TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 26 de Mayo de 2010
200° y 150°

“VISTOS”, con informes de la parte actora.
I. ACTUACIONES ANTE ESTA ALZADA.-
Suben los autos a esta Superioridad en virtud de la apelación interpuesta el 09.02.2010 (f.61), por el abogado José Alberto Meignen, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., contra la decisión dictada el 02.02.2010 (f.49 AL 54), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar y de Embargo Preventivo peticionadas por la apelante en el juicio que por Cumplimiento de Contrato sigue contra la empresa CONSTRUCCIONES VENCO, C.A. y a los ciudadanos LUIS HUMBERTO GUERRA FLORES, LUÍS JOSÉ GUERRA DEVERA, OMAR RAMÓN GUERRA FLORES y YOBEIRA JOSEFINA MUÑOZ CASTRO.
Cumplida la insaculación legal, correspondió a este Juzgado Superior Primero el conocimiento de la causa (f.65), quien por auto de fecha 03.03.2010 (f.66) recibió el expediente, le dio entrada y tramite de interlocutoria.
En fecha 14.04.2010, la actora SEGUROS PIRÁMIDE, C.A. presentó escrito de Informes con respectivos anexos (f.67 al 104).
Por auto de fecha 10.05.2010 (f.105), esta Alzada, cumplida la sustanciación en segunda instancia, advirtió a las partes que la causa entró en término para dictar sentencia, a partir del 08.05.2010, inclusive.
Esta Alzada estando dentro de la oportunidad para decidir, lo hace con arreglo a los siguientes razonamientos.
II. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.-
Se inició el presente juicio de Cumplimiento de Contrato, mediante demanda interpuesta por la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A. contra la empresa CONSTRUCCIONES VENCO, C.A. y los ciudadanos LUIS HUMBERTO GUERRA FLORES, LUIS JOSÉ GUERRA DEVERA, OMAR RAMÓN GUERRA FLORES y YOBEIRA JOSEFINA MUÑOZ CASTRO, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Admitida la demanda, el juzgado de la causa el 02.02.2010 (f.49 al 54) negó las medidas de prohibición de enajenar y gravar y de embargo preventivo sobre los inmuebles señalados por la parte actora en su escrito libelado.
El 04.02.2010 (f.56 al 59) la parte demandante insistió en el decreto de las medidas solicitadas y en todo caso ofreció fianza principal y solidaria a fin de que se decretase las medidas.
En fecha 09.02.2010 (f.61), el apoderado judicial de la parte actora apeló de la sentencia dictada por el Tribunal de la causa, siendo oída la misma por auto del 18.02.2010 (f.63) y ordenándose la remisión de las actas al Superior.
III. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
a.- Del Tema a decidir.
El tema a decidir en la presente incidencia cautelar, constituye la apelación interpuesta en fecha 09.02.2010 por el apoderado judicial de la parte actora, compañía SEGUROS PIRÁMIDE C.A., contra la decisión de fecha 02.02.2010 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó las medidas de prohibición de enajenar y grava y de embargo preventivo peticionadas por la apelante.
b.- De la nulidad de la sentencia apelada.
Al ser denunciada la nulidad de la sentencia sub apelación, deviene a la Alzada resolver sobre la misma, como un punto previo, y determinar si la decisión proferida por el a quo infracciona los puntos 4º y 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
La parte actora fundamentó su delación en los siguientes términos:
“Es el caso que, el fundamento de la sentencia recurrida para negar el decreto de las medidas cautelares, según el criterio del sentenciador, es que mi representada no demostró el riesgo que quedare ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), lo cual vicia la sentencia recurrida de INMOTIVACIÓN e INCONGRUENCIA y por lo tanto, es NULA, ya que, fueron omitidas por el a quo las obligaciones asumidas por LOS CODEMANDADOS en el Documento Fundamental de la Demanda, vale decir, EL COMPROMISO (…)”
(…) en consecuencia, la sentencia dictada por el a quo en fecha 02 de Febrero de 2.010 es Nula y debe ser revocada, lo que así pido a este Honorable Tribunal Superior lo declare, conforme lo establecen artículos 244 y 243 ordinales 4 y 5 del Código de Procedimiento Civil, ya que, en dicha sentencia, el Juzgado de la causa no analizó ni consideró el Documento Fundamental de la demanda, EL COMPROMISO, específicamente en su PARTICULAR DECIMO, ni los demás elementos que cursaban en autos (…) por lo que el tribunal de la causa silenció las pruebas e imponiéndole a mi representada el tener que demostrar la existencia de los requisitos para el decreto de las medidas cautelares, probanza a la cual no estaba obligada Seguros Pirámide, C.A.”

