REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS En fecha Trece (13) de Abril de Dos Mil Diez (2010), el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de distribuidor) recibió escrito, suscrito por el abogado Alberto José Peña Torres, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 44.941, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana NOHEMI DEL VALLE VARGAS GARCIA, titular de la cédula de la identidad Nº 4.881.165, mediante el cual ejerce acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada, previsto en los artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con los artículos 1, 5, 7 y 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales contra la ALCALDIA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS. En fecha Trece (13) de Abril de Dos Mil Diez (2010), se realizó la distribución respectiva correspondiéndole conocer la presente acción de amparo constitucional a éste Tribunal, asentándose en el libro de causas bajo el Nº 1351. Siendo la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad de la presente Acción de Amparo Constitucional, este Tribunal pasa a realizarlo previas las consideraciones siguientes: -I- DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL Alega que su representada ingresó el dieciséis (16) de octubre de mil novecientos setenta y nueve (1979), al Ministerio de Hacienda, con el cargo de Analista de Presupuesto I, y egresando en fecha diecinueve (19) de marzo de mil novecientos ochenta y cuatro (1984). Que el dieciséis (16) de octubre de mil novecientos ochenta y cinco (1985), ingresó a la Gobernación del Distrito Federal con el cargo de Coordinación de Presupuesto I, hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil (2000), por la extinción del mencionado organismo, de acuerdo a la nueva Constitución Nacional, con cargo de profesional III. Aduce que el primero (1º) de enero de dos mil uno (2001) ingresó en la Alcaldía Metropolitana de Caracas, en el cargo de profesional III. Arguye que el diecinueve (19) de octubre de dos mil nueve (2009), le fue otorgado el beneficio de la jubilación, según Resolución Nº 014982, suscrita por el Alcalde Antonio Ledezma, y fue notificada del mismo el veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009), mediante el oficio Nº.006593 firmado por la ciudadana Moravia Blanco, Directora General de Recursos Humanos. Expresa que el seis (06) de enero de dos mil diez (2010), recibió el pago por concepto de sus Prestaciones Sociales, y que a partir de esa fecha debía cobrar lo que le correspondía de su jubilación, hecho este que hasta la fecha no ha ocurrido. Fundamentó la presente acción en los artículos 19, 23,24,25,26,27,80,86,87,89,91,94,139,140,144 y 334 de la Constitución Bolivariana de Venezuela; en los artículos 1,2,5,7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en los Artículos 1,2,3 de la Ley de reforma Parcial del estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública, de los Estados y de los Municipios; en los Artículos 1, 2, 5, 27 y 75 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y finalmente en los Artículos 1,2 y 8, así como la segunda de las disposiciones finales de la Ley Especial del Régimen Municipal a dos Niveles del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto alega que conculca su derechos fundamentales y Constitucionales. Señala que la Alcaldía Metropolitana de Caracas le desmejoró ilícitamente los derechos constitucionales al otorgarle el beneficio de la jubilación con una fecha anterior a la fecha efectiva del goce de ese beneficio, no solo para evadir ilegítimamente el cálculo con un nuevo sueldo, sino que además alega que quebranto la ley al colocarse en rebeldía por el incumplimiento a la ejecución emitida por esa misma dependencia. Finalmente solicita decrete a su favor la medida de Amparo Constitucional, y en consecuencia se restablezca la situación jurídica infringida, y de la misma forma se ordene al organismo agraviante, a acatar en su totalidad la Resolución Nº 014982 emitida por la Alcaldía Metropolitana de Caracas. II DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA SOLICITADA En cuanto al Fumus Boni Iuris señala que se recurre por una conducta omisiva por la no cancelación de la pensión de jubilación legalmente otorgada, por cuanto se le otorgo tal beneficio en fecha posterior a la publicación en Gaceta de la Ley Especial del régimen Municipal a dos niveles del Área Metropolitana de Caracas, aunque la resolución señala que se hará efectiva en la misma fecha de la publicación de la mencionada Ley. En cuanto al Periculum in Mora alega que una vez perdida su juventud y después de dedicar por mucho tiempo sus servicios personales al estado, considera que puede llegar el fin de su existencia, y es por ello que estima que mantener el atraso en hacer efectiva la resolución aludida causaría un daño irreparable a su estabilidad emocional por no disponer ingresos para su manutención en virtud de su vejez, razón por la cual solicita se dicte medida innominada para que sea incorporada a la nómina de personal activo desde el momento de su ilegal retiro de nómina. - I I I - DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA ACCIÓN DE AMPARO La competencia de los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de las Acciones Autónomas de Amparo viene determinada en primer lugar, en razón del criterio de afinidad entre la materia que constituye el ámbito de competencia natural de dicha jurisdicción y la naturaleza del derecho pretendidamente vulnerado, lo que constituye la competencia en razón de la materia. Además, es necesario precisar el órgano del cual emana el acto, hecho u omisión que se pretende atentatorio de los derechos o garantías constitucionales puesto que tal aspecto define cual es el Tribunal de Primera Instancia dentro de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al cual corresponde el conocimiento de la acción. