TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
y Nacional de Adopción Internacional
Juez Unipersonal XIV
Caracas, 12 de Mayo de 2010
200º y 151°

ASUNTO: AP51-S-2010-005190
SOLICITANTE: NORKYS VICTORIA ALAYON MARTINEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.411.035.
NIÑA: (Se omite su identificación conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) debidamente asistida por la Abogado MAYRA ALEJANDRA PASCUAL GUZMAN, en su carácter de Defensora Pública Primera (1°) de Protección del Niño, Niña y del Adolescente.
MOTIVO: AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA VIAJAR.

I
En fecha 26 de marzo de 2010, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, escrito presentado por la ciudadana NORKYS VICTORIA ALAYON MARTINEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.411.035, quien actúa en representación de su hija XXXX debidamente asistida por la Abogado MAYRA ALEJANDRA PASCUAL GUZMAN, en su carácter de Defensora Pública Primera (1°) de Protección del Niño, Niña y del Adolescente mediante el cual solicitan Autorización Judicial para Viajar a Frankfurt, Alemania con escala en Ljubljana, Eslovenia.
En fecha 07 de Abril de 2010, se admitió la presente solicitud de Autorización Judicial para Viajar, se acordó librar boleta de notificación al ciudadano JORGE ENRIQUE BRAVO GONZALEZ y al Fiscal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.
En fecha 15 de abril de 2010, el alguacil adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación (U.A.C) consignó boleta de citación debidamente firmada en fecha 13 de abril del año en curso.
En fecha 16 de abril del año en curso, se dicto auto en el cual se dejó constancia que comenzarían a correr los lapsos de ley.
En fecha 22 de abril, se levantó acta dejando constancia de la comparecencia y lo señalado por el ciudadano JORGE ENRIQUE BRAVO GONZALEZ, el cual es del siguiente tenor: “Me opongo al viaje de mi hija XXXX…”
En fecha 23 de abril del presente año, se dictó auto en el cual se le concedieron al progenitor de la niña cinco (05) días de despacho a los fines de que expusiera los hechos en que basa su oposición de otorgar el permiso de viaje de su hija.
En fecha 30 de abril de 2010, se levantó acta dejando constancia que el ciudadano JORGE ENRIQUE BRAVO GONZALEZ no compareció a exponer los alegatos de la oposición.
II
Conoce esta Juez Unipersonal XIV de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, de la presente solicitud de AUTORIZACION JUDICIAL PARA VIAJAR, estando en la oportunidad para decidir, observa:
PRIMERO: Alega la solicitante que tiene planificado viajar con su hija con el objeto de resolver asuntos referentes a la nacionalidad de su otro hijo quien cuenta con nueve (09) meses de edad y cuyo padre es natural de Eslovenia, teniendo pautado como fecha de salida para dicho viaje, el día 21 de abril de 2010, sin embargo, el padre de su hija XXXX se opone a dicho viaje sin argumentación alguna.

SEGUNDO: Junto con el escrito de solicitud fueron consignados los siguientes documentos: Copia certificada del acta de nacimiento de la niña XXXX, asentada bajo el Nro. 2003 de los libros llevados por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San Bernardino del Municipio Libertador, quien actualmente cuenta con seis (06) años de edad (folio 06). Del cual se verifica el vínculo de filiación existente entre los ciudadanos NORKYS VICTORIA ALAYON MARTINEZ y JORGE ENRIQUE BRAVO GONZALEZ con respecto a la niña de autos; la cual posee pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.
Ticket electrónico a nombre de la niña de autos, documentos que en principio esta juzgadora debería desechar por no cumplir con la tarifa legal para su apreciación de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de ser documentos privados emanados de terceros que debieron ser ratificados en juicio mediante la prueba testimonial; sin embargo, considera quien decide que en aplicación de la sana crítica deben dársele valor probatorio en virtud de ser éstos los documentos en los cuales se fundamenta el presente asunto y así está aceptado por ambas partes, es decir, no está duda que la madre de la niña SABRINA BRAVO adquirió los boletos con los cuales pretende viajar fuera del país con ésta, lo cual esta Juzgadora da por cierto. Y así se establece. (Folios 10)
Copia simple del pasaporte de la niña XXXX, al mismo se le otorga valor probatorio por tratarse de documento emitido por la autoridad administrativa con funciones para ello, y así se establece.
IV
MOTIVACIÓN
Los artículos 39 y 63 de la Ley especial que rige la materia, establecen:
Artículo 39. Derecho a la libertad de tránsito. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a la libertad de tránsito, sin más restricciones que las establecidas en la ley y las derivadas de las facultades legales que corresponden a su padre, madre, representantes o responsables…