Ahora bien, al dictarse sentencia debe el sentenciador cuidar el cumplimiento de las exigencias que sobre la misma hace el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece los requisitos que debe contener toda sentencia, prescribiendo:
“Toda sentencia debe contener:
1° La indicación del Tribunal que la pronuncia.
2° La indicación de las partes y de sus apoderados.
3° Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos.
4° Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.
5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.
6° La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión”.

La carencia de cualesquiera de estos requisitos, anula la sentencia, tal como prescribe el artículo 244 del mismo Código, cuando expresa:
“Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”.

Luego, a criterio de quien sentencia de primera impresión pareciera el apelante amalgamar en una denuncia por inmotivación, la infracción a los ordinales 4º y 5º del artículo 243 eiusdem. Es decir, lo que –a su dicho- es una sentencia que adolece de motivos o razones que la fundamenten.
Respecto a la motivación de los fallos contenida en el ordinal 4º del artículo 243 del Código adjetivo, esto es, los fundamentos de hecho y de derecho, ha sido criterio de la Sala Civil de la Corte, que los fundamentos en que se apoye la sentencia, no han de consistir en meras afirmaciones del Juez, sino en las razones y demostraciones de lo resuelto en el dispositivo del fallo, esto es, abrazar la cuestión de derecho y la cuestión de hecho, lo que implica la mención de las normas generales y abstractas de la ley que el Juez utiliza para determinar el contenido material de la norma individual en que consiste la sentencia.
Y sobre la aplicación de las previsiones del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil la Sala de Casación Civil había establecido que cuando el Juez opta por negar la medida solicitada, su negativa se inscribe en lo que viene a ser una facultad eminentemente discrecional, que no estará condicionada a los lineamientos del artículo 243 eiusdem.
Nos dice la Sala Civil en la sentencia in comento que:

De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.
Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.
Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.
Caso contrario ocurre cuando el Juez opta por decretar la medida preventiva, está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el "periculum in mora" y el "fumus bonus iuris", y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio” (cfr. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Civil. f. 31.03.2000. Sent. N° 88. Exp. 99-740) (Resaltado de esta Alzada).

Caso contrario sucede cuando el Juez considera viable su decreto, deberá explanar ineludiblemente la motivación que le ha servido y que permita comprobar que su decisión es un acto reflexivo emanado de un estudio de las circunstancias particulares del caso, y esto, explica la Sala, que se debe a que en el decreto de medidas puede, por ejemplo, verse coartado o restringido el derecho de propiedad de la parte contra quien obra la medida, circunstancia que necesariamente debe manejarse con mayor prudencia.
Sin embargo, la Sala de Casación Civil revisando su criterio, abandonó parcialmente lo sostenido en aquella ocasión, en decisión dictada el 13 de mayo de 2004 (Nº RC-00407), en lo relativo a la potestad discrecional de los jueces de negar la medida aún cuando se han cumplido los extremos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pero dejando intacto lo relativo al relevo de motivos de la decisión que niega la medida cautelar, cuando no se han cumplido los referidos extremos.
De tal suerte que al tratarse la sentencia apelada de un decreto que negó las medidas cautelares peticionadas por la parte actora, se considera que el Juez no infraccionó el artículo 243.4 del Código de Procedimiento Civil, y en razón de ello no debe proceder la denuncia planteada.
Luego, se declara improcedente la denuncia de nulidad del fallo apelado planteada por la parte actora. ASI SE DECLARA.-
De otro lado, delata la apelante el vicio de silencio de pruebas en el fallo recurrido, lo que se inscribe en una infracción al ordinal 5 -exartículo 243 CPC-, sin embargo, como se dijera, las previsiones del articulo 243 no son extensibles a la decisión que niegue la precautoria, y máxime si lo que se denuncia es un pretendido silenciamiento de pruebas, en virtud de que el Juez del proceso cautelar no está constreñido a un examen expreso sobre el material probatorio, pues el examen de tales documentos corresponde hacerse para la decisión del juicio principal, éste sólo lo apreciará a los fines de reflexionar sobre el cumplimiento de los extremos del artículo 585 del CPC, más, se repite, no está obligado a pronunciarse sobre las mismas, en tal sentido, mal podría denunciarse el vicio de silencio de pruebas.
Al respecto la extinta Corte Suprema de Justicia dejó sentado:
“La alzada no estaba obligada, al decidir la incidencia, al examen de las pruebas pretendidamente silenciadas según la formalización, pues el examen de tales documentos, correspondería hacerse para la decisión del juicio principal.
En efecto, las incidencias sobre medidas preventivas son autónomas y se tramitan en cuaderno separado, no suspendiendo el curso de la demanda principal la articulación sobre las mismas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil. Y conforme a jurisprudencia de esta Sala (G.F. Nº 115, V. II, 3ª etapa, pág. 1.261) reiterada en diversas oportunidades, lo discutido en esta clase de incidencias, es materia diferente del juicio principal, que “tampoco influye en la cuestión de fondo a decidir”. (PIERRE TAPIA, Oscar: Jurisprudencia de la CSJ. Tomo 11. Año 1994, p.244 y 245).

