REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, Tres (03) de mayo de dos mil diez (2010) 200º y 151º ASUNTO Nº AP21-R-2010-000049 DEMANDANTE: MANUEL RAMON MOLINA VASQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.315.716.- APODERADO JUDICIAL: DOUGLAS JOSE RIVAS ORTEGA, ANDRES ELOY BIANCO LANDAETA y AGUSTIN BRACHO, abogados en ejercicio e inscritas en el Inpre-abogado bajo los N°s. 59.901, 54.308 y 54.286 respectivamente.- DEMANDADOS: HOTEL COLISEO C.A., Inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de marzo de 1.974, bajo el Nº 52, Tomo 50- A.- APODERADOS JUDICIALES: NANCY DEL C. ANDRADE y ELSA MARTINEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 97.581 y 26.482 respectivamente.-. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES. SENTENCIA: Definitiva. Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2010, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. Recibidos los autos en fecha 26 de enero de 2010, se dio cuenta a la Juez Titular de este Juzgado, y en tal sentido, se llevo a cabo la audiencia prevista en la norma del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 04 de marzo de 2010, oportunidad en la que se fija un acto conciliatorio a fin de cumplir con las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo; siendo dictado el dispositivo oral del fallo el día 27 de abril de 2010, tal como consta a los folios 367y 368 de la segunda pieza del expediente. Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación. -I- DEL OBJETO DE LA APELACIÓN El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha 11 de enero de 2010, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, el cual declaró Parcialmente Con lugar la demanda, en los términos expuestos por la apelante en el acto de audiencia oral. ASÍ SE DECIDE. -II- ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE ALZADA El apoderado judicial de la parte actora fundamentó su apelación indicando: 1. La a quo violenta las normas de los artículos 108, 133, 134, 145, 174 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo al no darle lo peticionado al actor. El artículo 108 establece 5 días de salario integral mensual, no tomó en cuenta el concepto de salario, no tomo en cuenta que la propina y el 10% son salario, en cuanto a la remuneración variable las vacaciones deben ser tomadas en base a los últimos 12 meses, al igual que las utilidades, el actor es acreedor de los descansos y feriados por tener un salario variable y no le fue concedido. Cito decisión de Luis Romero vs Ince Bolívar, la Sala de Casación Social estableció el concepto de salario interpretando en la misma el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. 2. La demandada no negó que el actor laborara como mesonero, así como tampoco negó que tuviera un salario variable, por ello es acreedor de los descansos y feriados del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. No se peticiona el pago de un día domingo, feriado como tal, lo que se pide es que por tener un salario variable los descansos y feriados se pagan promediados y la a quo no lo consideró aduciendo que para ella estaban pagos. 3. En la contestación la demandada reconoce que a su entender le debía un bono nocturno, rechazan el horario alegado por la parte actora, sin embargo, aducen que laboró hasta las 10:30 pm., y reconoce que le deben el bono nocturno incluso en la audiencia de juicio lo reconoce su representación judicial, pero la a quo no se lo concedió porque entre 7 y 11 de la noche no genera bono nocturno. Cita sentencia 16-12-2009 la Sala de Casación Social sentencia 1914, se establece que cuando una de las partes admite un hecho y no se considera por el juez se violenta el derecho a la defensa y es un vicio de incongruencia negativa por omisión. Si la demandada admite el bono nocturno la a quo no puede decir que no le toca. 4. En fecha 22 de junio de 2009 fue consignada una prueba sobrevenida, pues se generó posterior a la audiencia preliminar. Es una copia certificada de la sala de reclamos de la inspectoría donde un grupo de compañeros de trabajo reclamo y la empresa reconoció el bono nocturno. Sin embargo, la a quo no se pronuncio de ello en la audiencia de juicio. El 16/07/2009 el tribunal a quo se constituyó en la empresa para inspección a fin de determinar los presupuestos de valoración de la propina. La a quo al momento de analizar la prueba dice que no consta en autos la resulta de la misma a pesar de que ella misma hizo la inspección. Debido a todo lo anterior violenta normas como el 10 y 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 12 15 208 243 244 509 del Código de Procedimiento Civil, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Si la a quo hubiere analizado las mismas tendría que concluir que le tocaba al trabajador el bono nocturno y al incluirlo dentro del 133 de la Ley Orgánica del Trabajo se generan los diferenciales que piden. La Sala Constitucional el 25 04 2000 Iván Rincón caso Gladys Rodríguez vs. Corte de apelaciones, determinó que el juez debe analizar cada una y manifestar porque desecha o admite lo que no sucedió. Por esta cuarta infracción la a quo incurre en error grave de carácter inexcusable porque no se pronuncio sobre estas pruebas. 5. El artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando no se conviene el valor del a propina será establecido por el juez, es una obligación de hacer y la a quo no lo hizo a pesar que en la audiencia de juicio se invoco sentencia del asunto AP21R2008 889, donde se establecen los requisitos para valorar la propina. 6. Al momento de admitir la prueba admite la exhibición de los recibos de pago desde el inicio hasta la terminación, del libro de vacaciones, del libro de ventas. La demandada no consigna todos los recibos y los no exhibidos le aplica la consecuencia del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no exhiben el libro de vacaciones ni el libro de ventas de forma completa, dicen que no exhibieron porque ya habían dado cumplimiento, sin embargo, no está en autos el libro de vacaciones ni la mayor parte del 10%. En los recibos de pago a mano izquierda aparece el salario diario y no alcanza al salario mínimo. Cita sentencia 01 10 2009 caso Carlos Chirios vs Desarrollos Oteico. La demandada alega que con el 10% y la propina sobrepasa el salario mínimo. 7. La a quo dice que los diferenciales de vacaciones, bono vacacional, utilidades, bono nocturnos, están pagos de acuerdo al criterios jurisprudenciales antes citados pero en la recurrida no tiene tal sustento, ni jurisprudencial ni jurídico. 8. La a quo dice que el bono vacacional no fue demandado, pero se logró demostrar que al no exhibir los recibos de vacaciones, libro de vacaciones y además de ello el parágrafo primero del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dice que los conceptos discutidos pueden ser acordados. 9. Se desconocen los folios 62 63 69 del cuaderno de recaudos n° 4, el 62 63 corresponden a tarjetas de asistencia donde una va desde el 22 de diciembre al 28 de diciembre y la otra al 04 de enero y la del folio 69 es la carta de despido. La demandada no probó su autenticidad, porque la parte actora lo desconoce. La demandada dice que con ello demuestra las faltas injustificadas alegadas ¿por qué lo desconoció? Porque no están suscritas las tarjetas. ¿el actor faltó o no? No; ¿no estaba de vacaciones? El actor contestó: hasta el día 22 de diciembre, aunque de vacaciones hasta el 16 de diciembre y luego trabajó hasta el 22, libró 24 y 25, porque como no hay trabajo a finales de año la brigada la dividen en dos. La juez leyó la transcripción que la a quo hace al folio 227 del libelo (folio 4) de la demanda e inquiere al accionante ¿puede explicarlo? No, “yo libré nada mas 24 y 25”. El apoderado actor indicó que su falta no fue injustificada el actor dijo que la demandada los da como faltas pero no es verdad no laboró 24 y 25, pero el acuerdo con los trabajadores está. Trabajó 26, 27, 28 aunque le dieron el permiso él los trabajó porque el ambiente de trabajó era difícil, además agregó el actor que tampoco laboró 31 de diciembre y primero de enero, pero los demás los trabajó. ¿por qué en el libelo dice que si los faltó por acuerdo? Hubo un error, afirmó el actor, porque esos días le correspondían, el acuerdo lo hace todo el personal del restaurante con la empresa, el señor Antonio Morales y Juan Luyano, Capitanes de mesonero, y la Sra. Giancarla tiene conocimiento porque ella es la dueña, es la Gerente General del Hotel a ella le informan los capitales. ¿por qué en el libelo dice que el acuerdo es con ella? Porque ella es la que da el permiso. La juez leyó el folio 4 donde la ciudadana le respondió ¿con quien negoció? La Sra. Giancarla dice que no lo puede tomar seguidos, aunque el trato inicial es la semana completa, pero por los reclamos que él hacía se opuso a que los tomara corrido. ¿cómo controlaban estas tarjetas (pone a la vista la del folio 63? Las firmaba ¿por qué no firmó estas si trabajó ese día? Esa tarjeta “no es la mía” porque laboró miércoles, sábado, domingo y lunes, “yo firmo cuando cobro” fue a trabajar el 02 de enero y ese día y el Juez Prada le dijo que renunciara y después le notificaron que estaba despedido, se lo mandaron a decir con Morales por ello fue hablar con Giancarla y “fuimos otra vez hablar con Juan Prada y me dijo que estaba sin trabajo y que me retirara del hotel porque iba a tomar otras acciones”. Trabajó 26 27 28 29 30, no trabajó 24 y 25. 31 y 01, el convenio era la semana corrida pero ella le dijo que no la tomara corrida y no la tomó por los problemas. ¿hay dos días marcados en la tarjeta del folio 63, eso significa que usted si entró? Fue esos días a trabajar y el día 2 lo despidieron, el 30 fue y no está marcado, el 29, 28, 27, 26 no están marcados y trabajó, “yo cobre esta tarjeta pero aquí no aparece firmada” luego rectifica y dice que el día de cobro fue el 02 de enero y lo despidieron a las once de la mañana. 