Artículo 63. Derecho al descanso, recreación, esparcimiento, deporte y juego. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al descanso, recreación, esparcimiento, deporte y juego…

Si bien es cierto que la normativa antes transcrita establece el derecho de los niños, niñas y adolescentes a la recreación y esparcimiento, así como al libre tránsito éstos derechos se encuentran limitados por el ejercicio de la Patria Potestad que es ejercido por sus padres.
De igual manera, establecen los artículos 349, 350, 359, 392 y 393 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes:
Artículo 349. Titularidad y ejercicio de la Patria Potestad. La Patria Potestad sobre los hijos e hijas comunes habidos durante el matrimonio y uniones estables de hecho que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley, corresponde al padre y a la madre y la misma se ejerce de manera conjunta, fundamentalmente en interés y beneficio de los hijos e hijas. En caso de desacuerdo respecto a lo que exige el interés de los hijos e hijas, el padre y la madre deben guiarse por la práctica que les haya servido para resolver situaciones parecidas. Si tal práctica no existe o hubiese dudas sobre su existencia, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente puede acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.

Artículo 350. Titularidad fuera del matrimonio y de las uniones estables de hecho. En los casos de hijas e hijos comunes habidos fuera del matrimonio o de las uniones estables de hecho que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley, la Patria Potestad corresponde y la ejercen conjuntamente el padre y la madre.
Cuando el padre y la madre ejerzan de manera conjunta la Patria Potestad, los desacuerdos respecto de los hijos e hijas se resolverán conforme con lo previsto en el artículo anterior.

Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza. El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de jercer la responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.

Artículo 392. Viajes fuera del país. Los niños, niñas y adolescentes pueden viajar fuera del país, acompañados por ambos padres o por uno sólo de ellos, pero con autorización del otro expedida en documento autenticado, o cuando tienen un solo representante legal y viajen en compañía de éste.
En caso de viajar solos o con terceras personas, requieren autorización de quienes ejerzan su representación, expedida en documento autenticado o por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Artículo 393. Intervención judicial. En caso que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, el padre o madre que autorice el viaje, o el hijo o hija si es adolescente, puede acudir ante el juez o jueza y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior.