Por consiguiente no tenía el Juzgador de Primera Instancia la obligación de valorar en su decisión el documento fundamental de la demanda y los demás recaudos libelares pretendidamente silenciados por la parte actora.
Luego, se declara improcedente la nulidad del fallo por incurrir en silenciamiento de pruebas. ASI SE DECLARA.-
c.- De las Precautorias peticionadas.
Se hace oportuno analizar la solicitud libelar de medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar y de Embargo preventivo planteadas en los siguientes términos:
“Ciudadano Juez, nuestra representada es una empresa de Seguros de amplia trayectoria, prestigio, solvencia y de reconocimiento nacional, es por ello que ante la indiferencia de LOS CODEMANDADOS en el cumplimiento de sus obligaciones al no constituir el depósito o realizar la transferencia bancaria que se les requirió conforme a lo estipulado en EL COMPROMISO, dejaron a SEGUROS PIRÁMIDE, sin respaldo ni garantías para enfrentar el reclamo y/o un eventual proceso judicial de ejecución de fianza, que pudiera ya estar en curso, exponiéndola igualmente a medidas preventivas que pudieran ser decretadas en su contra, afectando su patrimonio así como su prestigio, compromisos ante sus asegurados. Asimismo, Seguros Pirámide C.A. se expone a la práctica que han venido asumiendo los Entes y Empresas del Estado utilizando como vía la denuncia ante la Superintendencia de Seguros, el INDEPABI, independientemente de la vía judicial, o el reclamo, y en otros casos, al VETO, en fin, la práctica es rechazar las fianzas otorgadas por cuenta de otros clientes, quienes se ven en la necesidad de recurrir a otras empresas de Seguro, a dicho VETO ocurre también que se suman otros Entes del Estado, afectándose cualesquiera de los casos la reputación de nuestra representada como Aseguradora solvente y cumplidora de sus compromisos, impidiendo así su normal desenvolvimiento comercial y operativo. Ante la falta de interés de LOS CODEMANDADOS en honrar sus compromisos, y aunado a lo alegado por EL ACREEDOR en la comunicación enviada a nuestra representada, según la cual notifica que LA AFIANZADA ha incumplido con las obligaciones contractualmente convenidas, lo cual se agrava cuando EL ACREEDOR alega incumplimiento o mora en el reintegro del anticipo, lo cual sería atentatorio al patrimonio público tomando en cuenta que le fue entregado un Anticipo para ejecutar LA OBRA.
Por otra parte, el reclamo de la CVG afecta las relaciones comerciales e institucionales de nuestra representada con los otros Entes adscrito al Ministerio para el Poder Popular para las Industrias Básicas y Mineras, lo cual constituye un riesgo latente dado que igualmente se agrava por cuanto LOS CODEMANDADOS no han respaldado a Seguros Pirámide ante el reclamo formulado.
(…Omissis…)
Ahora bien, en EL COMPROMISO, LOS CO-DEMANDADOS, expresamente convinieron y aceptaron en el Particular Décimo que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en EL COMPROMISO dará derecho a Seguros Pirámide C.A. para solicitar el cumplimiento de las mismas por la vía judicial, solicitando las medidas cautelares y preventivas más convenientes a sus derechos y a tal efecto, LOS CO-DEMANDADOS, eximieron a LA COMPAÑÍA de promover prueba alguna a los fines del decreto de la(s) Medida(s) solicitada(s),bastando para ello la consignación de EL COMPROMISO (anexo II.1) y el requerimiento de pago, en el entendido que tal requerimiento está contenido tanto en la Notificación Extrajudicial (…)
