TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 06188.

Mediante escrito presentado en fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil nueve (2009), ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Juzgado en fecha veinte (20) de marzo de dos mil nueve (2009), los abogados ANTONIO OSORIO TRÍAS, OSCAR IVAN SILVA y ALEJANDRO REYES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 26.928, 24.980 y 43.703, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano NEGAR JOSE GRANADO, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra LA ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.

En fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009), este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha seis (06) de abril del año dos mil nueve (2009), se ordenó emplazar al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, para que procediera a dar contestación a la presente querella, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso, así como, la notificación del Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010), la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por el accionante, pasa de seguida este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, en tal virtud observa que el objeto de la presente querella es el ajuste de la jubilación del ciudadano NEGAR JOSE GRANADO, con la inclusión del 35% adicional correspondiente a la jornada nocturna, así como la inclusión de siete meses de aumento salarial del 30%, de conformidad a lo establecido en el Decreto Presidencial de mayo del año 2008.

A tal efecto comienza señalando la representación judicial del querellante, que el mismo es profesional de Bioanálisis, con cargo de Bionalista II, en el hospital “Dr. Leopoldo Manrique Terrero”, adscrito a la Alcaldía del Distrito Metropolitano, prestando sus servicios profesionales en jornada de trabajo nocturno, desde el 01 de marzo de 1974 hasta el 31 de octubre de 2008, vale decir, treinta y cuatro años (34) años y ocho meses.

Alega, que ingresó en fecha 01 de marzo de 1974 a la extinta Gobernación del extinto Distrito Federal a prestar sus servicios profesionales como Bioanalista I, en jornada nocturna, realizando guardias por rotación cada seis (6) días en horario comprendido de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., de lunes a viernes, sábados, domingos y días feriados guardias de 24, de conformidad a lo estipulado en el Capítulo cláusula “Definiciones” del Convenio de Trabajo suscrito entre la Gobernación del Distrito Federal y el Colegio de Bioanalista del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 16 de febrero de 1993.

Señala la representación judicial del querellante, que en fecha 15 de diciembre de 1999, se aprobó la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, creándose el Distrito Metropolitano de Caracas, el cual se encuentra adscrito entre otros, los servicios de salud de la extinta Gobernación del Distrito Federal, asumiendo así la Administración y demás consecuencias laborales del personal transferido a la Alcaldía Metropolitana de Caracas.

Igualmente señala, que en fecha 03 de diciembre de 2008, la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, mediante oficio Nº 22942, le fue informado que por decisión del ciudadano Alcalde Metropolitano, según Punto de Cuenta Nº JP-1367-2008, de fecha 16 de octubre de 2008, aprobó concederle el beneficio de jubilación a partir del 1º de noviembre de 2008, según Resolución Nº 013257, de fecha 26 de noviembre de 2008, siéndole notificada de la misma en fecha 23 de diciembre de 2008.

Arguye, el reclamo por exclusión del 35% del salario, por cuanto a su decir, el cálculo pensionario se realizó sobre la base del salario mensual diurno, sin considerar el pago del 35% adicional correspondiente al trabajo en jornada nocturna, de conformidad a lo establecido en la cláusula Nº 8 del Convenio de Trabajo suscrito entre la Gobernación del Distrito Federal y el Colegio de Bioanalista del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 16 de febrero de 1993, mediante la cual se establece la remuneración nocturna, de un 30% al 35% sobre el salario diurno establecido para el Bioanalista II.

Alega, que el ajuste reclamado consiste que al 80% del sueldo promedio estimado por la Alcaldía Mayor es de UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 1.295,10); salario al cual no se le agregó, adicionó o sumó el treinta y cinco por ciento (35%) correspondiente al salario de la jornada nocturna; Asimismo señala, que para el año 2009 el salario mensual como Bioanalista II, en jornada nocturna era la cantidad de DOS MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 2.185,54), salario al cual se le calcula el porcentaje de la pensión DE UN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.748,67), y no como a su decir, equivocadamente le acordó el ciudadano Alcalde Mayor, en la Resolución Nº 013257, de fecha 26 de noviembre de 2008, existiendo a su favor una diferencia pensionaria de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 453,57) mensuales en la pensión de jubilación, por cuanto en el mes de noviembre de 2008, la Alcaldía Metropolitana de Caracas, reconoció con carácter retroactivo a la fecha de su promulgación, el aumento general de sueldos y salarios decretados por el Presidente de la República en mayo de 2008, correspondiendo dicho aumento del 30% a la cantidad de SEISCIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 626,57), el cual equivale al 30% del salario de Bioanalista II de jornada nocturna.

Aduce la representación judicial del querellante, el reclamo por exclusión de siete meses de aumento salarial del 30%, en el cálculo del promedio salarial de los últimos dos años, por cuanto el cálculo de la pensión debió ser de conformidad a 17 meses de salario promedio en base a la cantidad de DOS MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 2.185,54) y 7 meses en base a la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs.2.812,11), cantidad ésta que resulta del aumento del 30%, sumado al salario promedio, retroactivo al mes de mayo de 2008, por lo que a su decir, el cálculo promedio de los últimos 24 meses corresponde a la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.368,28), salario promedio de los últimos dos (2) años, lo que al aplicar el 80% arroja la cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.894,63), cantidad a la cual debe ajustársele la pensión de jubilación mensual reclamada, existiendo a su decir, una diferencia a su favor por concepto de pensión jubilatoria la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.599,53).