9. La a quo no valora el testigo de la parte actora y este está conteste, en que cobraba propinas y 10% y en el libro del 10% no se refleja la propina sino el 10%; la propina la cobraba cada quien no había un pote. En resumen dijo que las vacaciones no le pagaron de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, solo le pagaron una vez bono vacacional, el bono nocturno no le fue pagado así como tampoco los domingos y feriados por salario variable. Por último solicita que los intereses de mora e indexación se aplique sentencia del 11 11 2008. La apoderado judicial de la parte demandada observó la apelación de su contraria indicando: 1. Es falso que la sentencia viole los artículo 108 133 145, etc. de la Ley Orgánica del Trabajo pues la a quo de instancia tomo en cuenta el salario que aparece en los autos el cual se evidencia de los recibos de pago mas el libro de propinas y %, en el libro dice Tic y eso es la propina y cada uno de los folios está firmado, incluso en los dias de descanso y vacaciones las recibía (% y propina). Las vacaciones y bono vacacional fue tomado en cuenta el salario fijo y variable. Es falso que desconozca el salario integral porque la recurrida dice que la antigüedad la determinará la experticia tomando en cuenta los recaudos de autos (recibos y libro el cual no esta desconocido), esa experticia será la que determine que salario se toma en cuenta para la prestación de antigüedad. 2. Es cierto que el trabajador es mesonero y que su salario era variable. 3. El horario quedó también demostrado por la parte demandada ¿cómo quedó probado? Con las tarjetas de asistencia ¿por qué la mayoría de las tarjetas tienen solo la entrada, como demuestra la salida? El 13 01 2006 aparecen unas salidas, todo dependiendo del servicio ¿promovió las tarjetas para demostrar jornada o de los días laborados? A los dos fines, aunque es cierto que la co apoderada reconoció que si se le debe algo un diferencial del bono nocturno. Desde que comenzó hasta el 2006 no se le cancelo bono nocturno a partir de de 2007 no laboró horario nocturno sólo diurno; sólo a los fines del bono nocturno consignan la prueba sobrevenida. 4. En cuanto a la inspección: la prueba es irrelevante porque la propina está determinada en el libro. Los actores tenían como fin promover la inspección para estimar la propina. , en ningún caso han negado que el libro abarca ambos conceptos. 5. En cuanto al salario siempre fue tomada en consideración la parte fija y variable para los conceptos pagados anual o mensualmente. En cuanto a la prestación de antigüedad que esta en el banco de Venezuela para el momento del salario integral se toma en cuenta la parte variable del salario por ello no se adeuda utilidades (constan los recibos año por año de tal concepto) pago vacaciones y bono vacacional con el salario variable, se la pagó su propina los días de descanso, feriados y vacaciones (es decir aunque estuviera de vacaciones cobraba el 10% y la propina). 6. En cuanto al despido la demandada promovió la participación, por la tarjeta de asistencia que desconoce la demandada demostró la falta señalada en la contestación. Hay contradicción en el libelo porque señala que llego a un acuerdo con Giancarla por los días que falto en el libelo (24 25 27 31 01 esos días los descanso dice), sin embargo, dice aquí que trabajo 24 y 25 31 y 1. En cuanto al salario que toma en cuenta para calcular sus prestaciones sociales el mismo es exagerado y no guarda relación con los recibos de pago. En la tabla que toman en cuenta el salario que si lo multiplicamos mensualmente ganaría treinta mil bolívares fuertes, eso no lo gana un mesonero, por ello solicita que el salario sea tomado en cuenta lo que esta en autos, recibos, libro. ¿Cuál era el último salario fijo mensual? Para lo que la juez pone a la vista el folio 4 del cuaderno de recaudos recibo de pago de una semana ¿cuál era el salario fijo que refleja el recibo? 123.55 semanal. ¿Qué argumentó en cuanto al salario mínimo? Lo que recibían por % y propina va por encima del mínimo ¿la empresa aplica el criterio de que para cumplir el salario mínimo todo lo que devenga se computa para establecer el salario mínimo o la empresa paga el mínimo y lo excedente es un derecho al termino de la relación de trabajo como base de cálculo? El salario en base la propina y el % se toma en consideración para todos los conceptos, no para el final de la relación de trabajo, si ve las utilidades del ultimo año se ve que se toma en cuenta la parte fija y la variable. Solicita se ratifique la decisión recurrida. Solicita que se excluyan .os conceptos ya pagados, utilidades, bono vacacional y vacaciones, se le pago su salario y pide que se declare justificado el despido. La juez indicó que efectuada la operación de la documental 17 del cuaderno de recaudos en el recibo de utilidades fue de Bs. 4015,20 el ultimo salario devengado en tanto que la parte actora al folio 18 indica que fue B 8.930,00. Al momento de efectuar sus observaciones el apoderado judicial de la parte actora señaló: En cuanto a los libros donde aparece el 10% (que no están en autos todos los libros) no se establece allí la propina, no se sabe cuanto le dejaban de propina, por ello el legislador determino los pasos para determinar el valor de la misma. Las vacaciones están referidas al diferencial por la base de calculo. La apoderada de la demandada agregó que el libro no fue desconocido por la parte actora con lo cual allí se refleja la propina y el 10% esta admitido por el trabajador. Además ese control solo lo llevan los mesoneros. ¿Quién firma por la empresa? Lo firman los trabajadores, la empresa solicita los libros para pagar utilidades, vacaciones, bono vacacional y fideicomiso. ¿por qué tiene los libros? Cuando un libro se termina de llenar la empresa lo guarda y cuando tiene que pagar derechos laborales se lo pide al capitán para sacar la cuenta y se lo devuelve cuando es llenado la empresa lo guarda. -III- DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano MANUEL MOLINA, quien a través de su representante judicial ha alegado, tal como lo reseña la sentencia recurrida: “…En fecha (…), (28-11-1997), nuestro representado comenzó a prestar servicios personales, subordinados, dependientes e ininterrumpidos para la empresa (…), ejerciendo el cargo de mesonero.- Como pago de su jornada de trabajo nuestro patrocinado percibía además de un salario básico (él cual no llegaba al Salario Mínimo Nacional), propinas, el Diez por ciento (10%) del consumo de los comensales equivalente a Cuatro (4) puntos, desde su fecha de ingreso hasta el mes de diciembre del año 2006, y desde el mes de enero del año 2007, hasta el momento en que fue despedido de forma injustificada, cobró el Cinco (5) puntos del Diez (10%) del servicio, (…).- Durante toda la relación existente entre nuestro representado y la demandada (..), devengó una remuneración variable mensual, compuesta por los siguientes conceptos salariales: 1) Salario Básico; 2) 10 % del consumo de los comensales; 3) Las propinas otorgadas por los clientes; además él de acuerdo al horario al cuál se encontraba sometido era acreedor al Bono Nocturno; y el concepto de los descansos y feriados generado por el Diez por cinto, las propinas y el Bono Nocturno, éstos dos (2) últimos conceptos que nunca, es decir, jamás le fueron pagadas (…).- “…y en fecha dos de Enero de 2009, sendo aproximadamente las 12:00 m., (…), de forma textual lo siguiente “Manuel, te estamos llamando por que faltaste al trabajo desde el 16 de diciembre, y por lo tanto te voy a agradecer que desalojes la empresa” (…).- Es de resaltar ciudadano Juez, que nuestro defendido descansaba los días Lunes d ecada semana, por tener una antigüedad de Once (11) años de servicios para la accionada el último periodo vacacional disfrutado, le correspondía descansar 25 días, (…), es decir, 15 días para el primer año, adicionándole un (1) día por cada año de servicio a partir del segundo año, por lo tanto, sus vacaciones se comenzaron a comp’utarse desde el Martes 18 de Noviembre de 2008, debiéndose reintegrar el día 16 de Diciembre de 2008, que es cuando cumple los 25 días hábiles, que le corresponden, por lo tanto es falso que nuestro defendido tuviese que reintegrar el día 10 de Diciembre de 2008, además en el área de servicio, existe un acuerdo empresa trabajadores, que en el mes de Diciembre a partir del 15 de dicho mes, se realizan turnos para cada uno de los trabajadores, descansen una (1) semana adicional a sus vacaciones anuales, y el resto de los trabajadores lo cubren dicha vacante, en el caso de nuestro patrocinado, le solicitó a la representante patronal (…), sus siete días de descanso, entre el martes 23 de diciembre y el Lunes 29 de diciembre de 2008, y dicha ciudadana le respondió que los podía tomar pero no seguidos, ambos se pusieron de acuerdo y nuetra mandante, le tocó descansar los días miércoles 24, jueves 25, sábado 27, domingo 28, miércoles 31, del mes de diciembre de 2008 y jueves 01 del mes de Enero de 2009, por lo tanto también es falso, que hubiese faltado sin justificación alguna a su trabajo.- El horario de trabajo al que me encontraba sometido nuestro representado fue le siguiente: Desde su fecha de ingreso hasta el mes de Diciembre del año 2006 laboró de lunes a domingos de 10:00 a.m. a 3:00 p.m., y de 6:00 a.m. a 11:00 p.m., teniendo un día de Descanso a la semana, y teniendo una hora para comer o descansar y a partir del mes de enero del año de 2007, el horario de trabajo fue de lunes a domingos, teniendo un día a la semana de 6:00 a.m. a 3:00 p.m., teniendo un día de Descanso a la semana, y teniendo una (1) hora para comer o descansar.- Mientras duró la relación laboral a nuestro patrocinado no le fue pagado el concepto de Descanso y Feriados, (…).- La parte demandada, no le pagó los conceptos de vacaciones y bono vacacional de forma correcta, ya que para el momento de efectuar dicho cálculo no tomaron en cuenta, ni las propinas ni el Diez (10%), ni el Bono Nocturno.