REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, conocer de la presente causa, procedente del Juzgado Segundo (2°) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en virtud de la apelación interpuesta por los abogados ANDRES BENSHIMOL y DOMINGO NAVARRO MARICHAL, defensores Privados del ciudadano ELIO EFREN FERNANDEZ URBINA, que cursa del folio 01 al 16 de las presentes actuaciones, mediante el cual recurre de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04 de marzo del año 2010, en la cual entre otros pronunciamientos señala en su motivación lo siguiente: “…PRIMERO: Se acoge a (sic) la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal. SEGUNDO: En relación a la detención se considera que fue legal de conformidad con el artículo 44 primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir se considera que su detención fue legítima, toda vez que la misma obedece a la materialización de la Orden de Aprehensión N° 015-10 emanada de este despacho en fecha 18-01-2010. TERCERO…Se DECRETA la aplicación del procedimiento ordinario…CUARTO: Se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano ELIO EFREN FERNANDEZ URBINA, titular de la cédula de identidad N° V-12.123.922…todo de conformidad con el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesa Penal. QUINTO: Se niega la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa…” En fecha 06-05-2010, se designó ponente a la Abg. FABIOLA COLMENAREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió el ____ de mayo de 2010, de conformidad con lo pautado en el artículo 450 eiusdem. Esta Corte observa y considera: PRIMERO: IDENTIFICACION DE LAS PARTES 1.- IMPUTADO: ELIO EFREN FERNANDEZ URBINA, venezolano, de profesión u oficio Electricista, titular de la cédula de identidad N° V- 12.123.922, residenciado en la Avenida 13, Casa N° 20, La Mora, La Victoria, Estado Aragua. 2.- DEFENSA: ABG. ANDRES BENSHIMOL, con domicilio procesal en: Quinta Andreina, Calle 4, Urbanización La Soledad, Maracay, Estado Aragua, y ABG. DOMINGO NAVARRO MARICHAL, con domicilio procesal en: Urbanización La Trinidad, Avenida “A”, N° 123-24-01, Cagua, Estado Aragua. 5.- FISCAL: ABG. ZULLY MARGARITA ALVAREZ, Fiscal Décimo Sexta (16°) del Ministerio Público. SEGUNDO: RESUMIR LOS ALEGATOS DE LAS PARTES Planteamiento del Recurso de Apelación: Los recurrentes ANDRES BENSHIMOL y DOMINGO NAVARRO MARICHAL, defensores Privados del ciudadano ELIO EFREN FERNANDEZ URBINA, en su escrito cursante del folio 01 al 03 del presente cuaderno separado, señala entre otras cosas lo siguiente: “...procedemos a interponer: Recurso de apelación contra resolución dictada por este juzgado de control, mediante la cual decretó medida cautelar de privación de libertad en contra del ciudadano ELIO EFREN FERNÁNDEZ URBINA , (sic) por el delito de violación continuada agravada, tipificado respectivamente en el Artículo 374 en relación con el Articulo (sic) 99, ambos del de (sic) Código Penal como (sic) cometido en perjuicio de la menor Elímar Estefanía Fernández García”. “…3. Fundamentos de la apelación: La nulidad de la audiencia de presentación y del auto privativo de libertad por falta de imputación y motivación en la solicitud Fiscal de la Privación judicial de libertad como falta de motivación en el decreto de la detención judicial: 3.1 Falta de imputación Fiscal y motivación en la solicitud de privativa de libertad…3.1.2 El Fiscal del Ministerio Público, como director de la investigación, está en el deber de imputar al aprehendido antes o al momento de la audiencia de presentación; como parte que es, en el deber de motivar, fundamentar o argumentar sus peticiones, para que de ella tenga conocimiento no solo el sujeto pasivo de la relación procesal y puede argüir lo que bien estime en defensa de sus derechos, y para que el Juez en orientación a la solicitud, ilustre si son o no jurídicamente procedentes sus aspiraciones procesales…De manera que conforme a las autorizadas directrices de nuestro Supremo Tribunal en su Salas Constitucional y Penal, al imputado le incumbe conocer “la acción atribuida y todas las circunstancias jurídicas relevantes, en forma clara, concreta y precisa” para que entienda la calificación provisional o definitiva, (…), sin que baste el señalarle el nombre del delito o el artículo que contiene la tipicidad del hecho punible imputado…” “…si el Fiscal en su exposición calificó los mismos como: VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA No imputó formalmente, pues, no informó especificadamente los hechos incriminados, CON LAS PARTICULARIDADES “de tiempo, lugar y modo de comisión”, y los antecedentes que la investigación arroja en contra del aprehendido. De lo asentado en el trasunto oficio y en la literada Acta Policial nada determina de que la victima (sic) fue objeto de atentado sexual. Dado que: 3.1.5 La conclusión de lo hasta ahora expuesto, es que la Fiscal sólo hace atribuciones genéricas del tipo de ley, sin conexión a fecha, a lugar, ni de acto, ni de quien, ni contra quién, del conjeturado delito que ella afirma cometido…Nuestro considerando en que la Fiscal no informa sobre los hechos…claro resulta, entonces, que la Juez de Segunda de Control, tampoco pueda referirse a ellos. Tal desatención ofende muy gravemente el debido proceso en su orientación al derecho de defensa, pues, el investigado para su defensa debe conocer en concreto y completa la información sobre los datos fácticos que conforman los supuestos del delito que se le imputa…En dado caso, que al respecto estemos equivocados, solicitamos a la Corte nos puntualice la narrativa o descriptiva que al respecto hizo la Fiscal, y la que en correspondencia hizo la Juez para dar crédito a la existencia real del delito. 