Con fundamento en EL COMPROMISO que suscribieron LOS CODEMANDADOS y que existen fundados elementos que permiten temer que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, tales como el incumplimiento de las obligaciones en la forma prevista en EL COMPROMISO, cuya ejecución voluntaria se les exigió mediante Notificación, y que igualmente incumplieron, no obstante haber sido notificada Seguros Pirámide C.A. por la CVG referente al presunto incumplimiento de LA AFIANZADA en las obligaciones asumidas en el contrato de obra; fundamentos y probanzas traídas a los autos junto con el libelo, queda demostrado el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como al presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, es por lo que de conformidad con lo previsto en el numeral 3) del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos se decrete MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los inmuebles que a continuación se indican:
a) Una Parcela de Terreno y la Casa sobre ella construida, destinada exclusivamente al uso residencial multifamiliar, ubicada en la urbanización Villa Alianza, sector Nº 1, senda Tegucigalpa, parcela Nº 239, lugar conocido como unidad de Desarrollo 204 de Ciudad Guayana, Distrito Municipal Carona del Estado Bolívar, comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: en ocho metros con cuarenta centímetros (8,40 mts.) con la parcela Nº 240 y: OESTE: en veintidós metros con setenta centímetros (22,70 mts.) con plaza jardinera. La vivienda, es tipo Casa-Quinta con un área de construcción de Ciento Veintiocho Metros Cuadrados con Sesenta y Ocho Centímetros Cuadrados (168,68 Mts.2). El inmueble anteriormente descrito, pertenece al CODEMANDADO, ciudadano LUIS HUMBERTO GUERRA FLORES, según consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Municipal Carona (hoy municipio Autónomo Carona) del Estado Bolívar, en fecha 14 de Noviembre de 1.974, anotado bajo el Nº 32, Tomo 4, Protocolo Primero (…)
b) Una Parcela de Terreno y la casa Quinta sobre ella construida, con todas sus anexidades y mejoras, distinguida con el Número Diez (10) de la Manzana Diez (10), ubicada en la Unidad de Desarrollo 237 de Ciudad Guayana, Distrito Municipal Caroní del Estado Bolívar. La Parcela Nº 10, tiene un área aproximada de Trescientos Treinta Metros Cuadrados (330,00Mts.2) y se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: en una línea recta de treinta metros (30,00 mts.) con la parcela Nº 9, que es o fue de la Corporación Venezolana de Guayana: ESTE: que es su frente, en una línea recta de once metros (11,00 mts.) con la Calle Transversal número diez (10) y a una distancia de ocho metros con cinco centímetros (8,05 mts.) del eje de dicha vía: SUR: en una línea recta de treinta metros (30,00 mts.) con la parcela Nº 11 que es o fue propiedad de la Corporación Venezolana de Guayana y: OESTE: en una línea recta de once (11,00 mts.) con la parcela Nº 39 que es o fue propiedad de la Corporación Venezolana de Guayana. El inmueble anteriormente descrito pertenece a LOS CO-DEMANDADOS, ciudadanos OMAR GUERRA FLORES y YOBEIRA JOSEFINA MUÑOZ, según consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Municipal Carona (hoy Municipio Autónomo Caroní) del Estado Bolívar, en fecha 18 de Diciembre de 1.980, anotado bajo el Nº 39, Tomo 11, Protocolo Primero (…)”