- Mientras nuestro mandante mantuvo la relación laboral con la demandada, ésta ultima no le pagó lo sin intereses de Prestaciones Sociales o Fideicomiso de forma correcta (…).- El objeto de la pretensión es el cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, (…), generados desde el 09 de noviembre de 1997, hasta el 02 de Enero del año 2009; (…), por haber prestado servicios personales, subordinados, dependientes e ininterrumpidos, en el cargo de mesonero, para la accionada, por un periodo de 11 años; 01 mes y 23 días, y por haber sido Despedido de Forma Injustificada, (…).- En virtud de las anteriores consideraciones (…), precedemos a demandar en este acto (…), las siguientes cantidades de dinero: 1) Diferencia Prestaciones al 02-01-2009 Bs. 155.628,07; 2) Diferencia Intereses Prestaciones Sociales al 02-01-2009 Bs. 63.826,76; 3) Indemnización de Antigüedad por despido 186.415,50; 4) Indemnización de Preaviso por despido Bs. 23.976,90; 5) Diferencia vacaciones periodo 97/98 Bs. 920,85; 6) Diferencia vacaciones periodo 99/99 982,88; 7) Diferencia vacaciones periodo 99/00 Bs. 1.047,71; 8) Diferencia vacaciones periodo 00/01 Bs. 1.104,66; 9) Diferencia vacaciones periodo 01/02; 10) Diferencia vacaciones periodo 02/03 Bs. 1.240,80; 11) Diferencia vacaciones periodo 03/04 Bs. 1.324,05; 12) Diferencia Vacacional periodo 04/05 Bs. 1.399,42; 13) Diferencia Vacacional periodo 05/06 Bs. 1.412,43; 14) Diferencia Vacaciones periodo 06/07 Bs. 2.078,64; 15) Diferencia vacaciones periodo 07/08 Bs. 4.100,25; 16) Vacaciones fraccionadas periodo 08/09 Bs. 1.183,78; 17) Diferencia Bono Vacacional periodo 97/98 Bs. 431,83; 18) Diferencia Bono Vacacional periodo 98/9 491,44; 19) Diferencia Bono Vacacional periodo 99/00 Bs. 554,67; 20) Diferencia Bono Vacacional periodo 00/01 613,70; 21) Diferencia Bono Vacacional periodo 01/02 Bs. 671,66; 22) Diferencia Bono Vacacional periodo 02/03 Bs. 744,48; 23) Diferencia Bono Vacacional periodo 03/04 Bs. 819,65; 24) Diferencia Bono Vacacional periodo 04/05 Bs. 890,54; 25) Diferencia Bono Vacacional periodo 05/06 Bs. 921,15; 26) Diferencia Bono Vacacional periodo 06/07 Bs. 1.225,76; 27) Diferencia Bono Vacacional periodo 07/80 Bs. 2.788,17; 28) Diferencia Bono Vacacional fraccionado 08/09 Bs.820,17; 29) Diferencia de Utilidades Fraccionadas año 1997 Bs. 467,68; 30) Diferencia Utilidades año 1998 Bs. 2.819,90; 31) Diferencia Utilidades año 1999 Bs. 2.830,71; 32) Diferencia Utilidades año 2000 Bs. 2.245,27; 33) Diferencia Utilidades año 2001 Bs. 2.818,14; 34) Diferencia Utilidades año 2002 Bs. 8.821,10; 35) Diferencia Utilidades año 2003 Bs. 2.797,34; 36) Diferencia Utilidades año 2004 Bs. 2.856,85; 37) Diferencia Utilidades año 2005 Bs. 2.753,41; 38) Diferencia Utilidades año 2006 Bs. 2.448,23; 39) Diferencia Utilidades año 2007 Bs. 7.714,43; 40) Diferencia Utilidades año 2008 Bs. 23.554,77; 41) Bono nocturno no pagado 137.847,79; 42) Descanso y Feriados no pagados 115.321,07; 43) Diferencia de Salario Mínimo Nacional Bs. 8.892,91; 44) Anticipo de Prestaciones sociales -14.784,50, para un total general demandado de Bs. 762.235,17…”. Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda en fecha 14 de mayo de 2009, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la Abogado Nancy Andrade, quien consignó escritos contentivos de contestación de la demanda, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes: “…Es falso lo expresado por los apoderados actores, cuando señalan: “Como pago de su jornada de trabajo nuestro patrocinado percibía además de un salario básico (él cual no llegaba al Salario Mínimo Nacional), propinas, el Diez por ciento (10%) del consumo de los comensales equivalente a Cuatro (4) puntos, desde su fecha de ingreso hasta el mes de diciembre del año 2006, y desde el mes de enero del año 2007, hasta el momento en que fue despedido de forma injustificada, cobró el Cinco (5) puntos del Diez (10%) del servicio…”, ello en virtud de que tanto los cuatro (4) como los cinco (5), a que hace referencia el actor en su libelo, incluyendo tanto el pago de la propina como el pago del porcentaje; además cabe destacar que le señor Manuel Ramón Molina, no fue despedido en forma injustificada, como lo pretende hacer ver temerariamente la representación judicial de la parte actora, sino que fue despedido justificadamente en virtud de la inasistencia injustificada a su trabajo los días: Miércoles 17, Sábado 20, miércoles 24, jueves 25, sábado 27, domingo 28 y miércoles 31 de diciembre de 2008, y el día jueves 01 de enero de 2009, por lo que su despido fue realizado justificadamente en fecha 02 de enero del presente año de 2009.- Negamos (…) de que nunca le fueron cancelados los Descansos y feriados generado por el Diez por ciento, las propinas, (…), siempre nuestra poderdante (…), le pago lo correspondiente a sus días feriados y de descanso, conforme al salario devengado por éste, es decir, incluyéndolo al salario básico, más las propinas y porcentaje, tal como se desprende tanto de los recibos de pago de salario, como de los libros en que se lleva el control del pago del diez por ciento (10%) y la propina.- Negamos (…), la forma de los apoderados actores de valorar la propina, ya que en el presente caso lo devengado por el extrabajador (…), por concepto de propina es perfectamente determinable y consta en los Libros de pago del diez por ciento y propina, llevados por los mismos mesoneros (…). Por lo que rechazamos, la estimación de la propina en tres Unidades Tributaria (3 UT). Diarias.- Es falso y por eso negamos lo manifestado por los apoderados Judiciales del (…). Tal expresión además de contradictoria, mal intencionado es falsa y carece de fundamento alguno, (…), lo que realmente ocurrió (…), es que ese día 02 de enero del presente año (2009), la representante de la empresa (..), le participó con todo respecto al demandante la falta en la que había incurrido, por haberse ausentado de su lugar de trabajo injustificadamente los días antes señalados y que por tal motivo estaba despedido (…).- Negamos , lo argumentado por el actor al indicar que en el área de servicio ,. Existe un acuerdo empresa trabajadores, que en el mes de diciembre a partir del 15 de dicho mes, se realizan turnos para que cada uno de los trabajadores descansen una semana adicional a sus vacaciones anuales, y el resto de los trabajadores lo cubran dicha vacante (..).- Negamos (…), el horario de trabajo señalado por el actor en su libelo, ya que el extrabajador (…), tuvo un horario de trabajo desde el inicio de la relación labo0ral hasta diciembre de 2006 de 10:30 a.m. hasta 2:30 p.m. y de 6:30 p.m. hasta 10:30 p.m., y a partir de enero de 2007 hasta que cesó la relación laboral su horario fue de 6:00 am., a 2:00 p.m.- Es falso que al demandante no le hayan sido pagados los días de descanso, feriado, vacaciones y bono vacacional, conforme al salario devengado por él, nuestra representada siempre cumplió con el pago de tales conceptos conforme al salario efectivamente devengado por dicho trabajador, salario básico más propina y porcentaje.- Negamos que al demandante no le fue pagado el concepto de descanso y feriados, (…), al trabajador, siempre se le pago sus días feriados y de descanso, conforme a su salario básico, propina y diez por ciento, (…).- Negamos que la demandada (...), no pagó al demandante los conceptos de vacaciones y bono vacacional en forma correcta esto es totalmente falso ya que la aquí demandada siempre pagó al demandante lo correspondiente a sus vacaciones y bono vacacional, en base a su salario promedio, básico más propina, más porcentaje (…).- Es falso que la empresa demandada no le pagó intereses sobre las prestaciones sociales al actor, al contrario nuestro representado siempre cumplió año a año con el pago de los intereses sobre las prestaciones sociales al actor.- Negamos que no se le haya pagado al demandante los días adicionales de antigüedad, ello no es cierto, (...), es decir hasta el año 2001, en los adelantos de prestaciones sociales otorgados al actor, siempre se le pago sus días adicionales de antigüedad y desde enero de 2002, esos días adicionales están acreditados en el Fideicomiso Individual de Trabajo (…), en el Banco de Venezuela, tal y como se comprueba de los recibos y movimientos Bancarios.- Negamos (...), en cuanto a que nuestra poderdante al momento de pagarle las utilidades (…), al pagarle las utilidades lo hacía conforme al salario básico mas propinas más porcentaje, es decir, en base al salario realmente devengado por dicho trabajador.