En los casos en que los padres se encuentren separados y uno de ellos mantiene la custodia de los hijos, siempre y cuando ambos ejerzan la Patria Potestad, es menester que todo lo relacionado con ellos sea dilucidado a través del diálogo efectivo, el respeto mutuo y el consenso, visto desde la perspectiva de decidir lo que es mejor para sus hijos, sí y sólo sí ese diálogo fracasa y no es posible lograr acuerdos, es cuando está planteado acudir a la vía jurisdiccional, más si se trata de casos como el presente, pues así expresamente lo establece la Ley, en cuyo caso es el Juez quien tiene la potestad legal de decidir el asunto de que se trate.
En el presente caso, la solicitante señala que se trata de un viaje por diligencias personales de su segundo hijo, sin embargo, se evidencia de actas que el padre de la niña se opuso DE MANERA ROTUNDA al mismo, por lo que quien aquí decide considera necesario citar las sentencias de carácter vinculante emitidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la primera con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 25 de julio de 2005, expediente N° 04-1946, (caso CERVINI VILLEGAS), en la cual se estipula:
….
Corresponde a las autoridades administrativas exigir el cumplimiento de los requisitos de los artículos 391 y 392 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, e impedir el viaje en Venezuela o al exterior, si no existen las autorizaciones legales.
Lo anterior funciona, en el caso de que ambos padres, o quien tiene la representación legal, están de acuerdo con el viaje, motivo por el cual lo autorizan.
La situación varía cuando hay desacuerdo entre las personas llamadas a dar el consentimiento, o cuando una de ellas lo niegue, caso en que la autorización debe darla el juez, a fin de que éste, previa petición del niño o del adolescente si fuere el caso, o del padre que autorice el viaje, decida lo que convenga al interés superior de aquellos según el caso.
Esta decisión debe ser tomada, con base en los artículos 75 y 76 Constitucionales que marcan las pautas del interés superior del menor, y que no sólo otorgan derechos a los menores, sino deberes irrenunciables a los padres.
En estos casos de oposición a la autorización donde hay que acudir ante el juez a fin de que éste decida lo que convenga, el juez menoril para tomar la decisión, debe hacerlo oyendo a los padres y al menor, ponderando la necesidad y utilidad del viaje, la posibilidad de que el menor no sea desarraigado de su familia, ni que sea desnacionalizado al separarlo física e intelectualmente del país donde habita su familia o parte de ella; razones por las cuales al juez debe probársele de cuál es la verdadera situación del menor viajero, de su regreso a la esfera del otro padre, de la posibilidad de cumplimiento de los deberes establecidos en el artículo 76 constitucional; y el juez puede exigir pruebas a los padres, indagar las condiciones de vida en el exterior tanto del niño como del padre que viaja con él, si fuere el caso, la condición legal de los viajeros si fuera para otros países, la dirección donde se encontrará el menor, así como el medio de comunicación con el padre, y todo lo que le permita formarse una idea cabal a fin de que se cumplan los artículos 75 y 76 constitucionales, tal como examinar visas, documentos, etc.
Siendo de advertir que el juez puede imponer condiciones para el viaje, garantizarle al padre que queda en el país la accesibilidad al hijo, las facilidades para comunicarse con él, y que su incumplimiento puede entenderse como traslado o retención ilícita del menor a tenor de lo establecido en el artículo 3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.
No explica el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente cuál es la naturaleza del proceso para la toma de la autorización, ni indica nada que permita considerar tal procedimiento como de jurisdicción contenciosa o voluntaria.
…
…
Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada. No debe confundir el que el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señale como comienzo del proceso el que el accionante “exponga la situación”, ni que el fallo que se dicte no tenga casación a tenor de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.
A juicio de la Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda.
Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como la señala el artículo 363 de esa ley “debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título” (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda).
En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje.
Dado a que con esta interpretación se resuelve incluso lo de la esencia del proceso de autorización, lo que con anterioridad no se había hecho, esta interpretación vinculante surtirá efectos desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela hacia delante, y no con relación a las autorizaciones que tuvieron lugar antes de esa fecha. Sin embargo, las autorizaciones anteriores con carácter indefinido, deberán ser renovadas conforme a lo expuesto en este fallo. (Subrayado y negritas de esta Sala de Juicio).
Debe la Sala puntualizar que el presente asunto planteado por la ciudadana NORKYS VICTORIA ALAYON MARTINEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.411.034, quien actúa en representación de su hija XXXX contentivo de un viaje, establecido en el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el fondo es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, es decir, es un asunto totalmente contencioso, especialmente luego la oposición del progenitor de la niña.
Continuando con las sentencias Vinculantes en referencia, la segunda de éstas, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 20 de marzo de 2006, expediente N° 04-1951, (caso CERVINI VILLEGAS), en la cual se indica:
…Deber que sólo se puede lograr de manera eficaz cuando existe acuerdo entre ambos progenitores. Sin embargo, puede ocurrir que ello no siempre sea así, motivo por el cual la ley especial que desarrolla los postulados constitucionales en esta materia procura en interés del niño lograr una solución justa a situaciones que, con el transcurso del tiempo y los avances y cambios de la sociedad, se presentan con más continuidad.
Un ejemplo de esto lo sería el caso de que uno de los padres esté en desacuerdo con que el menor viaje con su otro progenitor, más aún cuando los padres no viven juntos por estar separados o divorciados, tal condición puede tener cierta implicación en el desacuerdo respecto al establecimiento de su residencia (…) y como se apuntó en la sentencia N° 1953 no se trata de simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos de contenido en la guarda, sino que se contrae a una modificación en la misma, la cual debe ser dilucidada conforme a lo previsto en el artículo 363 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Ahora bien, en el supuesto específico donde se va a establecer la residencia del niño, para sus padres debe ser una prioridad la existencia de un acuerdo mutuo en el establecimiento de dicha residencia, pues ello incidirá en el buen desarrollo emocional, físico y social del niño.
… la circunstancia de que el lugar de residencia del niño, involucra una serie de derechos inherentes a su desarrollo integral como lo son: el derecho a la educación, el derecho a ser criado por su familia de origen, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, y con sus otros parientes: abuelos, primos, etc; derecho al ambiente, derechos culturales, así como también crearle el sentido de pertenencia, de amor a la patria conforme con su nacionalidad…