Por último solicita e reajuste de la pensión de jubilación, de la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 1.295,10), a la cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.894,63).

Por su parte, la representación judicial del ente querellado no contestó en tiempo oportuno entendiéndose contradicha la misma. Ahora bien, observa quien decide que cursa inserto a los folios (72 al 76) del expediente, escrito consignado por la sustituta de la Procuraduría General de la República, en la audiencia definitiva de fecha veintidós (22) de abril de 2010, al cual se le dará su justo valor al momento de dictar la motiva del presente fallo.

Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

Ahora bien, en primer lugar, considera ante todo necesario quien decide pasar a realizar las siguientes consideraciones, constituye un hecho público notorio y comunicacional, que durante el devenir del tiempo existió una transición donde el Ministerio del Poder Popular para la Salud hoy Ministerio del Poder popular para la Salud y Protección Social, asumió la transferencia de los establecimientos de atención medica adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, todo según Decreto Presidencial Nº 6.201 de fecha 01 de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.976 de fecha 18 de julio de 2008, surgiendo una especie de sustitución del empleador. En consecuencia, debe entenderse como legitimado pasivo en el presente procedimiento a la República por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Salud hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social.
Ahora bien, a los fines de decidir el fondo del asunto este Juzgado observa que, como anteriormente fue indicado el objeto de la presente querella es el reajuste de la pensión de jubilación del querellante, fundamentando tal pretensión en el supuesto error que incurrió la Administración al no incluir en el cálculo del salario promedio a los fines de la jubilación, los conceptos antes mencionados.
Antes de determinar si dicha pretensión es procedente, es importante señalar, que la jubilación y pensión de los funcionarios públicos forma parte del derecho que tienen las personas a la seguridad social, derecho de carácter constitucional que incluye la protección integral a la ancianidad. Tal cuestión de previsión social, constituye un derecho del funcionario a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y servicios prestados al Estado y que por lo tanto éste está obligado a garantizar, proporcionándoles un ingreso periódico, durante su vejez o incapacidad, tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia, que eleven y aseguren su calidad de vida.
En este sentido, es importante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera que los ancianos merecen una protección especial a los fines de garantizarles su dignidad humana, su autonomía y atención integral, así como los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida, lo que implica un compromiso del Estado de brindarles protección integral, que incluye un sistema de jubilaciones y pensiones acorde con tales fines, por lo cual la propia Constitución estableció que no puede en ningún caso otorgarse una pensión inferior al salario mínimo urbano.
Así pues, conforme lo señala el artículo 7 de la vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, se entiende por sueldo mensual a los efectos del cálculo del monto de la jubilación, lo siguiente:
Artículo 7.- A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de ésta Ley se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o empleo. (Resaltado del Tribunal)