- Negamos que al demandante le corresponda; 1) Diferencia Prestaciones al 02-01-2009 Bs. 155.628,07; 2) Diferencia Intereses Prestaciones Sociales al 02-01-2009 Bs. 63.826,76; 3) Indemnización de Antigüedad por despido 186.415,50; 4) Indemnización de Preaviso por despido Bs. 23.976,90; 5) Diferencia vacaciones periodo 97/98 Bs. 920,85; 6) Diferencia vacaciones periodo 99/99 982,88; 7) Diferencia vacaciones periodo 99/00 Bs. 1.047,71; 8) Diferencia vacaciones periodo 00/01 Bs. 1.104,66; 9) Diferencia vacaciones periodo 01/02; 10) Diferencia vacaciones periodo 02/03 Bs. 1.240,80; 11) Diferencia vacaciones periodo 03/04 Bs. 1.324,05; 12) Diferencia Vacacional periodo 04/05 Bs. 1.399,42; 13) Diferencia Vacacional periodo 05/06 Bs. 1.412,43; 14) Diferencia Vacaciones periodo 06/07 Bs. 2.078,64; 15) Diferencia vacaciones periodo 07/08 Bs. 4.100,25; 16) Vacaciones fraccionadas periodo 08/09 Bs. 1.183,78; 17) Diferencia Bono Vacacional periodo 97/98 Bs. 431,83; 18) Diferencia Bono Vacacional periodo 98/9 491,44; 19) Diferencia Bono Vacacional periodo 99/00 Bs. 554,67; 20) Diferencia Bono Vacacional periodo 00/01 613,70; 21) Diferencia Bono Vacacional periodo 01/02 Bs. 671,66; 22) Diferencia Bono Vacacional periodo 02/03 Bs. 744,48; 23) Diferencia Bono Vacacional periodo 03/04 Bs. 819,65; 24) Diferencia Bono Vacacional periodo 04/05 Bs. 890,54; 25) Diferencia Bono Vacacional periodo 05/06 Bs. 921,15; 26) Diferencia Bono Vacacional periodo 06/07 Bs. 1.225,76; 27) Diferencia Bono Vacacional periodo 07/80 Bs. 2.788,17; 28) Diferencia Bono Vacacional fraccionado 08/09 Bs.820,17; 29) Diferencia de Utilidades Fraccionadas año 1997 Bs. 467,68; 30) Diferencia Utilidades año 1998 Bs. 2.819,90; 31) Diferencia Utilidades año 1999 Bs. 2.830,71; 32) Diferencia Utilidades año 2000 Bs. 2.245,27; 33) Diferencia Utilidades año 2001 Bs. 2.818,14; 34) Diferencia Utilidades año 2002 Bs. 8.821,10; 35) Diferencia Utilidades año 2003 Bs. 2.797,34; 36) Diferencia Utilidades año 2004 Bs. 2.856,85; 37) Diferencia Utilidades año 2005 Bs. 2.753,41; 38) Diferencia Utilidades año 2006 Bs. 2.448,23; 39) Diferencia Utilidades año 2007 Bs. 7.714,43; 40) Diferencia Utilidades año 2008 Bs. 23.554,77; 41) Bono nocturno no pagado 137.847,79; 42) Descanso y Feriados no pagados 115.321,07; 43) Diferencia de Salario Mínimo Nacional Bs. 8.892,91; Negamos el total general demandado de Bs. 762.235,17…”. IV LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius., impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.). De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado: “El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso. “(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” Sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278). Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apela la parte actora, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en la medida del agravio sufrido por el recurrente. En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal. -V- ANÁLISIS PROBATORIO PRUEBAS PARTE ACTORA La parte actora trae a los autos mediante la prueba documental una serie de recibos de pago cursantes a los folios 73 al 85 de la primera pieza del expediente, sobre los cuales recayó la prueba de exhibición, los cuales esta Sentenciadora valora y cuyo análisis serás efectuado en la parte motiva de la presente decisión documental. Así se decide.- Promovió marcada “C”, copias simples de participación de despido efectuada por la demandada, de la cual esta Sentenciadora valora respecto de la causal alegada por la accionada a fin de despedir al ciudadano actor, sin embargo, la probanza de la falta que se le imputa no puede derivar de la misma. Así se establece.- La parte actora promovió la prueba de exhibición de documentos de los recibos de pagos de vacaciones y Bono Vacacional, así como lo relativo a los recibos de utilidades y por cuanto la demandada consignó los mimos con su escrito de pruebas, según se observa en el cuaderno de recaudos marcado “4”, se evidencia que la accionada al cumplir con la mismas, el mérito de dicha prueba será analizada con la motiva de esta controversia.- Y ASÍ SE ESTABLECE.- En cuanto a la exhibición de documentos dirigida al horario de trabajo, el cual ha sido exhibido por la demandada en la audiencia de juicio y cuyo objeto era demostrar la procedencia del bono nocturno, hecho éste que se encuentra relevado de pruebas en virtud del reconocimiento de la parte demandada. En consecuencia, se desecha tal probanza del debate probatorio. Así se decide.- En cuanto a la exhibición de documentos del Libro Diario de Ventas de la empresa, el cual afirma la demandada cursan en autos específicamente en los cuadernos de recaudos “2” y “3”, los cuales acepta la parte actora efectuando observaciones dirigidas al no reconocimiento de la propina alegada por la demandada. Al respecto, esta Sentenciadora efectuará análisis de tales probanzas en la parte motiva de la presente decisión documental. Así se decide.- En cuanto a la exhibición del libro de asistencia, la demandada consignó tarjetas de control de asistencia con su escrito de pruebas, sin embargo, tales probanzas nada aportan al controvertido planteado ante este Tribunal Superior y en consecuencia se desechan. Así se decide.- La parte actora ppromovió la prueba de Inspección Judicial, la cual ha sido practicada por la juez de juicio en fecha 16 de octubre de 2009 quedando reducida en acta que cursa a los folios 189 al 191 de la segunda pieza del expediente; y siendo que la misma nada aporta al controvertido planteado a este Tribunal Superior, salvo la observación del recurrente respecto a que la misma ha sido reseñada en la recurrida como inexistente en autos, lo cual evidentemente ha constituido un error de la a quo, esta Sentenciadora desecha la misma del debate probatorio. Así se decide.- Promovió la prueba de informes para el Banco de Venezuela, cuyas resultas consta desde el folio 247 hasta el 265, probanza ésta que guarda relación con las libretas de ahorro consignadas como documentales marcadas “D” y “E”, las cuales esta Sentenciadora les otorga valor probatorio en el sentido de que en el supuesto de que al accionante le correspondan diferencias por sus derechos laborales, las cantidades reflejadas en el fideicomiso serán ordenadas descontar en el capítulo relativo a los parámetros de la experticia complementaria del fallo. Así se establece.- La parte actora promovió las testimoniales de los ciudadanos JOSE DOMINGO LARA, GILBERTO CABRERA RODRIGUEZ, ROBERT RAFAEL LUYANO MUÑOZ, SABINO FIGUERA, YOVANNY MANZANILLA, PEDRO LOAIZA, OMAR GUERRERO MEJÍA, FRANKLIN RODELO, MIGUEL ROMERO y GLODULFO VILLASMIL, compareciendo a juicio únicamente el ciudadano MIGUEL ROMERO, quien manifestó conocer al actor, porque trabajaba en el hotel coliseo como mesonero. El hotel no le pagaba bono nocturno, horas extras, la propina tenían ellos mismos. El horario cuando empezó el testigo era desde las 6 am. hasta las 3:00 y luego de 10 a 3 00 y de 7 00 hasta las 11 00 pm. ¿El día 02 de enero cuando el señor Manuel fue despedido puede relatar al tribunal que fue lo que pasó?”Vinimos a abrir yo y el capitán y en el transcurso de las diez me enteré que lo habían llamado, el Dr. Prada que no podía estar en las instalaciones del hotel, después supe ya que lo habían despedido”. Al momentote ser repreguntado por la parte demandada quien solicitó que le pusieran a la vista del testigo los libros que ellos mismos firman, pero la juez le dijo que él está para rendir testimonio por ello preguntó ¿cuándo le pagan su 10% y propina firma un libro? si firmamos pero la propina no, la propina era individual cada quien, cada quien tenía un rango y cada quien un mesonero era quien repartía la propina; el 10% por el libro lo pagaban pero la propina era aparte. ¿Qué significa el rubro “tip” cuando firma el libro? aparte del 10% no creo, lo que firmamos es lo que da el % nada mas, sólo se paga con el libro el 10%. Ahora bien la declaración del testigo anteriormente reseñada por este Tribunal Superior, una vez verificado el video de la audiencia de juicio, en base al principio de inmediación de segundo grado, será analizada por esta Juzgadora en la parte motiva de la presente decisión documental. Así se decide.- PRUEBAS PARTE DEMANDADA En cuanto a los recibos de pago y las tarjetas de control de asistencia del demandante, cursantes en el cuaderno de recaudos n° 01, tenemos que los primeros serán analizados en la parte motiva del presente fallo y las segundas tal y como se ha indicado, nada aportan al controvertido planteado y en consecuencia se desechan. Así se decide.- En cuanto a los libros promovidos por la demandada y que han quedado insertos en los cuadernos de recaudos 2 y 3, esta Sentenciadora los valora y deja expresa constancia que el análisis de los mismos será efectuado en la parte motiva de la presente decisión documental. Así se decide.- En cuanto a las documentales cursantes en el cuaderno de recaudos número 4, relativos a recibos de pago de las vacaciones y bono vacacional así como recibos de pago utilidades, esta Sentenciadora da por reproducido lo indicado al momento de valorar la prueba de exhibición promovida por la parte actora. Así se decide.- En cuanto a la documental marcada “E”, constante de 11 folios útiles, cursante en el cuaderno de recaudos n° 04 folios 44 al 54, relativos a pago de adelantos de prestaciones sociales, las cuales no han sido atacadas por la parte actora en la audiencia de juicio por ello, esta Sentenciadora les otorga valor probatorio en el sentido de que en el supuesto de que al accionante le correspondan diferencias por sus derechos laborales, las cantidades reflejadas en el fideicomiso serán ordenadas descontar en el capítulo relativo a los parámetros de la experticia complementaria del fallo. Así se establece.- En cuanto a la documental marcada “F” cursante en el cuaderno de recaudos, así como las tarjetas de control de asistencia cursantes a los folios 61 al 63 del cuaderno de recaudos n° 4 esta Sentenciadora la desecha por nada aportar al controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se decide.- En lo que respecta a la documental marcada “H”, contentiva de la participación de Despido del Trabajador a los Tribunales laborales, esta Juzgadora da por reproducido lo indicado al momentote valorar la misma documental traída a los autos por la parte actora. Así se establece.