3.1.7 Una petición genérica de privativa de libertad con argumentos in pectore por parte de la Fiscal…no satisface el conocimiento de lo que el imputado debe saber para que pueda eficazmente contestarla…La petición de la Fiscal fue lacónica, pidió “ordene medida privativa de libertad, prevista en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal”. “…La decisión de la Juez Segunda de Control deslustra el equilibrio entre las partes…puesto que al decretar la privación judicial de libertad lo hace por la simple petición de la Fiscal…cuando dicha funcionaria estaba obligada a explicar al juzgado las razones por la cual esa medida…era procedente…La reclamada inmotivación en la petición fiscal de la privativa de libertad equivale en la práctica que tal medida de coerción personal se tenga como no solicitada y la imposibilidad legal de la juez…de acordarla…” “…Falta de motivación en el auto de medidas de coerción personal…La privación judicial preventiva de libertad implantada como medida cautelar de coerción personal por el Código Orgánico Procesal Penal, está reglamentada con miramiento a impedir de que sea un indebido y adelantado cumplimiento de una pena…a lo reproducido de los copiados artículos es la afirmación de que el Juez de control está obligado…A verificar y determinar, en caso de privativa de libertad, la concurrencia simultánea de los requisitos advertidos por el artículo 250…A motivar sus decisiones…Esto es, que la sentencia o auto tienen que ser “fundamentados, que sean verosímiles, razonados, que contengan causa o motivo racional…en el caso…la Juez de Control no se sujetó a la normativa citada, toda vez que el auto de privación judicial preventiva de libertad…no cumple lo dispuesto por el artículo 254 Código Orgánico Procesal Penal en vinculación con el artículo 250 ejusdem…ni con el artículo 256 ejusdem…en cuanto a que:  No expone los hechos.  No concreta lo realizado por el aprehendido para comprometer su responsabilidad.  No establece los fundados elementos de convicción. En esos términos de la decisión, con “carencia de contenido crítico, valorativo y lógico”, sin fundamentos fácticos sobre los motivos en los cuales se respalda para resolver, hace imposible conocer el “criterio utilizado por la Juez” para dictar medida de coerción personal al nombrado Fernández Urbina. Solo cuando se ha fundamentado debidamente las situaciones ancladas en los artículos en referencia, esto es, expresado los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripción clara y objetiva de los elementos de convicción concurrentes es que la juez podría decretar la detención preventiva. 3.2.10 En consecuencia, en base a lo expuesto, solicito a la Corte de Apelaciones que con base al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, declare la nulidad del auto impugnado y devuelva la libertad al inculpado…”. EMPLAZAMIENTO DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACION DEL RECURSO CONFORME AL ARTÍCULO 449 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Se evidencia del folio cuarenta y seis (46) al cuarenta y siete (47) del presente cuaderno separado de apelación, escrito presentado por la ciudadana ABG. ZULLY MARGARITA ALVAREZ, Fiscal Décimo Sexta (16°) del Ministerio Público, mediante el cual da contestación a la apelación interpuesta señalando entre otras lo siguiente: “…En fecha 04/03/10, se realizó Audiencia Especial ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito…donde esta fiscalía imputo los hechos investigados, señalando todos y cada uno de los elementos de convicción que señalan a ELIO EFREN FERNANDEZ URBINA como autor de uno e los delitos establecidos en el Código Penal Vigente Contra las Buenas Costumbres y el buen Orden de las Familias, precalificando así el Delito de VIOLACIÓN AGRAVADA EN FORMA CONTINUADA, previsto y sancioada (sic) en la parte infine del encabezamiento del artículo 374 concatenado con el artículo 99 del Código Penal…solicitó se decretara la detención como legitima, en virtud de orden de aprehensión y se decretara medida privativa de libertad conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…solicito a esa digna Corte NO ADMITA el Recurso de Apelación interpuesto…por ser ejercido de manera EXTEMPORANEA”. TERCERO: DE LA DECISION QUE SE REVISA El Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en decisión fundada, dictada en fecha 04 de marzo del año 2010, señala entre otras cosas lo siguiente: “…En lo que se refiere a la medida de coerción personal que le debe ser impuesta al imputado en esta fase del proceso, este Tribunal examina de inmediato las exigencias acumulativas del artículo 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3° a los fines de determinar las que se encuentra acreditadas. En relación al ordinal 1° se observa que efectivamente nos encontramos ante un hecho punible que el Ministerio Público ha precalificado como delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal; delito este que merece una pena privativa de libertad; así mismo el delito imputado no se encuentra prescrito…Examinando el ordinal 2° del referido artículo se observa que en esta fase del proceso de investigación que se está iniciando, hay elementos de convicción recabados por el Ministerio Público y señalados en audiencia, que permiten estimar a esta Juzgadora que el imputado ha sido autor o participe del hecho que se le imputa. En este mismo orden de ideas en relación a la exigencia del ordinal 3° quien aquí decide considera que en este caso en particular existe peligro de fuga de conformidad con el artículo 251 ordinales 2°, 3° y la presunción legal del artículo 251 páragrafo primero, por la magnitud del daño causado…y la pena a imponer si fuera el caso es alta, en consecuencia y verificados como han sido los extremos legales lo procedente es decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ELIO EFREN FERNANDEZ URBINA…DISPOSITIVA: “…PRIMERO: Se acoge a (sic) la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal. SEGUNDO: En relación a la detención se considera que fue legal de conformidad con el artículo 44 primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir se considera que su detención fue legítima, toda vez que la misma obedece a la materialización de la Orden de Aprehensión N° 015-10 emanada de este despacho en fecha 18-01-2010. TERCERO…Se DECRETA la aplicación del procedimiento ordinario…CUARTO: Se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano ELIO EFREN FERNANDEZ URBINA, titular de la cédula de identidad N° V-12.123.922…todo de conformidad con el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesa Penal. QUINTO: Se niega la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa…” CUARTO: CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizados los alegatos de la parte recurrente, y el fundamento establecido por la jueza a-quo, se observa lo siguiente: PRIMERO: El recurso de apelación ejercido, lo constituye en primer lugar, la inconformidad de la defensa con la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso la medida privativa de libertad en contra del ciudadano ELIO EFREN FERNÁNDEZ URBINA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como autor del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, delito previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, señalando la falta de imputación por parte del Ministerio Público. Ahora bien ilustrativa con respecto a la imputación en acto de la Audiencia de Presentación, es la decisión con carácter vinculante de fecha 30-10-2009, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia del Magistrado: FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, que entre otras cosas establece: “…En primer lugar, en cuanto a la primera denuncia, a saber, que el hoy accionante no fue imputado formalmente por el Ministerio Público durante la fase preparatoria del proceso, y que tal omisión conllevó a que se le siguiera una investigación penal a sus espaldas, no siendo sino hasta la oportunidad de la audiencia de presentación en que pudo tener conocimiento de dicha investigación, esta Sala considera que Imputar significa, ordinariamente, atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable, concretamente, adjudicar a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona; mientras que imputado, obviamente, es aquel a quien se le atribuye ese hecho. De cara a nuestro ordenamiento procesal penal (artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal), imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, mediante la cual a una persona se le considere como autor o partícipe. Al respecto, esta Sala, en sentencia n. 1.636/2002, del 17 de julio, estableció lo siguiente: “Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe. (…) En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada” (Resaltado del presente fallo). En nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye. A mayor abundamiento, dicha norma describe los requisitos de forma que deben ser cumplidos antes de comenzar la declaración del imputado, siendo que entre aquéllos resalta uno que se adapta conceptualmente a la figura procesal aquí analizada. Dichos requisitos son los siguientes: a) la imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) la comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) la indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) la comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) el señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Así, se evidencia entonces que el segundo requisito (comunicación detallada del hecho punible) configura, a todas luces, un acto de imputación. Ahora bien, ese acto de comunicación que efectúa el Ministerio Público (generalmente, previa citación de la persona investigada) no niega ni excluye cualquier otra modalidad de imputación posible durante la investigación. Sostener lo contrario podría conllevar a prácticas deleznables y perjudiciales para la persona contra la cual se ha motorizado la persecución penal. Claro está, no toda persona que aparezca en una investigación penal, con ocasión de una denuncia formulada por la comisión de uno o varios hechos punibles, será considerada como imputada (sentencia n. 2.921/2002, del 20 de noviembre). Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, la adquisición de la cualidad de imputado genera los siguientes efectos procesales: a) determina el elemento subjetivo del proceso; b) determina el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no tiene la cualidad de imputada; y c) habilita automáticamente para el ejercicio de cualesquiera de los derechos previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y concretamente, posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa, así como también de los demás derechos y garantías que integran el debido proceso. Excepcionalmente, el nacimiento de tales derechos y garantías en cabeza del encartado puede darse antes de que le sea comunicado formalmente el hecho que se le atribuye, ya que es plausible que aquél pueda enterarse de la existencia del procedimiento penal que se ha instaurado en su contra, antes de que se produzca tal comunicación formal, resultando obvio que, en ese supuesto, también tiene el derecho a oponerse a la persecución penal (es el caso, por ejemplo, del artículo 125.8 del Código Orgánico Procesal Penal), tal como ocurrió en el caso de autos. El artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la defensa, del siguiente modo: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. El contenido de este derecho, se traduce en la facultad de toda persona de intervenir en el proceso penal que contra ella se haya incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe. Como un claro desarrollo del contenido de este último y por ende del debido proceso-, se perfila el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual articula el catálogo de derechos que nacen en cabeza de quien ha adquirido la cualidad de imputado en los términos expuestos supra. Así, dicha norma reza del siguiente modo: “Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos: 1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan; 2. Comunicarse con sus familiares, abogado de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención; 3. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público; 4. Ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano; 5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen; 6. Presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración; 7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue; 8. Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad; 9. Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; 10. No ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal; 11. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento; 12. No ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República” Dicho lo anterior, debe señalarse que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas: 1. Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona sido haya citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano. 2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye. (Negrillas y subrayado de la Corte) Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución -a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia n. 276/2009, del 20 de marzo)…” “…Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Negrillas y subrayado de la Corte) “…Posteriormente, el Ministerio Público solicitó una orden de aprehensión contra el ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, el 25 de septiembre de 2007, siendo que aquélla fue acordada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante decisión del día 3 de octubre de 2007, en la cual se ordenó la privación de libertad de dicho ciudadano. Es el caso, que el 17 de octubre de 2007, se llevó a cabo la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de debatir los fundamentos de la privación preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público contra el ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño. En esa oportunidad, el mencionado ciudadano prestó declaración de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, previo cumplimiento de los requisitos de forma previstos en el artículo 131 eiusdem. En efecto, se observa que el Juez de Control impuso al hoy quejoso del precepto constitucional, de conformidad con el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, se observa que en dicha audiencia de presentación, el Ministerio Público comunicó al ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño el hecho que se le atribuye, indicándole las circunstancias de tiempo, lugar y modo de este último, así como también los preceptos jurídicos aplicables, a saber, el artículo 460 del Código Penal, y los datos que para el momento había arrojado la investigación, los cuales fueron presentados como fundamentos de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada. Del análisis detenido de estos hechos, a la luz de las normas y los criterios jurisprudenciales antes reseñados, se evidencia que el acto de imputación fue satisfecho en la referida audiencia de presentación del 17 de octubre de 2007, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente al encartado el hecho que motorizó la persecución penal, y otorgó a tal hecho la correspondiente precalificación jurídica, cumpliendo a cabalidad los requisitos previstos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en presencia del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal. Siendo así, en la audiencia de presentación celebrada el 17 de octubre de 2007, el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó al hoy accionante el hecho objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuyó la condición de autor del referido hecho y, por ende, de imputado, generando los mismos efectos procesales de la imputación realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hizo- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la imputación practicada en la sede del Ministerio Público. Tal como se señaló supra, la condición de imputado puede adquirirse mediante cualquier actividad de investigación criminal que inequívocamente conlleve a considerar a una persona como autor o partícipe del hecho punible, y dentro de tal actividad está comprendida la comunicación del hecho al encartado en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual encuadra, por ende, en la hipótesis descrita en el texto del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal. Aceptar la postura reduccionista sostenida por la parte actora, a saber, que la condición de imputado se adquiere única y exclusivamente cuando el hecho punible es comunicado a la persona mediante un acto formal practicado ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la imputación “formal” en la sede del Ministerio Público), implicaría una errónea interpretación del primer párrafo del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, basada en un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la tutela constitucional, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido realizado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público y, posteriormente, efectivamente imputarlo. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal. En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño se consolidó en la audiencia de presentación celebrada el 17 de octubre de 2007, siendo que a partir de ese momento se perfeccionaron las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa (el cual, en este caso, fue ejercido hasta de forma anticipada), lo cual torna en innecesario que se celebre un nuevo acto de imputación en la sede del Ministerio Público, tal como lo pretende el hoy quejoso…” “…en cuanto a la denuncia según la cual no era procedente la privación preventiva de libertad, en virtud de que no se realizó imputación “formal” del hoy quejoso previamente a la solicitud de dicha medida por parte del Ministerio Público, esta Sala advierte, contrariamente a lo sostenido por el accionante, que tal como se encuentra configurado actualmente el régimen legal de la medida de privación judicial preventiva de libertad (Capítulo III, Título VIII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público puede solicitar al Juez de Control una medida de esa naturaleza contra la persona señalada como autora o partícipe del hecho punible, sin haberle comunicado previa y formalmente el hecho por el cual se le investiga, es decir, sin haberla imputado, toda vez que tal formalidad (la comunicación al imputado del hecho por el que se le investiga), así como también las demás que prevé el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, deberán ser satisfechas, necesariamente, en la audiencia de presentación regulada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la práctica de la aprehensión, ello a los fines de brindar cabal protección a los derechos y garantías previstos en el artículo 49 de la Constitución y 125 de la ley adjetiva penal. Es el caso que en esa audiencia, el Juez de Control resolverá, en presencia de las partes y las víctimas -si las hubiere-, mantener la medida de privación de libertad, o sustituirla por una medida menos gravosa, siendo que en el presente asunto, el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en la audiencia del 17 de octubre de 2007, una vez oída la declaración del imputado (el cual estuvo en ese acto asistido de su defensor), y cumplidos los requisitos del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Fiscal del Ministerio Público, entre los cuales debe resaltarse la comunicación al ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño del hecho por el cual se le investigaba (imputación), decidió mantener la privación preventiva de libertad de dicho ciudadano, al considerar cumplidos los extremos de procedencia de esa medida de coerción personal, por lo que en ese acto, el hoy accionante ejerció cabalmente los derechos y garantías que le confieren los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a lo anterior, este argumento esgrimido por el hoy quejoso resulta a todas luces contradictorio con los fines de las medidas de coerción personal