De las sentencias anteriormente señaladas y visto su carácter vinculante, deduce esta Juzgadora que el presente asunto debe cerrarse e iniciarse un juicio autónomo por el procedimiento de responsabilidad de crianza, específicamente de custodia, dado que las referidas sentencias dan margen a una interpretación distinta a lo expresamente señalado en ellas, de esta misma manera no especifican en el caso de que se trate de viajes recreacionales o por otros motivos, sino que sólo se debe de tomar en cuenta la oposición del progenitor que debe otorgar la autorización; el cual en este caso en específico el progenitor hizo oposición al viaje.
Considera esta jueza no están dadas las condiciones para autorizar el viaje e ir contra las dos sentencias vinculantes que en nada permiten una interpretación distinta a la que expresamente señalan las mismas, aunado al hecho de que ya transcurrió la fecha pautada para el viaje. Y así se decide.-
Finalmente, no habiendo hasta el momento una nueva interpretación respecto a la materia que aquí se ventila, y la cual permita flexibilizar el criterio existente y visto el carácter vinculante de ambas sentencias, lo que significa que deben de ser de obligatorio cumplimiento para los jueces de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que forzosamente a criterio de quien aquí decide la presente autorización para viajar fuera del país en beneficio de la niña XXXX, no es procedente en derecho. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Por todas las consideraciones anteriores, esta Juez Unipersonal XIV de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 393 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, declara SIN LUGAR la presente solicitud de AUTORIZACION PARA VIAJAR, a la a Frankfurt, Alemania con escala en Ljubljana, Eslovenia presentada por la ciudadana NORKYS VICTORIA ALAYON MARTINEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.411.035, quien actúa en representación de su hija XXXX debidamente asistida por la Abogado MAYRA ALEJANDRA PASCUAL GUZMAN, en su carácter de Defensora Pública Primera (1°) de Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Se acuerda expedir copia certificada de la presente decisión, conforme a lo establecido en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil, una vez sean consignados los fotostatos necesarios. ASI SE DECLARA.
REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE
Dada, Firmada y Sellada en el Despacho de la Juez Unipersonal XIV de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los doce (12) días del mes de Mayo del año Dos Mil Diez (209. Años 200° y 151°.
LA JUEZA,
EL SECRETARIO,
ABG. YAQUELINE LANDAETA VILERA
ABG. CARLOS ANDRÉS FONSECA

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, previo el anuncio de ley.

EL SECRETARIO,

ABG. CARLOS ANDRÉS FONSECA

AP51-S-2010-005190
YLV/CAF/MARJORIE
AUTORIZACION PARA VIAJAR