- A continuación se reseñan los testigos que comparecieron a la audiencia de juicio promovidos por la parte demandada y cuyo análisis será efectuado en la parte motiva de la presente decisión documental. Antonio Morales: indicó que conoce el hotel coliseo porque trabaja allí; conoce al actor. El testigo es capitán. ¿cómo es la forma de pago y que percibe? “La forma de pagar el 10% y propinas es se refleja en el sistema y se refleja en el sistema y puesto que hay un libro donde queda todo anotado y allí firma cada uno donde da la señal de que es conforme con lo que recibe”, el libro deja constancia del pago del 10% y propinas ¿cómo identifican la propina en el libro? forma parte del servicio ¿qué significa tip en el libro que firma? ¿Qué firman ustedes en el libro? da señal de haber recibido de estar conforme con el pago del 10% y propina. ¿el Sr. Molina faltó a sus labores de trabajo durante el mes de diciembre? Faltó el 16, 24, 25, 30, y el 31 de diciembre. ¿Cuándo sale de vacaciones le indica la empresa que día empieza su disfrute y que día debe regresar? “Por supuesto, nos entregan un formato que dice la fecha de salida y de entrada a la empresa”. ¿conoce el horario del actor? En comienzo hay dos horarios 10 00 a 3 00 pm., después regresan a las 6 00 una hora para comer y salen a las 10.00 pm. ó 10 30. En la mañana hay un horario corrido desde las 6 am hasta las 2 de la tarde. ¿el Sr. Molina tuvo esos horarios? Tuvo los dos. El apoderado actor efectuó las siguientes repreguntas: ¿Quiénes están bajo sus órdenes y subordinación? Como capitán los mesoneros. ¿manifestó que se recordaba con claridad los días de las faltas como le constan esas faltas? Porque yo estaba trabajando allí. Además uno lo sabe por el libro uno ve las faltas. ¿usted fue a trabajar esos días? El 25 como que estaba libre; nosotros como capitán miramos el libro y veo las faltas. ¿atiende público? Si, hago pedido. ¿le dejan propina? Si, pero la propina la refleja la empresa ¿qué hace usted con esa propina? Ese dinero se manifiesta a la empresa, se lleva en conjunto con el ¿Cómo reflejaba la propina a la empresa cual es el procedimiento? Eso se cuenta. Rafael Narváez: manifestó ser empleado de la demandada y conoce al actor. Trabaja como asistente a la Gerencia. ¿cuál es la forma de chequear las inasistencias de los trabajadores? Se va directamente al reloj donde ellos sellan su asistencia; con cierta regularidad en la semana hay que chequear porque otras personas sellan tarjetas de otros. ¿si la tarjeta no está sellada revisa si la persona se encuentra presente? No sólo reviso en el salón sino también en otras reas como camareras. ¿le consta que en el mes de diciembre el Sr. Molina faltó durante unos días? Recuerda puntual que falto el 17 de diciembre, que como era un día feriado ese día corroboró asistencia de varias, ese día es el que más recuerda con claridad, 24 y 25 que también son fechas puntuales por ser feriados, son los días que mas cuidado hay que tener. ¿cómo es el pago del salario de los mesoneros? El hotel trabaja con un sistema administrativo, por lo menos el restaurante tiene desayuno almuerzo y cena, la ultima cajera se lo entrega al joven que hace auditoria, hay un cierre que indica todos los artículos que se vendieron durante el día, propina, si la hubo, 10% de servicio que esos son los reportes que él usa para el balance. ¿a los efectos del reparto del 10% y la propina que hacen con los reportes? Esos reportes los toma siempre el capitán que esté llevando el libro de control interno del restaurante “me imagino” que allí hacen los cálculos por los puntos que dividen entrega el reporte a la Gerencia para que se les entregue el dinero y a medida que los mesoneros cobran firman el libro. El apoderado actor efectuó las siguientes repreguntas: ¿está seguro del procedimiento del pago del 10%? Los mesoneros tienen una cuestión aparte entre ellos, por ejemplo no maneja los puntos de los mesoneros ni como los reparte, sabe el procedimiento de los reportes y de los libros. ¿solo tiene referencia del os pagos? El capitán cuando busca el dinero es el único puntote visión, porque entrega el libro con lo que debe pagar y se le entrega el dinero. ¿el día 2 de enero el actor fue despedido, a que hora llegó usted al hotel? A las dos de la tarde. Manuel De Gama. Nobrega: adujo que conoce la demandada porque trabaja allí, conoce al actor. Es mesonero ¿Cuáles conceptos le pagan? Porcentaje y un sueldo por la casa. ¿recibe propinas? Si. ¿firma un libro donde dejan constancia del 10% y la propina? Si. ¿en ese libro se deja constancia de la propina? Si. ¿le consta que el Sr. Molina faltó durante unos días de diciembre? Si, el 17 24 25 y el 30 ¿cando sale de vacaciones se le indica el día que sale y el día que regresa? Si, el comprobante lo dice, se refleja tanbien cuanto se le va a pagar. El apoderado actor efectuó las siguientes repreguntas: tiene 3 años trabajando en el Hotel. ¿Cuándo atiende a un cliente le dan propina? Si, y se reparte con todos los compañeros. El procedimiento va a la Gerencia, junto con el libro y junto con el %. La propina se reparte entre todos, la lleva al libro, la deja en el libro. ¿para diciembre de 2008 estaba de vacaciones? No, estaba trabajando. ¿Cómo le consta que el Sr. Molina faltó? Porque estaba trabajando. ¿le consta que le participaron el despido? Eso no me consta. En este estado tachó al testigo porque hay un documento que está firmado por el Sr. Manuel y él se negó a firmarlo. MOTIVACIONES PARA DECIDIR Tenemos que la apelación de la parte actora consta de diez denuncias, las cuales en su punto primero, cuarto, quinto, sexto y décimo, están dirigidas o se circunscriben en su conjunto a indicar que la recurrida no viola disposiciones de la legislación del trabajo por cuanto a su decir, ha quedado demostrado en autos la procedencia de las incidencias salariales alegadas en el escrito libelar así como el hecho de que la demandada no pagaba como salario básico el mínimo nacional (constituidas por el bono nocturno, así como tampoco le incluyó la demandada en el decurso de la relación de trabajo lo relativo a la propina) motivo por el cual deben condenarse las diferencias de prestaciones sociales y demás derechos laborales accionados. Como punto tercero de la apelación, sostiene la falta de pago de los domingos y feriados de conformidad con el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo cuya demostración corresponde a la accionada por cuanto a su decir, pagó tal concepto. Igualmente, tenemos como punto noveno que recurre la parte actora de la declaratoria sin lugar de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto a su decir, la parte demandada no logró demostrar lo justificado del despido alegado por ésta en el escrito de contestación. Ahora bien, en base a las previsiones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, específicamente en los artículo 72 y 135, tenemos que la parte demandada deberá demostrar el pago correcto de los derechos laborales del accionante (dejando relevado de prueba el concepto de bono nocturno cuya procedencia ha sido admitida por la accionada en la audiencia de juicio), por cuanto a su decir, incluyó tales incidencias en tanto que efectivamente deberá demostrar las inasistencias que alude como causa justificada de despido, sin embargo, visto el planteamiento efectuado por la parte actora en su escrito libelar, relativo a que “…en el área de servicio, existe un acuerdo empresa trabajadores (Capitanes, Mesoneros, Barman), que en el mes de Diciembre a partir del 15 de dicho mes, se realizan turnos para que cada uno de los trabajadores antes mencionados descansen Una (1) semana adicional a sus vacaciones anuales, y el resto de los trabajadores lo cubren dicha vacante, en el caso de nuestro patrocinado, le solicitó a la representante patronal ciudadana GIANCARLA DI EUGENIO, sus Siete (7) días de descanso, entre el Martes 23 de Diciembre y el Lunes 29 de Diciembre del 2008, y dicha ciudadana le respondió que los podía tomar pero no seguidos, ambos se pusieron de acuerdo y nuestro mandante, le tocó descansar los días Miércoles 24, Jueves 25, Sábado 27, Domingo 28, Miércoles 31, del mes de Diciembre del 2008 y Jueves 01 del mes de Enero del 2009, por lo tanto también es falso, que hubiese faltado sin justificación alguna a su trabajo…”, hecho éste que la demandada niega en forma absoluta en su contestación, pues indica que tal acuerdo entre patrono y trabajador no existía, debe en consecuencia ser demostrado por el demandante. Por otra parte, tenemos que las denuncias efectuadas por el apoderado judicial de la parte actora ante esta Alzada en los puntos segundo, séptimo y octavo, relativos a mal cálculo de vacaciones y utilidades por cuanto no se tomó en cuenta que al tener un salario variable los mismos deben calcularse tomando el promedio de los últimos doce meses a cuando nace el derecho; y además denuncia el que la a quo concluya la improcedencia de la diferencia por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades basándose en una jurisprudencia que no aplica al caso concreto en tanto que el punto octavo está dirigido a la procedencia o no de los diferenciales por concepto de bono vacacional; a criterio de quien decide, los puntos antes expuestos constituyen pronunciamientos de mero derecho que deberá efectuar este Juzgado Superior y cuyo análisis dependerá de la resolución de los puntos primero, cuarto y décimo. En primer lugar, tenemos que, efectuada la revisión exhaustiva tanto del escrito libelar como de la contestación y la audiencia de juicio, esta Sentenciadora puede concluir que a fin de dilucidar los puntos de apelación dirigidos a la constitución salarial del accionante a fin de calcular sus prestaciones sociales y demás derechos laborales, han quedado fuera del debate probatorio la incidencia por concepto de bono nocturno (tanto como concepto individual como incidencia salarial) en base al reconocimiento expreso efectuado por la representación judicial de la parte demandada tanto en la audiencia de juicio como e la audiencia ante esta Alzada. Igualmente, a criterio de quien decide, queda fuera del debate probatorio el hecho de que la demandada no cumplió con su carga de pagar al ex trabajador accionante durante el decurso de la relación de trabajo el salario mínimo nacional, no sólo porque ello se evidencia de los recibos de pago cursantes en autos (folios 73 al 85 de la primera pieza del expediente y en el cuaderno de recaudos n° 1, sino que además en el escrito de contestación sostiene que el demandante devengaba un monto superior al mínimo al adicionársele los montos obtenidos por 10% y propinas, con lo cual incurre en confesión al admitir tal hecho. Al respecto, esta Sentenciadora efectúa las