y, concretamente, de la medida de privación judicial preventiva de libertad. En tal sentido, si bien toda privación preventiva de libertad denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia n. 2.046/2007, del 5 de noviembre), no es menos cierto que dicha medida debe atender a la consecución de unos fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza, los cuales se concretan en la conjuración de los siguientes riesgos relevantes: a) la sustracción del encartado a la acción de la justicia; b) la obstrucción de la justicia penal; y c) la reiteración delictiva. En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación (sentencias números 2.046/2007, del 5 de noviembre; y 492/2008, del 1 de abril). Al respecto, en la jurisprudencia comparada se ha establecido lo siguiente: “La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad”. (Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p. 94). Pero también debe advertir esta Sala, que el interés en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, del 5 de noviembre), y ese abandono se produciría, indefectiblemente, de ser aceptada la postura sostenida por la parte actora. Al respecto, esta Sala debe reiterar que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (sentencia n. 1.744/2007, de 9 de agosto, de esta Sala). Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. Siguiendo esta línea de criterio, un sector de la doctrina patria sostiene: “Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social” (Cfr. BORREGO, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90). No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha norma establece: “Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo). En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: “Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”. Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad: 1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad. 2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida en flagrancia. 3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial. Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante fundamental de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, de 1 de febrero). En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal. En el caso de autos, la restricción de la libertad personal del ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, se adecuó a uno de los supuestos autorizados por el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la misma fue ordenada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante decisiones del 3 y 17 de octubre de 2007, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ende, en este aspecto, dicha restricción resulta legítima al haber intervenido en su materialización un órgano jurisdiccional. Así también se declara. Por los motivos antes expuestos, esta Sala considera que aquí tampoco le asiste la razón al accionante y, por tanto, la Corte de Apelaciones también actuó ajustada a derecho en cuanto a este segundo aspecto, razón por la cual se desecha este argumento de la parte actora”. Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal...” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones). Es así como en base al criterio jurisprudencial con carácter vinculante anteriormente transcrito y a Criterio de este Órgano Colegiado, que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, en razón de lo cual con respecto a esta denuncia no le asiste la razón a los recurrentes; debiendo ser declarada sin lugar la presente denuncia y así se decide. SEGUNDO: el recurso de apelación ejercido, lo constituye en segundo lugar la inconformidad de la defensa con la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso la medida privativa de libertad en contra del ciudadano ELIO EFREN FERNÁNDEZ URBINA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como autor del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, delito previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, señalando que no se encuentra comprobado el delito de violación, la falta de motivación en la solicitud fiscal de la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Elio Efrén Fernández Urbina y la falta de motivación de la decisión que acordó dicha medida, al respecto debe esta Alzada considera pertinente señalar lo siguiente: El artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que a “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. En este sentido el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para ordenar la privación preventiva de libertad, que se verifique la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y, la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar: “… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”. Tomando en consideración la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, que el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, analizará cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. En lo que respecta a la ´falta de motivación de la solicitud de privación judicial preventiva de libertad realizada por el Ministerio Público´, alegada por los recurrentes; observa esta Alzada, que al folio 67 y 68 cursa solicitud de orden de aprehensión en contra del ciudadano ELIO EFREN FERNANDEZ URBINA, en la cual la ciudadana Fiscal Décimo Sexta del Ministerio Público, señaló lo siguiente: “…En virtud de las investigaciones que instruye el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación La Victoria, signada con el expediente H-723.455, de fecha 08 de Junio del año 2005, en relación a uno de los Delitos Contra las Personas, en perjuicio de la adolescente ELIMAR ESTEFANÍA FERNÁNDEZ GARCIA, de 13 años de edad, para el momento de los hechos. Al folio (05) del expediente riela Denuncia formulada ante el Cuerpo de Investigaciones 1 Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación La Victoria, realizada por ELIMAR ESTEFANÍA FERNÁNDEZ GARCIA , de 13 años de edad,, residenciada en la avenida 01 casa 88 La Mora I La Victoria Estado Aragua, quien expone " Comparezco por ante este despacho a fin de denunciar que mi progenitor de nombre ELIO EFRÉN FERNÁNDEZ URBINA, abusó sexualmente de mi persona desde que yo tenía cuatro a cinco años de edad cuando vivíamos en Guasdualito, luego nos mudados para la Victoria Estado Aragua dejamos de vivir con el, como a los nueves a diez años cuando yo iba a la casa de mi abuela de nombre Nancy Isidra Urbina, quien vive en la tercera entrada de la Mora I Avenida 13 casa 