abril del año que discurre, por un joven a quien apodaban “EL NEGRO”. • Funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, a través de la denuncia y de las entrevistas aludidas precedentemente que rindieran cada una de las ut supra nombradas, es que se procede a practicar la aprehensión del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), procedimiento éste que quedo ampliamente reflejado en el Acta Policial levantada a tal tenor. • El funcionario AGENTE SANCHEZ JOSE… se traslado en vehículo particular… con miras a recabar el resultado del examen médico legal vaginal que le fuese realizado a la adolescente… el aludido examen físico vagino-rectal con número de entrada 5909, practicado pro (sic) el médico tratante SINOUE VILLALOBOS, había arrojado un diagnostico (sic) de “Defloración (sic) Vaginal Reciente con traumatismos”… por todo lo procedentemente expuesto, es que considera quien aquí decide, que efectivamente la situación fáctica puesta de relieve concuerda perfectamente con los tipos penales señalado (sic) por el Ministerio Público…”. De forma que, a consideración de este Órgano Colegiado se desprende del contenido de la denuncia interpuesta por la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), como de las actas policiales de fecha 3 de mayo de 2010, suscrita por los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y las actas de entrevistas a los testigos ciudadanas Karime del Carmen Cantillo Roa, Biviana Patricia Martínez Marenco, los fundados elementos de convicción que fueron estimados para la procedencia de la medida cautelar impuesta al imputado, que hacen presumir su autoría o participación en la comisión de los presuntos hechos punibles atribuidos, elementos que igualmente consideró la defensa están acreditados en actas como ella misma lo expresa en su escrito recursivo. De esta manera, se desprende que no es cierta la aseveración de la defensa, al indicar que el a quo sólo estimó la declaración de la víctima y los testigos referenciales, por cuanto de los elementos utilizados para la aplicación de la medida cautelar, también se tomaron en cuenta las actas policiales y el reconocimiento médico legal que le fuera practicado a la presunta víctima, el cual arrojó: “Desfloración Vaginal Reciente con traumatismos”. Por otra parte, resalta la defensa que el Tribunal de Instancia no tomó en consideración ni desvirtuó el hecho que su defendido fuera novio de la adolescente y asimismo tampoco tomó en consideración lo relativo a: “…a preguntas hechas por el Tribunal a la joven donde pregunto: La amenazo fue en contra de su voluntad? “No contesto se quedo callada…”. En este sentido, esta Alzada hace dos consideraciones, en primer lugar, la defensa no explica qué incidencia pudiera tener que el adolescente imputado pudiera ser novio de la víctima, a los efectos de la determinación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, distinta de la aplicada por el a quo; y en segundo lugar, en cuanto al silencio de la víctima, ello simplemente estaría en un margen especulativo, en el cual esta Alzada no le es dado interpretar, por cuanto de lo acontecido en la audiencia es el Tribunal de Instancia que dado el desarrollo de la misma se forma la convicción o presunción razonada de los hechos presentados por el Ministerio Público. Ahora bien, con relación al fumus bonis iuris, esta Alzada verificó que se dejó constancia en el acta de audiencia de presentación de detenidos, celebrada el día 04 de mayo de 2010, ante el Juzgado Segundo en funciones de Control de esta misma Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes, de lo siguiente: “…SEGUNDO: Esta Juzgadora comparte la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos objeto del presente proceso penal que jurisdiccionalmente hoy se inicia, referida a los delitos de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto en el artículo 174 del Código Penal, VIOLACIÓN, contemplado en el encabezamiento del artículo 374 ejusdem y AMENAZAS, conforme el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)… quien ha sido señalada como víctima, en virtud de que a la luz de lo que riela en las actas procesales del expediente y que guarda perfecta concordancia con lo expuesto a viva voz por el Ministerio Público en la presente audiencia, como lo son la denuncia interpuesta por la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en compañía de su Representante Legal, donde manifestó que el día viernes 30 de Abril del presente año, cuando salía del Liceo se consiguió con el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), apodado “EL NEGRO”, quien portando un cuchillo, utilizando la fuerza física y bajo amenaza de muerte esgrimida contra sus padres, la conmino a trasladarse hasta… el Barrio Chapellín… Una vez en el sitio indicado, se dirigieron a una casa que se encontraba sola, donde fue abusada sexualmente; luego de lo cual, el día sábado, procedió a llevarla nuevamente al mencionado barrio cinco de Julio, donde habita la progenitora del imputado, manteniéndola cautiva, logrando llegar a ese sitio la Representante de la víctima, siéndole la adolescente negada, logrando ésta el día domingo, salirse como pudo, mientras su tía VIVIANA MARTINEZ se encontraba a las puertas de dicha residencia y su mamá hacía peripecias para saltar una reja, procediendo a irse todas para la vivienda. Luego de lo cual, da cuentas la adolescente, que el