d.- Del decreto apelado.
El juzgado de la causa decidió sobre tal peticionar de medidas preventivas de Prohibición de Enajenar y Gravar y de Embargo sobre los inmuebles ya identificados, señalando:
“Finalmente, sin entrar a analizar ka pretensión de la parte actora, es importante destacar que si bien es cierto que, de las actas procesales se evidencia la existencia del buen derecho, no es menos cierto, que no se desprende la existencia del otro requisito, es decir, el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de que en un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva; por tal motivo, en el presente caso no se puede decretar medida alguna ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, porque la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sin acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro; por las razones antes expuestas considera este tribunal y con fundamento a las normas antes citadas, lo que corresponde a este juzgado es negar las cautelares solicitadas por la parte actora y así se decidirá en la dispositiva de esta decisión.”

e.- Del caso subexamen.
Ahora bien, entiende este juzgador de Alzada que han sido solicitadas medidas preventivas de enajenar y gravar sobre unos inmuebles y de embargo, medidas que son de las llamadas protecciones cautelares nominadas o típicas y se encuentra contemplada en nuestro Código Adjetivo Civil, en su artículo 588, ordinal 1º y 3º, cuando prescribe:
“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
(…)” (Subrayado de este Tribunal)

Para el decreto de estas Medidas nominadas o típicas se requiere del cumplimiento de los extremos legales previstos en el artículo 585 del Código Adjetivo Civil, el cual nos refiere:
“…Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Nos comenta el procesalista patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Pág. 297, lo siguiente:
“…Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádese la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la causa –cualquiera sea el estado o grado en que ésta se encuentre- el decreto de las medidas típicas e innominadas…
…Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo – ab initio o durante la secuela del proceso del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda (…)
…Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo: No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento…
…Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar…”