20 y en momento que yo veía la televisión mi papá me agarraba a la fuerza y me metía el pené por mi vagina y me amenazaba diciéndome que no le dijera nada a mi mamá porque después ella se iba a poner brava, luego el se fue a República Dominicana y cuando volvió a venir a Venezuela y yo iba a visitar a la casa de mi abuela volvió a abusar de mi, yo tendría como diez a once años lo mas reciente fue hace como dos meses y medio cuando estaba en casa de mi abuela que me metió el dedo por mi vagina a la fuerza pero no dije ( nada por miedo, hasta hoy que decidí contar todo lo que me atormenta....el se llama ELIO EFRÉN FERNÁNDEZ URBINA....el abusa de mi persona desde que estaba pequeña, tendría como cuatro a cinco años...primero abuso de mi cuando tenía cuatro años y luego a los diez a once años en varias oportunidades ". Al folio (11) del expediente riela Acta de investigación penal de fecha 26/06/2009, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación la Victoria, quien deja constancia: Se trasladan a la Urbanización La Mora I Avenida 13 casa 20 de esta Ciudad...a fin de realizar inspección técnico policial e igualmente identificar y citar al ciudadano ELIO EFRÉN FERNÁNDEZ URBINA....fueron atendidos por el ciudadano requerido....se hizo entrega de boleta de citación al supra mencionado ciudadano. Al folio (13) del expediente riela reconocimiento Medico Legal, de fecha 26/06/2009, practicado a ELIMAR E. FERNÁNDEZ G., realizado por el Dr. Marco Ayo Ríos, Médico Edad 13 años, Fecha del Suceso 11 años 4 meses, Fecha de la Experticia 26/06/2009: posición ginecológica himen anular con desgarro completo y antiguo a nivel de la hora 3 según las esferas imaginarias del reloj no hay lesión para ni extra genitales. Ano rectal Posición… con borrados sugestivo a traumatismo ano rectal con introducción de cuerpo extraño a repetición. Al folio (35) del expediente riela Memorando de fecha 24/11/09, suscrito por la Fiscal Décimo sexta del Ministerio Público, solicitando a la Unidad de Atención a la victima del Estado Aragua, una medida de protección a favor de la adolescente ELIMAR ESTEFANIA FERNÁNDEZ GARCIA. | Al folio (45) del expediente riela Citación de fecha 14/12/09 a nombre de ELIO EFREN FERNÁNDEZ URBINA, a fin de declararlo en calidad de imputado. Al folio (47) del expediente riela Citación a nombre de ELIO EFRÉN FERNÁNDEZ URBINA, a fin de declararlo en calidad de imputado. En este sentido esta Representación Fiscal, solicita la ORDEN DE APREHENSIÓN, de ELIO EFRÉN FERNÁNDEZ URBINA, Venezolano, de 32 años de edad, Natural de caracas Distrito capital, de fecha de nacimiento 16/07/1976, de estado civil soltero, de profesión u oficio electricista, residenciado en la Urbanización la Mora I Avenida 13 casa 20 la Victoria Estado Aragua, portadora de la cédula de identidad 12.123.922, quién se encuentra incurso en un delito Violación Continua previsto y sancionado en el artículo 374 ord 1, 2 del Código Penal en perjuicio del adolescente: ELIMAR ESTEFANÍA FERNÁNDEZ GARCIA de 13 años de edad, y por cuanto establece el artículo 250 del código orgánico procesal penal omisis... que el delito es un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro o fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación... omisis .- Anexo el expediente signado con el número H-723.455 y Causa Fiscal 05-F16-0620-09…”. Al folio 69 y 70, cursa decisión mediante la cual el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó la orden de aprehensión en contra del ciudadano ELIO EFREN FERNANDEZ URBINA, al considerar que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De lo anteriormente transcrito observa este Órgano Colegiado que el Ministerio Público sí fundamento su solicitud de privación Judicial Preventiva de libertad, señalando los fundamentos fácticos y jurídicos que hacían procedente la privación judicial preventiva de libertad, pues consideró en primer lugar, la existencia del hecho punible, encuadrado en el tipo penal de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en virtud que había quedado evidenciado en las actas, la presunta comisión de un hecho punible, que no se encuentra evidentemente prescrito y elementos de convicción producidos por en su solicitud, que hicieron presumir la participación y responsabilidad del imputado ELIO EFREN FERNANDEZ URBINA, en el mismo; en razón de lo cual no le asiste la razón a los recurrentes; en consecuencia la presente denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide. TERCERO: En lo que respecta a la ´falta de motivación de la decisión dictada por el Tribunal a quo´, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ELIO EFREN FERNANDEZ URBINA, esta Corte de Apelaciones al analizar el caso subjúdice y revisado el cuaderno de apelación, observa que en fecha 04 de marzo de 2010, tuvo lugar ante el Tribunal Segundo de Control, la audiencia de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, finalizada dicha audiencia el Tribunal razonó lo siguiente: “…En lo que se refiere a la medida de coerción personal que le debe ser impuesta al imputado en esta fase del proceso, este Tribunal examina de inmediato las exigencias acumulativas del artículo 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3° a los fines de determinar las que se encuentra acreditadas. En relación al ordinal 1° se observa que efectivamente nos encontramos ante un hecho punible que el Ministerio Público ha precalificado como delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal; delito este que merece una pena privativa de libertad; así mismo el delito imputado no se encuentra prescrito…Examinando el ordinal 2° del referido artículo se observa que en esta fase del proceso de investigación que se está iniciando, hay elementos de convicción recabados por el Ministerio Público y señalados en audiencia, que permiten estimar a esta Juzgadora que el imputado ha sido autor o participe del hecho que se le imputa. En este mismo orden de ideas en relación a la exigencia del ordinal 3° quien aquí decide considera que en este caso en particular existe peligro de fuga de conformidad con el artículo 251 ordinales 2°, 3° y la presunción legal del artículo 251 páragrafo primero, por la magnitud del daño causado…y la pena a imponer si fuera el caso es alta, en consecuencia y verificados como han sido los extremos legales lo procedente es decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ELIO EFREN FERNANDEZ URBINA…DISPOSITIVA: “…PRIMERO: Se acoge a (sic) la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal. SEGUNDO: En relación a la detención se considera que fue legal de conformidad con el artículo 44 primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir se considera que su detención fue legítima, toda vez que la misma obedece a la materialización de la Orden de Aprehensión N° 015-10 emanada de este despacho en fecha 18-01-2010. TERCERO…Se DECRETA la aplicación del procedimiento ordinario…CUARTO: Se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano ELIO EFREN FERNANDEZ URBINA, titular de la cédula de identidad N° V-12.123.922…todo de conformidad con el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesa Penal. QUINTO: Se niega la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa…” De la decisión antes transcrita, se observa que la Juzgadora no menciono los elementos de convicción que a su criterio consideró procedentes para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, pero si señaló la existencia del hecho punible, encuadrado en el tipo penal de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en virtud que había quedado evidenciado en las actas, la presunta comisión de un hecho punible, que no se encuentra evidentemente prescrito y elementos de convicción producidos por la representación fiscal, que hicieron presumir la participación y responsabilidad del imputado ELIO EFREN FERNÁNDEZ URBINA, en el mismo. Igualmente, valoró el peligro de fuga, señalando principalmente la pena que podría llegar a imponerse, teniendo en cuenta que el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, contempla una pena de quince a veinte años de prisión, lo cual hace presumir el peligro de fuga, establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; sumado al daño social causado a la víctima de autos. En consecuencia esta Corte de Apelaciones de la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa, pasa a fundamentar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, evidenciando que el imputado ELIO EFREN FERNANDEZ URBINA, incurrió en la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente E.E.F.G. (Identidad omitida por disposición legal), corroborándose con los siguientes elementos de convicción: 1.-Denuncia, formulada en fecha 25/06/2009, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Aragua, por la adolescente ELIMAR ESTEFANÍA FERNÁNDEZ GARCIA, de 13 años de edad, quien expone: " Comparezco por ante este despacho a fin de denunciar que mi progenitor de nombre ELIO EFRÉN FERNÁNDEZ URBINA, abusó sexualmente de mi persona desde que yo tenía cuatro a cinco años de edad cuando vivíamos en Guasdualito, luego nos mudados para la Victoria Estado Aragua dejamos de vivir con el, como a los nueves a diez años cuando yo iba a la casa de mi abuela de nombre Nancy Isidra Urbina, quien vive en la tercera entrada de la Mora I Avenida 13 casa 20 y en momento que yo veía la televisión mi papá me agarraba a la fuerza y me metía el pené por mi vagina y me amenazaba diciéndome que no le dijera nada a mi mamá porque después ella se iba a poner brava, luego el se fue a República Dominicana y cuando volvió a venir a Venezuela y yo iba a visitar a la casa de mi abuela volvió a abusar de mi, yo tendría como diez a once años lo mas reciente fue hace como dos meses y medio cuando estaba en casa de mi abuela que me metió el dedo por mi vagina a la fuerza pero no dije nada por miedo, hasta hoy que decidí contar todo lo que me atormenta....el se llama ELIO EFRÉN FERNÁNDEZ URBINA....el abusa de mi persona desde que estaba pequeña, tendría como cuatro a cinco años...primero abuso de mi cuando tenía cuatro años y luego a los diez a once años en varias oportunidades". 2.-Orden de Inicio de Investigación, conforme a lo establecido en el numeral 3o del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 292 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época, y artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; emanada de la Fiscalía Decimosexta de esta Circunscripción Judicial, donde se ordena a la Sub Delegación la Victoria del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Aragua; la practica de las diligencias urgentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos referidos, ante la presunta comisión de un ilícito de acción pública, en perjuicio de la adolescente ELIMAR ESTEFANIA FERNANDEZ GARCIA, de 13 años de edad, quedando la misma signada bajo el N° H-723.455 y 05F16-0620-09. 3.- Inspección Técnica Policial, N° 1042, de fecha 25/06/2009, practicada por los funcionarios Agentes FRANCIS PEÑUELA y ANYELO LICONS, adscritos a la Sub Delegación la Victoria del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Aragua; en el sitio del suceso, ubicado en la Mora I, Avenida 13, NQ 20, la Victoria, Estado Aragua, donde el funcionario instructor deja constancia de las características generales del mismo; por lo que el Ministerio Público toma tal pesquisaje como un elemento certero de convicción para cimentar la presente acusación dirigida en contra de los imputados. 4.-Informe Médico Legal, de fecha 26/06/2009, practicado a la adolescente ELIMAR E. FERNÁNDEZ G., realizado por el Dr. Marco Ayo Ríos, Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de este Estado, donde se evidencia: "...posición ginecológica himen anular con desgarro completo y antiguo a nivel de la hora 3 según las esferas imaginarias del reloj no hay lesión para ni extra genitales. Ano rectal Posición genupectoral esfínter anal hipotónico, pliegues anales borrados. Conclusión Desfloración Positiva antigua Esfínter anal hipotónico con pliegues anales borrados sugestivo a traumatismo ano rectal con introducción de cuerpo extraño a repetición..." 5.-Informe de Evaluación Psicológica, N° 778, de fecha 26/10/2009, practicada a la adolescente ELIMAR ESTEFANIA FERNANDEZ GARCIA, por la Lic. ELIZABETH LALIN, Psicólogo adscrita al Centro de Apoyo y Orientación al Niño, Niña y la Familia Andrés Bello del Estado Aragua, en donde se observa en sus conclusiones lo siguiente: "... Resulta importante destacar que Elimar exhibe importantes indicadores de bloqueo emocional y posible ambivalencia que dificulta en gran medida su desempeño habitual, mostrándose la mayor parte del tiempo inhibida, ansiosa, malhumorada e inconforme..." 6.