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según Expediente Nº 04-0603 del 21 de Octubre del 2004, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, señaló que: “En primer lugar, debe esta Sala pronunciarse respecto de su competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional ejercida en contra de la conducta omisiva de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital en cuanto al pago de ciertas pensiones de jubilación. El régimen competencial atribuido a los tribunales para conocer las acciones de amparo constitucional previsto en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que serán competentes para conocer de la acción de amparo “los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o la garantía constitucional violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo”. Del análisis del contenido de la norma anterior, se desprende que en la misma se establece un criterio -de forma general- atributivo de competencia en amparo en razón de (i) el grado de la jurisdicción (Tribunal de Primera Instancia), (ii) la materia (afín con la naturaleza del derecho o la garantía constitucional violados o amenazados), y (iii) el territorio (el lugar donde hubiere ocurrido el hecho, acto u omisión inconstitucional). En el caso bajo examen, observa la Sala que, atendiendo al derecho presuntamente infringido y, de conformidad con el criterio de afinidad para la atribución competencial, la presente es una controversia que debe ser ventilada ante los tribunales que ejercen la jurisdicción contenciosa administrativa. Debe recordar esta Sala que el Alcalde del Municipio Libertador es un funcionario del Poder Público Municipal, por lo que no se le aplica la norma contenida en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y en el numeral 18 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a los cuales conoce esta Sala Constitucional como tribunal de primera y única instancia las acciones de amparo ejercidas contra los altos funcionarios públicos nacionales. En tal sentido, se observa que el Tribunal competente es un Juzgado Superior Civil y en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital por lo que esta Sala pasa a declarar su incompetencia para conocer la presente acción de amparo constitucional. Así se declara”. Por tanto, y evidenciándose en el caso bajo estudio que el acto presuntamente lesivo a los derechos constitucionales, emanó del Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, funcionario local que como tal se encuentra sometido al Control Jurisdiccional de los Juzgados con competencia en lo Contencioso Administrativo, este Tribunal se declara COMPETENTE para conocer de la presente acción de amparo, y así se decide. - IV - SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCION DE AMPARO Determinada como ha sido la competencia, este Tribunal Superior pasa a verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en ese sentido, se constata de acuerdo a los recaudos que cursan a los autos, que se llenaron los extremos de dicho dispositivo. Se hace la aclaratoria que esa apreciación no elimina la potestad del Juez para Juzgar sobre la admisibilidad de las pretensiones del accionante, de acuerdo a los elementos que aporten las partes en el proceso. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se admite la presente Acción de Amparo Constitucional Autónomo, y así se decide. V DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA Ahora bien, al entrar a analizar la Medida Cautelar Innominada solicitada, se observa que la parte actora pretende que por esta vía sea decretada conforme al artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en la presente Acción de Amparo Constitucional, a los fines de que sea incorporada a la nomina del personal activo de la Alcaldía Metropolitana de Caracas. Esta sentenciadora pasa a pronunciarse sobre la medida solicitada y pasa a revisar los requisitos de procedencia y observa: La parte accionante fundamenta el Fumus Boni Iuris, señalando la conducta contumaz de la Alcaldía Metropolitana de Caracas de no proceder a la cancelación de la pensión de jubilación que legalmente le otorgara por ser funcionaria adscrita esa dependencia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la aludida Resolución. Asimismo fundamenta el Periculum In Mora, alegando que entre más tarde se haga el cobro de su pensión, serán mayores las complicaciones que generarían a su salud, al no disponer lo necesario para obtener su sustento, costear las medicinas, los servicios médicos y la manutención que a su edad se le exigen. Ahora bien este Tribunal observa que la parte accionante solicita sea incorporada a la nómina del personal activo hasta el efectivo cumplimiento de la Resolución que resuelve su jubilación, asimismo estable el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el régimen de jubilaciones de pensiones de los funcionarios o empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios: “El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o, b) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad. […] Párrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este articulo, pero no para determinar el monto de la jubilación.” Asimismo se evidencia de la Resolución Nº 014982, la cual se solicita su cumplimiento en la presente causa, que la ciudadana accionante contaba hasta la fecha de publicación de la misma, esto es el diecinueve (19) de octubre de dos mil nueve (2009), con cincuenta y cuatro (54) años de edad y una antigüedad en la aludida Alcaldía de treinta y un (31) años, dos (02) meses y un día (01) de servicio, y si bien es cierto que no cumplía con la edad establecida en el artículo transcrito, sobrepasaba la exigencia de los años de servicios cumpliendo con el párrafo segundo de la ley ut-supra. Razón por la cual es imposible su incorporación a la nómina del personal activo, por cuanto de lo antes expuesto se evidencia su condición de jubilada. Con base en los argumentos expuestos por esta Sentenciadora y la concurrencia de todos los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares nominada, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la parte actora, y así se decide. VI DECISIÓN Con fundamento en lo antes expuesto este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con Sede en Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1-Se Admite la Acción de Amparo Constitucional interpuesta por el abogado Alberto José Peña Torres, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 44.941, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana NOHEMI DEL VALLE VARGAS GARCIA, titular de la cédula de la identidad Nº 4.881.165, en contra ALCALDIA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS. 2-Se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada. En consecuencia, se ordena librar boletas de notificación a la Procuradora General de la República, al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas y al Fiscal del Ministerio Público para que dentro del lapso de (96) horas siguientes a que conste en autos la última de las notificaciones, se imponga de los autos y conozca de la fecha en que tendrá lugar la Audiencia Constitucional Oral y Pública. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada, en la sala de Despacho de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con Sede en Caracas, en Caracas a los Once (11) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. LA JUEZ Abg. BELKIS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA EGLYS FERNANDEZ En esta misma fecha 11-05-2010, siendo las diez (10:00 a.m) antes meridiem, se publicó y registró la anterior Sentencia. LA SECRETARIA EGLYS FERNANDEZ Se deja constancia que no se libraron los oficios de notificación, en virtud que la parte recurrente no ha consignado a la fecha los fotostatos correspondientes. LA SECRETARIA EGLYS FERNANDEZ EXP. 1351/BBS/EFT/kc.