De donde ciertamente, además del sueldo básico para el cálculo del monto a pagar por concepto de jubilación, deben tenerse en consideración aquellas compensaciones que reciba el funcionario bien sea por concepto de “antigüedad” bien sea por concepto de “servicio eficiente”. De allí que, los años y la calidad del servicio constituyen factores que el Legislador ha considerado determinantes a los efectos de fijar la retribución que por concepto de jubilación deben recibir los funcionarios de la Administración Pública.
Aclarado lo anterior, este Sentenciador observa que riela al folio (09) del expediente Resolución Nº 013257, de fecha 26 de noviembre de 2008, mediante la cual se resolvió otorgara a partir del 1º de noviembre de 2008, el beneficio de jubilación al ciudadano NEGAR JOSE GRANADO, por un monto mensual de UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 1.295,10), equivalente al 80% del sueldo promedio devengado en los últimos (24) meses, por lo que a los efectos de verificar si los conceptos reclamados por el hoy querellante debieron o no tenerse en cuenta para el cálculo, debe analizarse la naturaleza de cada uno de los conceptos reclamados en particular y determinarse si están encuadrados los mismos en alguna de las dos categorías señaladas anteriormente, vale decir “antigüedad” y “servicio eficiente”, cuestión que se hace de seguidas:
En cuanto a lo reclamado por el querellante, en el sentido que se tome en consideración para el recálculo solicitado, el bono nocturno observa quien decide, que riela a los folios (11 al 25) del expediente, Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo, celebrado entre el Gobierno del Distrito Federal y el Colegio de Bionalistas del Distrito Federal y Estado Miranda, mediante la cual se establece en su Cláusula Nº 8 lo siguiente: “El “GOBIERNO” conviene en mantener el pago al “BIONALISTA” del Bono Nocturno equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico, por cada hora que trabaje en jornada de trabajo nocturno”
Asimismo, cursa al folio (26) del expediente, Circular Nº 167, de fecha 15 de diciembre de 2005, debidamente suscrita por la Directora General de Recursos Humanos de la Alcaldía Mayor dirigida a todas las dependencias, mediante la cual informó en cuanto al pago por concepto de Bono Nocturno a los Bioanalistas que presten servicio durante la jornada nocturna, lo siguiente: “(…) Se conviene en cancelar a los Profesionales Bionalistas que laboren en la jornada nocturna de manera regular y permanente un bono equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) sobre el sueldo mensual devengado”. Dicho Bono formará parte integrante del salario normal, siendo evidente que incide en todos los beneficios legales y contractuales que deben ser calculados al trabajador (…)”.
En este mismo orden de ideas, observa este Juzgador que obra inserto a los folios (28 al 45) del expediente, recibos de nómina, mediante los cuales se evidencia que al ciudadano NEGAR JOSE GRANADO, percibía entre otros conceptos: sueldo básico; escalafón de bioanalista, prima profesional y bono nocturno.
Igualmente, se observa al folio (27) del expediente, constancia de trabajo a nombre del hoy querellante, mediante la cual se desprende que el mismo percibía como parte integrante del salario normal, un bono nocturno de manera regular y permanente. Por lo que observa quien decide que el beneficio reclamado, nace como consecuencia del reconocimiento de la prestación de servicio durante la jornada nocturna, razón por la cual, es claro que dicho concepto forma parte de los que ordena incluir el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, por cuanto es otorgado en base del principio del “servicio eficiente”, en consecuencia este Juzgado considera procedente su inclusión en el cálculo del salario base a los efectos de determinar el monto de la jubilación, y así se decide.-
En virtud de las razones expuestas, es forzoso para este Sentenciador reconocer que incurrió la Administración en un error en el cálculo del monto a pagar por concepto de jubilación al ciudadano NEGAR JOSE GRANADO, plenamente identificado, al omitir incluir en el salario base del mismo el bono nocturno, circunstancias ésta que produce una afectación directa de la esfera jurídica del mismo, lesionando su derecho a percibir el monto fijado por Ley, y así se decide.-
Por otra parte, en cuanto al reclamo por exclusión de siete meses de aumento salarial del 30%, decretado por el Ejecutivo Nacional con retroactivo al mes de mayo de 2008, alegado por el querellante, observa quien decide, que al ser la pretensión del querellante de índole funcionarial, está sujeta al lapso de caducidad de tres (03) meses a que hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual corre fatalmente y no puede ser interrumpido ni relajado por las partes, pudiendo prosperar únicamente dicho ajuste si el recurrente en tiempo hábil hubiere ejercido la acción judicial correspondiente, y siendo que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto en fecha 16 de marzo de 2009, considera este Juzgador que debe realizarse el reajuste de la pensión de jubilación del hoy querellante desde los tres (03) meses previos a la interposición del recurso que dio origen a las presentes actuaciones, a través de la práctica de una experticia que determine con exactitud el monto de la jubilación del ciudadano NEGAR JOSE GRANADO, en el entendido que sobre los meses anteriores a éste lapso ha operado la caducidad para hacer exigible su reajuste en Sede Jurisdiccional. En este sentido, se entiende que es a partir del 16 de diciembre de 2008, que deberá realizarse el reajuste de la pensión de jubilación del querellante, y así se decide.
Siendo ello así, con la única finalidad de precaver litigios futuros, y para garantizar la seguridad social y la calidad de vida de los jubilados, se exhorta al Órgano querellado, a ajustar la pensión jubilatoria del querellante, cada vez que se produzca un aumento o variación en el salario del cargo del cual fue jubilado, ello en razón al Estado de Derecho reconocido en nuestra Constitución, en su artículo 2, y así se decide.
Por las razones anteriormente expuestas, debe el Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella, y así se declara.

II
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto los abogados ANTONIO OSORIO TRÍAS, OSCAR IVAN SILVA y ALEJANDRO REYES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 26.928, 24.980 y 43.703, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano NEGAR JOSE GRANADO, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, y en consecuencia:

1.- SE ORDENA al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL proceda al recálculo del monto de la jubilación correspondiente al ciudadano NEGAR JOSE GRANADO, titular de la cédula de identidad Nº V-3.343.581, debiendo incluirse en dicho recálculo además del sueldo básico el bono nocturno por las razones expuestas en la motiva del presente fallo.

2.- SE ORDENA de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil la práctica de una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar las cantidades adeudadas y condenadas a pagar, dejándose claro que la diferencia a pagar por concepto de pensión de jubilación a la querellante, debe ser calculada desde el día 16 de diciembre de 2008, hasta la fecha en que se proceda a ejecutar definitivamente la presente decisión.

3.- SE NIEGA: El resto de las peticiones solicitadas de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

4.- SE ORDENA la publicación de la presente decisión en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, al los veintisiete (27) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

DR. ALEJANDRO GÓMEZ
EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las____________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. HERLEY PAREDES
SECRETARIA

Exp. No. 06188.
AG/HP/nico.-