Son, por imperio del artículo 585 del Código Adjetivo, dos los extremos legales de procedencia que deben llenarse para el decreto de una medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble: (a) la presunción del buen derecho; y (b) el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Sin que pueda adminicularse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe en los casos de medidas cautelares nominadas o típicas la exigencia del Periculum in damni, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de protecciones cautelares innominadas.
Se tiene que la presunción del buen derecho, consiste en una suposición de certeza del derecho invocado, es decir, que la existencia del derecho sea verosímil, que de acuerdo a un cálculo de posibilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho a favor de aquel que solicita la protección cautelar.
Y, en segundo lugar, también debe cumplirse con el requisito de la ilusoriedad del cumplimiento, el cual no solo se determina al igual que el anterior, de una mera suposición, sino la certeza del temor al daño por violación del derecho que pudiese existir, esto es, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
El Juez cautelar, en análisis de tales requisito, debe revisar los recaudos o elementos presentados junto al libelo de la demanda a los fines de indagar sobre el derecho que se reclama, para formarse así su convicción, siendo de su discrecionalidad, aun cuando reglada, el decretar las medidas solicitadas. Su criterio no ahonda, ni prejuzga sobre el fondo del problema.
En ningún caso el juez está facultado para decretar cautelas nominadas o innominadas que no se adecuen a los bienes sobre los cuales recaen y que conlleven un deterioro acelerado de los mismos e incluso su destrucción, pues, en este caso no solamente se frustraría la finalidad de la cautela decretada haciéndola inútil en caso de resultar el demandante vencedor en su pretensión, sino que se afectaría de manera irreparable los derechos del demandado sobre los bienes, en caso de resultar desestimada la pretensión del actor, dejando de ser el poder cautelar del juez un instrumento de protección de una parte, para convertirse en un instrumento de destrucción de la otra.
Las medidas preventivas por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; no niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.
Sentadas esas bases, quiere señalar quien sentencia, que en el presente asunto (i) la presunción del buen derecho, se encuentra en que se trata de un Juicio que por cumplimiento de contrato de fianza, que de acuerdo a la posición asumida en el pacto denominado por las partes “EL COMPROMISO” se han incumplido ciertas obligaciones de su clausulado, convención que aparece suscrita por los representantes de la compañía CONSTRUCCIONES VENCO, C.A., por un lado, y por los ciudadanos LUIS HUMBERTO GUERRA FLORES, LUIS JOSE GUERRA DEVERA, OMAR RAMON GUERRA FLORES y YOBEIRA JOSEFINA MUÑOZ CASTRO, todos demandados por incumplimiento contractual. Razón por la cual hay un indicio calificado o presunción que hace verosímil el hecho deducido en la demanda.
Estos anotados hechos, dan verosimilitud al derecho invocado, con lo cual se da cumplimiento a este primer requisito, sin ser este un juicio de fondo, sino de valoración de uno de los extremos exigidos para el decreto de las cautelares solicitadas. ASÍ SE DECLARA.-
En cuanto al segundo presupuesto, tal como lo es (ii) el peligro en el retardo. Retardo en los procesos que puede dar lugar a “la desaparición del patrimonio del deudor o el deterioro de la cosa objeto del litigio…”.
En lo relativo al peligro en la mora de nuestros procesos judiciales, es evidente que el retardo constituye uno de sus presupuestos, empero este peligro no debe presumirse por la sola tardanza, sino que como nos dice el doctor Rafael Ortiz-Ortiz, citado por nuestra Sala Civil, “debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...” (cfr. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, del 13.05.2004, Nº RC-00407).
Queda claro, pues, que el cumplimiento de este extremo constituye una carga probatoria a cumplir por el solicitante de la medida, sin que pueda alegarse que ha sido relevada de prueba por vía convencional.
Este relevo convencional de la carga de demostrar los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, alegado por la peticionante de la medida como un mecanismo para la no aportación de prueba, no es posible dado que las medidas cautelares tienden a coartar o restringir el derecho de propiedad de las personas contra las que obren. Y por su naturaleza no pueden dejarse al arbitrio de los particulares, pues deben reservarse a las autoridades competentes.
En tal sentido las normas sobre las medidas son excepcionales y de derecho singular, por constituir verdaderas limitaciones del derecho propiedad. Son de interpretación restrictiva, nunca extensiva, “y su aplicación no puede alcanzar, por analogía, a caso alguno que no se halle expresamente previsto por la disposición legal que las sanciona.” (Borjas Arminio 1973, Tomo IV, p.17). Es decir, la aplicación de la tutela cautelar preventiva no es extensible a casos que no prevea la ley. Vale decir solo será practicable vía cumplimiento de los extremos legales del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, o vía caución conforme lo establece el artículo 590 del prenombrado Código adjetivo en el caso del embargo de bienes muebles y de prohibición de enajenar y gravar, excluido el secuestro, salvo lo dispuesto en leyes especiales.