siguientes consideraciones: En el asunto AP21-R-2008-000554 emanada del Juzgado Tercero Superior de este Circuito Judicial del Trabajo, se indica que en el caso de mesoneros, siendo que el patrono no es quien paga ni el 10% ni la propina, debe en consecuencia pagar de su peculio el salario mínimo del trabajador, pues si bien con los anteriores conceptos puede devengar un salario mayor al mínimo, éstos no son erogados directamente por el patrono sino por los clientes. Criterio éste que viene siendo sostenido por otros Tribunales Superiores desde la resolución proferida en el asunto AP21-R-2004-001005, e incluso por esta Alzada en el asunto AP21-R-2006-001097 cuya resolución data de fecha 20/07/2007, de éste último se extrae lo siguiente: “…Ahora bien, del interrogatorio de partes se observó que tanto en instancia como en esta alzada están contestes las partes al indicar que el salario del actor era variable y que el promedio era entre quinientos y seiscientos mil bolívares mensuales, de comisiones. Así mismo, está aceptado por la demandada el hecho de que no cancelaba el salario mínimo al hoy accionante, por lo que, de conformidad con el criterio jurisprudencial sostenido por los Juzgados Superiores del Trabajo de este Circuito Judicial, así como por esta Alzada, el ciudadano actora tenía derecho a percibir el salario mínimo; por lo que la a quo acertadamente siguiendo el criterio del Juzgado Cuarto Superior de este Circuito Judicial y confirmado por la Sala de Casación Social, relativo a que en el caso de los mesoneros debe establecerse el salario mínimo como básico. En consecuencia, el actor debía tener garantizado el salario mínimo, a la luz de las previsiones del artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y además tener cualquier aditivo que podían ser comisiones, tal como efectivamente quedo demostrado de los autos, así como de la propia manifestación de las partes (actor de demandada), en el decurso del interrogatorio de parte, y para la fecha 14 de julio de 2005, momento de terminación de la relación de trabajo está aceptado que devengaba un promedio variable entre quinientos y seiscientos mil bolívares mensuales y si le sumamos el salario mínimo para la época de Bs. 405.000,oo, tendríamos un monto superior para que los tribunales laborales conocieran la presente causa, motivo por el cual se declara la improcedencia de la falta de jurisdicción alegada por la representación judicial de la empresa demandada. Así se decide…”. Ahora bien, tal como lo sostuvo esta Juzgadora en la decisión parcialmente trascrita, el patrono tiene la obligación de garantizar el salario mínimo como contraprestación de los servicios prestados. Si además del salario mínimo el patrono (no terceros) paga un beneficio adicional dependiendo de sus características también podría considerarse como salario, pero en principio el legislador procuró que la obligación principal del patrono es pagar el salario mínimo. Así se establece.- Por otra parte, se observa que el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé lo siguiente: “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”. En la disposición transcrita el legislador establece un supuesto derecho específico con dos vertientes, el % del consumo y la propina; esa norma se entiende que es un beneficio adicional al salario que el patrono está obligado a pagar y que percibir esos dos beneficios adicionales la ley lo entiende como formando parte del salario, pero como bien ha sido analizado por los juzgados superiores de este Circuito Judicial, así como por la propia Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, al precisar bajo fundamentos concordantes, que tales percepciones salariales no son erogadas por el patrono como contraprestación del servicio recibido por la labor subordinada del trabajador. ASI TENEMOS: El Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por sentencia de fecha 17 de enero de 2005 (expediente AP21-R-2004-000799), sobre el punto en cuestión, expuso: “(...) solo le es dable a las partes convenir el cuantun de lo que representa el derecho a cobrar ese porcentaje o las propinas que recibe el trabajador por parte de los clientes, por lo que en criterio de esta Alzada no es posible incluir dentro de ese pacto en forma global el salario del trabajador, en violación de las normas sobre salario mínimo y adicionar a ese pretendido salario el porcentaje por el servicio y el monto de las propinas, por cuanto efectivamente estos montos representan un aporte que hace un tercero, que no son obligatorios y no el patrono”. Igualmente, el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por sentencia del asunto AP21-R-2005-001005), sobre el punto en cuestión, expuso: “…En el segundo caso, cuando parte de los salarios que se integran para el pago de prestaciones sociales son pagados por un tercero, la situación se complica, porque esta parte del salario, constituido por porcentajes sobre el consumo o por propinas, a pesar de considerarse salario para el cálculo de prestaciones sociales, no son pagados por el patrono. Establece el artículo 134 de la Ley Orgánica del trabajo: “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. (...)” Como puede deducirse de la norma, estos conceptos que puede recibir el trabajador de parte de los clientes -no del patrono- están sometidos a la aceptación del consumidor. Hay lugares -los menos- en que no se cobra el porcentaje de consumo a los clientes y hay clientes -los menos- que no practican dar propinas. El hecho de que el legislador haya expresamente señalado que lo recibido por el trabajador de parte de los clientes se tomará como salario para el cálculo de los derechos que corresponden al trabajador, no puede interpretarse como un pago que hace el patrono. Es simplemente un ingreso que obtiene el trabajador, que no lo paga el patrono, pero que se integra al salario para los efectos de los cálculos de los derechos laborales (prestaciones sociales, utilidades, preaviso, vacaciones). Si el legislador no hubiese hecho esa advertencia, no sería fácil computar ese ingreso al salario del trabajador, porque, sencillamente, no lo paga el empleador, por esto la importancia de la norma. De lo expuesto fácil resulta concluir que en los casos de los trabajadores que prestan servicios en los locales a que alude la norma copiada parcialmente supra, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo en el monto que paga el consumidor estaríamos frente a la situación de que un patrono utiliza a un trabajador, recibe el provecho de su esfuerzo y de su patrimonio no paga salario, lo cual es a todas luces contrario al principio que orienta una relación de trabajo: uno presta un servicio y el que recibe el servicio paga una remuneración. No es posible tampoco, por vía de contratación colectiva, modificar la obligación del patrono de pagar de su peculio el salario, porque ello atenta contra la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Cualquier convenio en este sentido -incluir el salario mínimo en los recibido por el trabajador en concepto de porcentaje y propina pagados por los clientes- no puede tener asidero jurídico; tampoco es de justicia, que un patrono tenga un trabajador al cual no paga salario. …(sig)… …EL Convenio N° 95 adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, suscrito por Venezuela, establece: “Artículo 1.- A los efectos del presente Convenio, el término [salario] significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por le trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por los servicios que haya prestado o deba prestar” (subrayado del Tribunal Superior) El salario, entonces, lo paga el patrono y si el salario mínimo está incluido dentro de la categoría de salario, el pago del salario mínimo corresponde al empleador, sólo que se incluye en el pago del salario que hace el patrono. Si el pago del salario no alcanza el monto del salario mínimo, debe completarse por el patrono lo que falte para cubrir el monto del salario mínimo, o dicho en otros términos, el salario mínimo lo paga el patrono si en el salario que entrega a su trabajador no excede de aquel. En una relación de trabajo el patrono no puede pagar a un trabajador un remuneración menor a la establecida como salario mínimo; pero como en el presente caso la demandada no le paga salario a los demandantes -éstos reciben sus ingresos de lo que pagan los clientes- el patrono está obligado a pagarle un salario, que al no estar pactado, tendrá que circunscribirse al monto del salario mínimo para cada período, lo que impone revocar la sentencia apelada, que consideró que con el ingreso recibido por los actores de parte de los clientes estaba cubierta la obligación del patrono de pagar al menos el salario mínimo. Así se decide…” Así tenemos, que la propia Sala Social en Sentencia N° 1438 de fecha 1° de octubre de 2009, en el caso DESARROLLOS HOTELCO, C.A., precisó que los montos percibidos por los trabajadores que prestan servicios en estos locales, en los que se cobra a los clientes un porcentaje sobre el consumo y que pueden recibir del consumidor una propina, no provienen del empleador, no los paga el patrono, por lo que en su criterio no pueden solaparse o sobreponerse al salario mínimo. Veamos: “…La Sala para decidir observa: En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle. De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata. Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas. De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió. Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo. En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo. Así las cosas, resulta obvio que el Juez de la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo al incluir, a los fines de alcanzar el límite mínimo, percepciones salariales que no reúnen las características de certeza, seguridad y correspondencia. Además, lo establecido por la Alzada es insostenible, en efecto, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo con el monto que paga el consumidor, estaríamos aceptando que un patrono utilice a un trabajador, reciba el provecho de su esfuerzo y no pague a costa de su patrimonio el salario, pues aunque el porcentaje pagado por los clientes es percibido por el empleador, el mismo no se integra al patrimonio de éste, esa percepción la hace sólo a los fines de su distribución entre los trabajadores de acuerdo con el sistema de puntos acordado a tales fines…” En consecuencia, en base a los argumentos expuestos por esta juzgadora, tanto en las decisiones propias de esta alzada en casos similares, como en el criterio jurisprudencial citado, en el presente caso la demandada no ha cumplido con tal obligación y en consecuencia se decreta la procedencia de la denuncia planteada por el accionante en el punto quinto de su apelación. Así se decide.- En lo que respecta al concepto de propina, no se encuentra en controversia el hecho de que la misma forma parte del salario devengado por el ex trabajador accionante, sin embargo, la parte actora alega que la misma no ha sido incluida en el pago de los derechos laborales del demandante, en tanto que la demandada aduce que de los libros consignados en pruebas por la accionada específicamente los libros que han quedado insertos en los cuadernos de recaudos n° 2 y n° 3, así como de los testigos comparecientes a la audiencia de juicio, se ve reflejado el pago de la propina y el 10%. Así las cosas, vista la inobservancia de la juez de la recurrida de la previsión contenida en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, en la audiencia oral celebrada ante este Tribunal en fecha 04 de marzo de 2010 se procedió a fijar un acto conciliatorio en la sede de este Despacho con el objeto de que las partes tasaran el valor de la propina que constituiría formando parte del salario del accionante, lo cual no ha sido posible de conformidad con el acta levantada a tales efectos que ríela al folio 359 de la segunda pieza del expediente. Ahora bien, de tales probanzas esta Juzgadora observa que la demandada sostuvo a lo largo del proceso y en especial en la audiencia de juicio que el renglón que se refleja en los libros como “Tip” es lo que representa el concepto de propinas, aseveración ésta que a criterio de quien decide pudo demostrar con la declaración de los testigos comparecientes a juicio por cuanto el ciudadano Antonio Morales, indicó que firmaban un libro en conformidad con lo recibido por concepto de 10% y propinas y tal aseveración también la corrobora el ciudadano Manuel de Gama, capitán de mesoneros y mesonero, respectivamente, en tanto que la declaración del ciudadano Rafael Narvaez, en lo que respecta a este hecho es referencial, debido a que la demandada (y los dos testigos antes mencionados) afirmaron que los libros eran llevados por los capitanes y mesoneros de la demandada, es decir, eran ellos quienes efectuaban tales controles por lo que el último de los nombrados mal puede tener conocimiento directo de tal hecho. Por otra parte, tenemos que el testigo traído a juicio por la parte actora contestó evasivamente la repregunta formulada por la demandada relativa a ¿qué significaba el término tip que aparecía en los libros que firmaba, limitándose sólo a indicar “…aparte del 10% no creo, lo que firmamos es lo que da el %...”. Por ello, esta Sentenciadora concluye que, DE CONFORMIDAD CON EL PRIMER APARTE DEL ARTÍCULO 134 DE LA Ley Orgánica del Trabajo el “…valor que para él representa el derecho a percibirlas…”, es decir, la propina, lo constituyen los montos que aparece reflejado en los libros consignados en los cuadernos de recaudos 2 y 3. Ahora bien, mal puede dejar de pasar por alto esta Sentenciadora el señalamiento efectuado por la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, relativa a que los libros antes analizados parten desde el día 02 de julio de 1999 y la relación de trabajo inició el día 28 de noviembre de 1997, por ello, considera esta Juzgadora que en base a un principio de equidad, el valor de la propina que integrará el salario diario desde el 28/11/1997 hasta el 02/07/1999 será lo devengado por el actor en esta última fecha. Vistos los señalamientos que anteceden esta Alzada observa que el primero y quinto punto de la apelación relativo a la inclusión de la propina como parte del salario y la inobservancia de la a quo de las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo es declarada su procedencia en tanto que el décimo punto dirigido a la valoración del testigo traído ajuicio por la parte actora se declara improcedente y los puntos cuarto y sexto, son declarados procedentes por el reconocimiento expreso de la demandada (bono nocturno) y la confesión en que incurrió la parte demandada respecto al pago de los salarios mínimos. Así se establece.- Pasando de seguidas a resolver el punto noveno de la apelación de la parte actora, relativo a la improcedencia decretada por la a quo de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y efectuadas las consideraciones que anteceden respecto de la carga de la prueba; tenemos que a criterio de quien decide, la parte actora no logró demostrar el presunto acuerdo patrono trabajador relativo a los días libres o de vacaciones que tomaban por turnos los meses de diciembre (incluso ni siquiera el testigo fue interrogado al respecto) y además en la audiencia celebrada ante este Juzgado Superior el propio actor y de manera voluntaria confesó haberse ausentado los días 24, 25 y 31 de diciembre de 2008 y el 01 de enero de 2009, contradiciendo incluso su propio escrito libelar en el que asevera no haber laborado 24, 25, 27, 28 y 31 de diciembre de 2008 y 01 de enero de 2009; sin embargo, tal y como se indicó al no haber podido demostrar su aseveración relativa al convenio en cuestión y siendo que la demandada aportó elementos de convicción tendientes a demostrar las faltas injustificadas del accionante, las cuales incluso por la misma confesión del actor han quedado reconocidas, esta Sentenciadora debe declarar sin lugar este aspectote la apelación de la parte actora y confirmar la improcedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.- En lo que respecta a la incidencia que genera la parte variable del salario en el pago de los domingos y feriados, observa quien decide que la parte actora reclama la incidencia salarial que genera el no reconocimiento de la parte del salario variable (10% y propinas), punto éste que la demandada se limita a indicar haber efectuado el correcto pago de los domingos y feriados por cuanto cuando los laboró lo trabajó. La parte actora establece que el no pago de la parte variable del salario de conformidad con el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, que en su ultima parte señala que dicho pago debe abarcar los días de descansos convencionales, así como los feriados que establezca la Ley, por lo que indefectiblemente existe una incidencia en el salario por cuanto el pago de la parte básica (que en el presente caso, tal y como se indicó lo constituye el salario mínimo nacional), como salario fijo mensual, se entiende que están incluidos el pago de los días feriados y de descanso, más no el pago de la parte variable del salario, diferencia ésta que se calcularán en base al ingreso variable mensual (10% y propinas), siendo que mes a mes era que se causaban, se sacará el promedio mensual, y ese será el promedio para calcular el pago de la incidencia de la parte variable del salario y el pago de los domingos y feriados, para lo que será ordenada una experticia complementaria del fallo y cuyos parámetros serán explanados en la sentencia documental en un capítulo al respecto, haciendo procedente en derecho el tercer aspecto de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.- Pasando a dilucidar el segundo, séptimo y octavo, relativos a mal cálculo de vacaciones y utilidades por cuanto no se tomó en cuenta que al tener un salario variable los mismos deben calcularse tomando el promedio de los últimos doce meses a cuando nace el derecho; y además denuncia el que la a quo concluya la improcedencia de la diferencia por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades basándose en una jurisprudencia que no aplica al caso concreto en tanto que el punto octavo está dirigido a la procedencia o no de los diferenciales por concepto de bono vacacional, tal y como se indicó previamente. Observa esta Sentenciadora que, efectivamente de conformidad con las previsiones del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo “El salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. En caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación”, por lo que en aplicación de la disposición que antecede se declara procedente el segundo aspecto de la apelación de la parte actora. En cuanto al séptimo punto de apelación, efectivamente tenemos que de la revisión de la recurrida, específicamente al folio 229 la a quo declara la improcedencia de los conceptos de utilidades, vacaciones entre otros indicando “…En cuanto a lo demandada por los conceptos de: Diferencia vacaciones periodo 97/98; Diferencia vacaciones periodo; Diferencia vacaciones periodo 99/00; Diferencia vacaciones periodo 00/01; Diferencia vacaciones periodo 01/02; Diferencia vacaciones periodo 02/03; Diferencia vacaciones periodo 03/04; Diferencia Vacacional periodo 04/05; Diferencia Vacacional periodo 05/06; Diferencia Vacaciones periodo 06/07; 15) Diferencia vacaciones periodo 07/08; Diferencia Bono Vacacional periodo 97/98; Diferencia Bono Vacacional periodo 98/99; Diferencia Bono Vacacional periodo 99/00; Diferencia Bono Vacacional periodo 00/01; Diferencia Bono Vacacional periodo 01/02; Diferencia Bono Vacacional periodo 02/03; Diferencia Bono Vacacional periodo 03/04; Diferencia Bono Vacacional periodo 04/05; Diferencia Bono Vacacional periodo 05/06; Diferencia Bono Vacacional periodo 06/07; Diferencia