imputado empezó a llamar a su móvil No. 0426.427.73.64, a su hermana KARIME, por su teléfono celular No. 0426.219.76.85 y a proferir amenazas acerca de que los iba a matar por haberse llevado a la joven, todo lo cual podemos afirmar que fue ratificado en el presente acto por esta adolescente, víctima de los hechos, cuya exposición concuerda con lo que había manifestado en la entrevista a la que hemos hecho referencia, que corre a los folios 4 y 5 de las actuaciones. Estas revelaciones efectuadas por la joven (IDENTIDAD OMITIDA), concuerdan íntegramente con la versión de los hechos dada por la ciudadana KARIME DEL CARMEN CANTILLO ROA… la referida expresa que el día sábado, a las tres horas de la tarde, recibió tres llamadas a su móvil por parte del joven apodado “El Negro”, mote por el que conocen al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), indicándole que tenía a su hermana – MORELIA – como secuestrada en su casa, y que “si ella no era para él no era para nadie”… está la entrevista rendida por la ciudadana BIVIANA PATRICIA MARTINEZ MARENCO, quien conteste con lo manifestado por las ciudadanas precedentemente citadas, da cuentas que de boca de su cuñada KATERIN ROA, se había enterado que su sobrina de nombre (IDENTIDAD OMITIDA) había sido secuestrada el día viernes 30 de abril del año que discurre, por un joven a quien apodaban “EL NEGRO”… Así las cosas, en vista de todos estos acontecimientos, una vez puestos en conocimiento, los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, a través de la denuncia y de las entrevistas aludidas precedentemente que rindieran cada una de las ut supra nombradas, es que se procede a practicar la aprehensión del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) procedimiento éste que quedo ampliamente reflejado en el Acta Policial levantada a tal tenor… Así las cosas… el funcionario AGENTE SANCHEZ JOSE… se traslado en vehículo particular… con miras a recabar el resultado del examen médico legal vaginal que le fuese realizado a la adolescente… el aludido examen físico vagino-rectal con número de entrada 5909, practicado pro (sic) el médico tratante SINOUE VILLALOBOS, había arrojado un diagnostico (sic) de “Defloración (sic) Vaginal Reciente con traumatismos”… por todo lo procedentemente expuesto, es que considera quien aquí decide, que efectivamente la situación fáctica puesta de relieve concuerda perfectamente con los tipos penales señalado (sic) por el Ministerio Público… Del contenido del acta citada parcialmente, se desprende que el a quo, realizó una explicación de los motivos y fundamentos por los cuales acogió la precalificación provisional dada a los hechos por parte del Ministerio Público, quedando subsumidos tales hechos como “…PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto en el artículo 174 del Código Penal, VIOLACIÓN, contemplado en el encabezamiento del artículo 374 ejusdem y AMENAZAS, conforme el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia…”, justificando jurídicamente la procedencia de la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público, quien efectúo una narración de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos imputados. Ahora bien, en relación a este aspecto, específicamente lo concerniente al delito de VIOLACIÓN, argumenta la recurrente que el a quo, para acoger las precalificaciones dadas a los hechos por parte del Ministerio Público, se sustentó en los elementos aportados al proceso, no obstante a su entender, consideró que dichos elementos de convicción lo que demuestran es la existencia del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fundamentándose para ello en que la víctima cuenta con trece años de edad. Considera esta Alzada, que existe una discrepancia por parte de la disidente, al no relacionar las características objetivas del tipo penal de VIOLACIÓN con las características objetivas del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, de acuerdo a las particularidades de la acción desplegada para la comisión del hecho punible, en donde existe entre ambos tipos penales similitud, motivo por el cual se considera que ambos delitos son merecedores de sanción privativa de libertad, quedando por ende subsumidos en los parámetros del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Para mayor abundamiento, esta Alzada destaca la Jurisprudencia que ha sostenido nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, que hacen procedente la aplicación de la sanción Privativa de Libertad, aunque expresamente el artículo 628 eiusdem, no lo indique. Sentencia N° 394, Exp: C07-530, de fecha 29 de julio de 2008, MAGISTRADO PONENTE Dr. HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES. “…Por otra parte, en relación al alegato de la defensa, referido a que el delito de Abuso Sexual a Adolescente no está incluido dentro de aquellos delitos que están sancionados con la privación de libertad, la Sala estima que al analizar las conductas descritas tanto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual tipifica el delito de Abuso Sexual a Adolescente, como en el artículo 374 del Código Penal, contentivo del delito de Violación, se evidencia que ambos tipos penales guardan gran similitud, específicamente en relación a la acción referida a la penetración genital, anal u oral sin el consentimiento de la víctima, pudiéndose concluir, entonces, que estos dos delitos tratan de acceso