Extremos estos de ley que, para la procedencia de la medida, deberán ser acreditados en juicio. Luego, resulta fuera de lugar, sostener que se encuentra exonerado de comprobarlo, en virtud de haber un acuerdo interpartes vía contrato. Porque de admitirse esta posibilidad, se insiste, sería dejar en manos de las partes el libre uso de la tutela cautelar en la instancia judicial, y no tardarían las partes en elaborar contratos de adhesión en los que establecerían cláusulas de esta naturaleza, dejando inoperante la norma contenida en el artículo 585 del Código adjetivo civil, régimen convencional totalmente absurdo e inaceptable. Resulta, pues, un dislate el argumento planteado por la parte peticionante. ASI SE DECLARA.
Hecha esta digresión, corresponde analizar las aportaciones probatorias presentadas por la parte actora –solicitante de la medida-, para acreditar el extremo del riesgo en la mora. En este caso, la parte solicitante pretende acreditar este extremo con (i) el contrato compromiso para la prestación de fianza, que le sirve de título fundamental, en el que se conviene que las partes celebraron un contrato para responder de las fianzas que la hoy actora otorgue o haya otorgado por cuenta de la compañía CONSTRUCCIONES VENCO C.A., obligándose la afianzada a pagar las primas correspondientes por cada fianza emitida (cl. 2ª), dentro del plazo de cinco días hábiles (cl. 4ª), para garantizar los gastos que la aseguradora se vea obligada a asumir en caso de reclamo. Y (ii) Con la notificación que le hiciera a la parte demandada del reclamo que le ha hecho la Corporación Venezolana de Guayana. Notificación de reclamo de obligaciones dice no han sido honradas y que especifica en un cuadro y que soporta además con oficios Nº 1068 del 07.04.2008, y 01868 del 10.11.2008, emanados de la Corporación Venezolana de Guayana, comunicando que las construcciones de obras adelantadas por la compañía CONSTRUCCIONES VENCO C.A. presentan retraso. Hecha esta notificación, y transcurrido el lapso convencional para su cumplimiento, es claro que la peticionante tenga el temor en la mora, dado que se genera un presunción grave de incumplimiento, presunción que en criterio de este juzgador, sin prejuzgar sobre el mérito, es suficiente para demostrar el riesgo por la mora.
Consecuentemente, se considera como cumplido el segundo extremo de ley a saber, el periculum in mora o peligro en el retardo. ASI SE DECLARA.
Por lo que en razón de lo antes expuesto, y llenos los extremos legales para el decreto de las medidas cautelares, este Juzgador de Alzada, considera procedente la petición de la parte demandante de la medida de prohibición de enajenar y gravar, y de tal suerte, conforme a los artículos 585 y 588.3 del Código de Procedimiento Civil, decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los siguientes inmuebles:
1.- Una Parcela de Terreno y la Casa sobre ella construida, destinada exclusivamente al uso residencial multifamiliar, ubicada en la Urbanización Villa Alianza, sector Nº 1, senda Tegucigalpa, parcela Nº 239, lugar conocido como unidad de Desarrollo 204 de Ciudad Guayana, Distrito Municipal Caroní del Estado Bolívar, comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: en ocho metros con cuarenta centímetros (8,40 mts.) con la plaza Nº 6; SUR: en ocho metros con cuarenta centímetros (8,40 mts.) con zona verde; ESTE: en veintidós metros con setenta centímetros (22,70 mts) con la parcela Nº 240; y OESTE: en veintidós metros con setenta centímetros (22,70 mts.) con plaza jardinera. La vivienda, es tipo Casa-Quinta con un área de construcción de Ciento Veintiocho Metros Cuadrados con Noventa y Siete Centímetros Cuadrados (128,97 m²) y la parcela de terreno donde está construido la vivienda mide ciento noventa y ocho con sesenta y ocho metros cuadrados (198,68 m²). El inmueble anteriormente descrito, pertenece al codemandado, ciudadano LUIS HUMBERTO GUERRA FLORES, según consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Municipal Caroní (hoy municipio Autónomo Caroní) del Estado Bolívar, en fecha 14 de Noviembre de 1.974, anotado bajo el Nº 32, Tomo 4, Protocolo Primero.
2.- Una Parcela de Terreno y la casa Quinta sobre ella construida, con todas sus anexidades y mejoras, distinguida con el Número Diez (10) de la Manzana Diez (10), ubicada en la Unidad de Desarrollo 237 de Ciudad Guayana, Distrito Municipal Caroní del Estado Bolívar. La Parcela Nº 10, tiene un área aproximada de Trescientos Treinta Metros Cuadrados (330 m²) y se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: en una línea recta de treinta metros (30 mts.) con la parcela Nº 9, que es o fue de la Corporación Venezolana de Guayana; ESTE: que es su frente, en una línea recta de once metros (11 mts.) con la Calle Transversal número diez (10) y a una distancia de ocho metros con cinco centímetros (8,05 mts.) del eje de dicha vía; SUR: en una línea recta de treinta metros (30 mts.) con la parcela Nº 11 que es o fue propiedad de la Corporación Venezolana de Guayana; y OESTE: en una línea recta de once (11 mts.) con la parcela Nº 39 que es o fue propiedad de la Corporación Venezolana de Guayana. El inmueble anteriormente descrito pertenece a los co-demandados, ciudadanos OMAR GUERRA FLORES y YOBEIRA JOSEFINA MUÑOZ, según consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Municipal Carona (hoy Municipio Autónomo Caroní) del Estado Bolívar, en fecha 18 de Diciembre de 1.980, anotado bajo el Nº 39, Tomo 11, Protocolo Primero.