-Acta de Entrevista, rendida en fecha 12/03/2010, por la ciudadana KIMBERLYN GARCIA CARDOZO; ante esta Fiscalía, en donde se dejó constancia de lo siguiente: "...Ese día yo venía llegando a mi casa, de la Clínica ya que habían operada a mi hermana CRISMAR, y me encontré con mis sobrinos ELIMAR Y MOISES que iban saliendo para la casa de su tío Jesús, quien vive como a cinco cuadras de mi casa, ya que este los había ido a buscar anteriormente para la casa, no duraron ni media hora y regresaron los dos llorando, yo les pregunte que pasaba y ninguno de los dos quería hablar, MOISES comenzó a decirle a ELIMAR que me dijera que paso pero ELIMAR no quería, entonces MOISES me dijo que su papá ELIO EFREN lo había violado, yo me sorprendí y le pregunte a ELIMAR si eso era cierto y ella me lo confirmo, me dijo que desde que estaba pequeña su papá la violaba pero que no decía nada ya que la amenazaba de que iba a matar a mi abuela y le iba a quemarla casa, sinos contaba, es todo..." 7.-ORDEN DE APREHENSIÓN, solicitada al imputado de actas ELIO EFREN FERNANDEZ URBINA, por esta Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, acordada por ese Juzgado Segundo en funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Aragua. 8.-Acta de Procedimiento, de fecha 01/03/2010, suscrita por el funcionario CABO SEGUNDO (PA) WALTER GIL, adscrito a la Comisaría Maracay centro del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua, de la cual se desprende las circunstancias de modo tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano ELIO EFREN FERNANDEZ URBINA; de allí que sea tomada como un elemento de convicción para fundar la pretensión del Ministerio Público en contra de los mismos. 9.-Acta de Audiencia Especial, de fecha 04/03/2010, realizada ante ese Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual consta que dicho Juzgado decreto Medida Privativa de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1°, 2° y 3° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado ELIO EFREN FERNANDEZ URBINA, por considerar que existen suficiente elementos de convicción que lo vinculen con la comisión de uno de los delitos Contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias en perjuicio de su hija ELIMAR ESTEFANIA FERNANDEZ GARCIA; por lo cual, el Ministerio Público la incorpora al libelo acusatorio, como un motivo primordial y de excelencia para fundamentarlo una vez concluida la investigación correspondiente. 10.-Informe de Evaluación Psicológica Forense, practicada a la adolescente ELIMAR ESTEFANIA FERNANDEZ GARCIA, por la Lic. ARGELI MONTIEL, Psicólogo adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Aragua, en donde se observa la alteración psicológica presente en la victima, a consecuencia del abuso sexual al cual fué sometida; por lo que se considera fundamental sus resultas para cimentar el presente escrito acusatorio. 11.-Ampliación de Entrevista. De fecha 16-10-2009, rendida por la adolescente Elimar Estefanía Fernández García, ante la Fiscalía 16° del Ministerio Público, quien entre otras cosas expuso: "Cuando yo tenía cuatro a cinco años el comenzó a tocarme mi cuerpo, luego en el año 2001 nos mudamos a la Victoria, y es cuando procede a abusar sexualmente de mi persona, penetrándome vaginal y analmente, yo nunca he mantenido relaciones con nadie, y solo he tenido un novio del cual solo hemos dado besos, mi padre me mantenía amenazada diciendo que iba a quemar la casa si decía algo de lo que hacia, me decía también que iba a matar a mi mamá y a mi abuela si le comentaba lo sucedido, el me penetraba siempre en el cuarto de la casa de mi abuela paterna de nombre Nancy Urbina, a cualquier hora muchas veces, mi abuela no se daba cuenta, allí también vivía mi tía de nombre Drasy, mi tío Giovanni…no les dije nada y tampoco se dieron cuenta de lo que sucedía…” Elementos que, apreciados en conjunto, hacen ver fundadamente que el encartado pudiera tener vinculación con el hecho que se le imputa. En lo que respecta al peligro de fuga, tenemos que están acreditados en el presente caso en su artículo 251 numerales 3° y 5° del código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse. Del detenido análisis realizado a las actuaciones en la presente causa observa esta Alzada que están llenos todos los extremos para decretar Medida Privativa Judicial de Libertad en contra del imputado ELIO EFREN FERNÁNDEZ URBINA, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Con base a los razonamientos antes expuestos, esta Sala única de la Corte de Apelaciones, arriba a la conclusión que debe confirmarse la decisión dictada y declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa. D I S P O S I T I V A Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR LA APELACION interpuesta por los ANDRES BENSHIMOL y DOMINGO NAVARRO MARICHAL, defensores Privados del ciudadano ELIO EFREN FERNANDEZ URBINA, que cursa del folio 01 al 16 de las presentes actuaciones, mediante el cual recurre de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04 de marzo del año 2010, en la cual entre otros pronunciamientos señala en su motivación lo siguiente: “…PRIMERO: Se acoge a (sic) la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal. SEGUNDO: En relación a la detención se considera que fue legal de conformidad con el artículo 44 primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir se considera que su detención fue legítima, toda vez que la misma obedece a la materialización de la Orden de Aprehensión N° 015-10 emanada de este despacho en fecha 18-01-2010. TERCERO…Se DECRETA la aplicación del procedimiento ordinario…CUARTO: Se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano ELIO EFREN FERNANDEZ URBINA, titular de la cédula de identidad N° V-12.123.922…todo de conformidad con el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesa Penal. QUINTO: Se niega la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa…” SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en Audiencia Especial de presentación de Detenido, celebrada en fecha 04 de marzo de 2010 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual entre otros pronunciamientos decretó Medida Privativa de Libertad, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano ELIO EFREN FERNÁNDEZ URBINA, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal. Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad legal al Juzgado correspondiente. LOS JUECES DE LA CORTE, FABIOLA COLMENAREZ Presidente-Ponente IRIS FRANCISCA BRITO RAUSSEO Jueza FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA Juez YULMI AREVALO ACACIO Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto anterior. YULMI AREVALO ACACIO Secretaria CAUSA N° 1Aa:8178/10. FC/FGCM/IFBR/c.-Useche.