carnal no consentido por la víctima, el cual jurisprudencialmente se ha venido denominando penetración forzosa de carácter genital, anal u oral. De tal manera que, al tener tanto el delito de Violación como el Abuso Sexual a Adolescente, una estructura jurídica similar respecto a la penetración genital, anal u oral sin el consentimiento de la víctima, se debe considerar que este último delito también está sancionado con privación de libertad”. En consecuencia, quedó establecido provisionalmente el injusto típico atribuido al imputado, no obstante ello, puede ser que un injusto típico merezca o no sanción privativa de libertad, lo cual en nada incide en la procedencia de la medida cautelar bajo fianza, por cuanto ésta no esta referida única y exclusivamente a aquellos delitos privativos de libertad, dicha medida puede ser aplicada a cualquier delito, quedando bajo la discrecionalidad del Juez que conozca del asunto, lo fundamental es, que en cada caso concreto, se evalúe la existencia de los presupuestos legales, para la aplicación de la misma. Con ello, a criterio de esta Alzada, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS. En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera este Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso, al estimar el a quo que: “…por tratarse de un delito de naturaleza grave, de verse consolidada la pretensión fiscal, en la definitiva conllevaría la imposición de una medida privativa de libertad… que a criterio de quien aquí decide ya estaría aumentando en demasía el peligro de fuga, aunada a que la dirección de residencia aportada por el joven luce bastante ambigua lo que claramente dificultaría su ubicación y que pese a que el joven ha expresado ser venezolano por nacionalidad adquirida, siendo él y su familia oriundo del vecino país Colombia, ello a criterio de esta Instancia implica poco arraigo en nuestra patria, lo que evidentemente incrementaría el peligro de fuga- artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal – igualmente habiendo sido el joven imputado por el delito de AMENAZAS, y sosteniendo acaloradamente la Representante legal de la víctima en la presente audiencia, lo que quedo en evidencia en las actuaciones, que el imputado a proferido innumerables amenazas a la víctima y a su núcleo familiar, constituyéndose con ello el peligro de obstaculización –artículo 252 ejusdem-…” Evidencian estos Juzgadores, que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la sanción que podría llegar a imponerse, por la comisión de los delitos atribuidos al imputado, aunado al hecho del poco arraigo que tiene en el país, por ser originario de otro país, lo cual facilitaría fijar su residencia de donde es originario, no existiendo en esta apreciación discriminación alguna por razón de la nacionalidad, como erradamente lo hace ver la defensa pública penal, aunado a las amenazas proferidas en contra de la presunta víctima y su grupo familiar, por ello se concluye que se encuentra determinado el peligro de fuga. Con base a lo anterior y siendo que la medida cautelar impuesta, no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que, esta Alzada, declara sin lugar la denuncia realizada por la defensa pública penal, referida a la falta de elementos de convicción para la procedencia de la medida cautelar, toda vez que la misma no es violatoria de normas constitucionales y procesales de las cuales goza el referido investigado. Por último, considera necesario esta Alzada, indicar que de ser cierta la afirmación de la defensa pública, al señalar: “…cualquiera puede simular la comisión de un hecho punible, para poder lograr así la contención de una (sic) adolescente, es lastimoso que se pudiera manipular el sistema penal para poder así lograr un beneficio propio…”; ello constituiría un hecho punible, que acarrearía a las personas involucradas la responsabilidad penal correspondiente, siendo el Ministerio Público como titular de la acción penal, quien en el curso de la investigación deberá determinar si se está en presencia de la comisión de algún un delito de esta índole. En razón de las consideraciones expuestas, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es confirmar la decisión impugnada, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes de este mismo circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó imponer al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), la medida cautelar prevista en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide. IV DISPOSITIVO Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública Penal CAMELIA FERNÁNDEZ, actuando en su carácter de Defensora Pública Duodécima (12°) de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes de este mismo Circuito Judicial Penal, en representación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA); y Se confirma la decisión impugnada, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes de este mismo Circuito Judicial Penal. Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese y remítase el presente expediente al Tribunal de origen en su oportunidad correspondiente. Cúmplase. El Juez Presidente, MIGUEL ANGEL SANDOVAL. Las Juezas, ANA MILENA CHAVARRÍA S. Ponente MARÍA ESPERANZA MORENO ZAPATA La Secretaria, DESSIREÉ SCHAPER Seguidamente, se dio cumplimiento a lo ordenado, en esta misma fecha. La Secretaria, DESSIREÉ SCHAPER Exp. N° 1Aa-716-10 MAS/AMCS/MEMZ/DS.