La primera instancia libará los oficios de participación a los Registradores Inmobiliarios, a los fines de que se inserten las notas marginales correspondientes. ASI SE ESTABLECE.
En relación a la medida de embargo preventivo solicitada sobre bienes de los demandados, este Juzgado Superior Primero se abstiene de decretarlo, uno, porque desconoce el valor de los inmuebles sobre los cuales pesa medida y consecuentemente no tiene parámetros para cuantificar los límites del embargo; y, dos, porque la misma peticionante al pretender justificar la solicitud de la medida de embargo ha manifestado que la prohibición de enajenar y gravar “apenas (…) garantizan la ejecución del fallo”. Bueno, y la medida, como ya se ha dicho es para garantizar la ejecución del fallo, no para dañar al deudor. ASI SE ESTABLECE.
IV.- DISPOSITIVA.-
En mérito de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta el 09.02.2010 (f.61), por el abogado José Alberto Meignen, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., contra la decisión dictada el 02.02.2010 (f.49 AL 54), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que negó las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar y de Embargo Preventivo peticionadas por la apelante en el juicio que por Cumplimiento de Contrato sigue contra la empresa CONSTRUCCIONES VENCO, C.A. y los ciudadanos LUIS HUMBERTO GUERRA FLORES, LUÍS JOSÉ GUERRA DEVERA, OMAR RAMÓN GUERRA FLORES y YOBEIRA JOSEFINA MUÑOZ CASTRO.
SEGUNDO: PROCEDENTE la medida cautelar preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar peticionada por la parte actora, compañía SEGUROS PIRAMIDE C.A. Y, en consecuencia, se decreta, conforme a los artículos 585 y 588.3 del Código de Procedimiento Civil, medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los siguientes inmuebles: 1.- Una Parcela de Terreno y la Casa sobre ella construida, destinada exclusivamente al uso residencial multifamiliar, ubicada en la Urbanización Villa Alianza, sector Nº 1, senda Tegucigalpa, parcela Nº 239, lugar conocido como unidad de Desarrollo 204 de Ciudad Guayana, Distrito Municipal Caroní del Estado Bolívar, comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: en ocho metros con cuarenta centímetros (8,40 mts.) con la plaza Nº 6; SUR: en ocho metros con cuarenta centímetros (8,40 mts.) con zona verde; ESTE: en veintidós metros con setenta centímetros (22,70 mts) con la parcela Nº 240; y OESTE: en veintidós metros con setenta centímetros (22,70 mts.) con plaza jardinera. La vivienda, es tipo Casa-Quinta con un área de construcción de Ciento Veintiocho Metros Cuadrados con Noventa y Siete Centímetros Cuadrados (128,97 m²) y la parcela de terreno donde está construido la vivienda mide ciento noventa y ocho con sesenta y ocho metros cuadrados (198,68 m²). El inmueble anteriormente descrito, pertenece al codemandado, ciudadano LUIS HUMBERTO GUERRA FLORES, según consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Municipal Caroní (hoy municipio Autónomo Caroní) del Estado Bolívar, en fecha 14 de Noviembre de 1.974, anotado bajo el Nº 32, Tomo 4, Protocolo Primero. 2.- Una Parcela de Terreno y la casa Quinta sobre ella construida, con todas sus anexidades y mejoras, distinguida con el Número Diez (10) de la Manzana Diez (10), ubicada en la Unidad de Desarrollo 237 de Ciudad Guayana, Distrito Municipal Caroní del Estado Bolívar. La Parcela Nº 10, tiene un área aproximada de Trescientos Treinta Metros Cuadrados (330 m²) y se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: en una línea recta de treinta metros (30 mts.) con la parcela Nº 9, que es o fue de la Corporación Venezolana de Guayana; ESTE: que es su frente, en una línea recta de once metros (11 mts.) con la Calle Transversal número diez (10) y a una distancia de ocho metros con cinco centímetros (8,05 mts.) del eje de dicha vía; SUR: en una línea recta de treinta metros (30 mts.) con la parcela Nº 11 que es o fue propiedad de la Corporación Venezolana de Guayana; y OESTE: en una línea recta de once (11 mts.) con la parcela Nº 39 que es o fue propiedad de la Corporación Venezolana de Guayana. El inmueble anteriormente descrito pertenece a los co-demandados, ciudadanos OMAR GUERRA FLORES y YOBEIRA JOSEFINA MUÑOZ, según consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Municipal Carona (hoy Municipio Autónomo Caroní) del Estado Bolívar, en fecha 18 de Diciembre de 1.980, anotado bajo el Nº 39, Tomo 11, Protocolo Primero.
TERCERO: SE ABSTIENE de decretar la medida de embargo preventivo sobre bienes de los demandados, peticionado por la parte actora, compañía SEGUROS LA PIRAMIDE C.A.
CUARTO: Queda revocada la decisión apelada.
QUINTO: No hay costas, dada la naturaleza revocatoria del presente fallo.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE en su oportunidad.
EL JUEZ

DR. FRANK PETIT DA COSTA

LA SECRETARIA TEMPORAL,

Abg. MARIA ÁNGELICA LONGART V.

Exp. N° 10.10224
Cumplimiento de Contrato/Int.Def.
Materia: Civil
FPD/mal/rodolfo

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las doce y diez minutos de la tarde. Conste,
La Secretaria Temporal,