Bono Vacacional periodo 07/80; Diferencia de Utilidades Fraccionadas año 1997; Diferencia Utilidades año 1998; Diferencia Utilidades año 1999; Diferencia Utilidades año 2000; Diferencia Utilidades año 2001; Diferencia Utilidades año 2002; Diferencia Utilidades año 2003; Diferencia Utilidades año 2004; Diferencia Utilidades año 2005; Diferencia Utilidades año 2006; Diferencia Utilidades año 2007; Diferencia Utilidades año 2008; Descanso y Feriados no pagados; Diferencia de Salario Mínimo Nacional, se consideran indebidos, por cuanto conforme al criterio jurisprudencial antes citados, la demandada con sus medios de pruebas, logró probar que canceló efectivamente al actor estos conceptos de forma efectiva, y en cada periodo vencido, por lo que mal puede el actor pretender que se le vuelvan a cancelar, si los mismos fueron cumplidos de manera asertiva por la demandada cuando se generaron, por tal razón se determinan improcedente los conceptos en estudio…”, es decir, basándose en un criterio jurisprudencial que estaba referido a las cargas probatorias, sin efectuar análisis alguno de la improcedencia decretada, por lo que incluso, vistos sus señalamientos no dejó de sorprenderse esta Alzada que ordenara un recalculo de la prestación de antigüedad y sus intereses si previamente había declarado improcedente todas las incidencias salariales reclamadas por el accionante, motivo por los cuales no sólo se debe declara con lugar la denuncia objeto del presente pronunciamiento, sino además quien decide efectúa un llamado de atención a la juez de instancia a fin de que en futuras oportunidades, fundamente de mara clara y en concordancia con jurisprudencia análoga al caso concreto, sus decisiones. Así se decide.- Como último aspecto a dilucidar se encuentra el punto octavo de la apelación de la parte actora relativo al señalamiento efectuado por la a quo en la decisión recurrida relativo a que constituía un hecho nuevo el demandar diferencias por conceptote bono vacacionar, indicando el recurrente que tal concepto había sido discutido en juicio y de conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica del Trabajo es procedente en derecho. Ahora bien, de la revisión efectuada al escrito libelar tenemos que no sólo fue demandado el concepto en cuestión el cual incluso se refleja en el cuadro resumen cursante al folio 44 de la primera pieza del expediente, sino que tal y como será explanado en el capítulo relativo a los parámetros de la condena y la experticia complementaria del fallo, el mismo será objeto de recalculo debido a la procedencia de las incidencias salariales antes decretadas. Así se decide.- DE LOS PARÁMETROS DE LA CONDENA Y DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO Se efectúa el presente capítulo a los fines de facilitar la labor del juez ejecutor al momento de dar cumplimiento ala decisión proferida por este Tribunal Superior, así como de los aspectos que han quedado firmes de la sentencia de instancia. Ahora bien, tal y como ha quedado establecido en la presente decisión documental, tenemos que el ex trabajador reclamante devengaba un salario mixto compuesto de una parte fija y una parte variable (compuesta por el 10% de consumo y las propinas), la cual se encuentra reflejada en los libros de control insertos en los cuadernos de recaudos número 2 y 3, por lo que para el cálculo de tal salario se ordena experticia complementaria del fallo a fin de que el experto que a tales fines resulte designado proceda a la sumatoria de ambos conceptos (10%y propinas), tomando en cuenta que en los libros en comento el concepto de propinas se encuentra reflejado con el denominado “tip”; igualmente, en virtud de que no consta en autos el monto de tales conceptos entre el período comprendido entre el 28/11/1997 y el 01/07/1999, el experto tomará en cuenta que el valor de los mismos corresponde al día 02/07/1999, siendo esto lo más equitativo para el accionante. Igualmente, a fin de verificar la parte fija del salario (constituida por el salario mínimo pautado por el ejecutivo nacional) el experto deberá verificar los recibos de pago cursantes en autos (folios 73 a l85 de la primera pieza del expediente y el cuaderno de recaudos n° 1) con el objeto de descontar el monto reflejado en los mismos al salario mínimo correspondiente a cada año por cuanto la diferencia que resulte de tal operación aritmética deberá ser pagada por la demandada por concepto de diferencia de salarios dejados de percibir. Una vez determinado el salario mixto del ex trabajador demandante, el experto que resulte designado deberá adicionar el recargo por concepto de bono nocturno (de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo), el cual forma parte del salario normal del actor, reconocido por la demandada en el período comprendido entre el 28/11/1997 hasta diciembre de 2006. Igualmente, deberá calcular el experto el impacto de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, todo de conformidad con las previsiones del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, incremento éste que igualmente forma parte del salario normal del actor, es decir, deberá el experto calcularlo tanto como concepto (el cual no le ha sido nunca pagado al ciudadano demandante) así como su incidencia en el salario normal del mismo. Determinado el salario normal del accionante, el experto que resulte designado deberá calcular el salario integral de éste (tomando en cuenta que la demandada pagaba el bono vacacional de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y una participación en los beneficios de 45 días, a los fines del pago de los conceptos previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (inclusive en su parágrafo primero), debiendo tomar en consideración que se causan 5 días por cada mes de servicio prestado y contados a partir del tercer mes de prestación de servicio, es decir, desde el 28/02/1998 hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, el día 02/01/2009; ahora bien, una vez determinado el monto total por el concepto antes indicado, el experto deberá efectuar los descuentos provenientes de los anticipos de prestaciones sociales recibidos por el actor y reconocidos por este a lo largo del presente juicio y los cuales se desprenden de las documentales cursantes en el cuaderno de recaudos n° 4 específicamente a los folios 44 al 54, así como del fideicomiso aperturado en el banco de Venezuela y cuya prueba de informes riela a los folios 247 al 265 de la primera pieza del expediente. Ahora bien, vista la diferencia salarial decretadas, así como la incidencia de bono nocturno reconocida por la demandada y la declaratoria de la incidencia que deviene de la parte variable del salario de conformidad con las previsiones del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la demandada al pago por concepto de diferencias de vacaciones, bono vacacional y utilidades, causadas durante todo el decurso de la relación de trabajo (28/11/1997 al 02/01/2009), cuya base de cálculo es el salario normal devengado; por lo que para su cálculo, se ordena experticia complementaria del fallo con el objeto de que el experto que resulte designado proceda a calcular los mismos, debiendo tomar en cuenta para el cálculo del concepto de vacaciones el salario promedio devengado en los últimos doce meses al día en que le nace el derecho a la vacación (artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo en su único aparte). Así mismo, una vez cuantificados tales conceptos, el experto deberá descontar lo percibido durante el decurso de la relación de trabajo por los mismos, cuyos montos se verifican de las documentales cursantes en el cuaderno de recaudos n° 4, específicamente en los folios 03 al 26. Así se decide.- Se condena igualmente a l parte demandada al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, reordena su pago desde la vigencia de la relación de trabajo (28/11/1997 hasta 02/01/2009) sobre la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida en el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (debiendo efectuar los descuentos derivados del fideicomiso cursante en autos). Además se condena al pago de la corrección monetaria desde la fecha de la notificación del demandado hasta que la sentencia quede definitivamente firme excluyendo del cálculo el tiempo en que la causa haya estado paralizada por causas no imputables al demandado, ello en atención a la sentencia de fecha 11-11-2008 dictada por la Sala de Casación Social en el caso José Surita contra Madiffassi & Cía. Ponente: Luís Eduardo Franceschi. Por último, se ordena el pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales, a partir de la fecha de terminación de la relación labora (02/01/2009)l hasta la ejecución del presente fallo y en caso que no hubiese cumplimiento voluntario del fallo, se aplica lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- -VII- DISPOSITIVA Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2010, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano MANUEL MOLINA en contra de la empresa HOTEL COLISEO C.A., en consecuencia, se condena a ésta última al pago de los conceptos indicados en el capítulo relativo a la condena y la experticia complementaria del fallo. TERCERO: Se MODIFICA el fallo apelado. Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas. Se ordena participar a la Juez Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. Se ordena librar oficio al departamento de Técnicos Audiovisuales de ese Circuito Judicial del Trabajo a fin de remitir la reproducción audiovisual de la audiencia oral celebrada en juicio (constante de 2 discos compactos). PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Tres (03) días del mes de mayo de 2010. DIOS Y FEDERACIÓN DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN. LA JUEZ TITULAR EL SECRETARIO NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. EL SECRETARIO Exp. AP21-R-2010-000049 FIHL/KLA