TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas; 26 de mayo de 2010
200° y 151°

PARTE ACTORA: JOSE ALEJANDRO ESPINAL ALMONTE, de nacionalidad dominicana, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° E.- 82.010.982.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MAGHLY CASTRO y OTROS, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 49.424.

PARTES CODEMANDADAS: FESTEJOS PLAZA, C.A., empresa mercantil creada según documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 14 de abril de 1971, bajo el Nº 36, Tomo 33-A-Sgdo.; FESTEJOS AVILA PLAZA, C.A., empresa mercantil creada según documento inscrito en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 29 de mayo de 2001, bajo el Nº 42, Tomo 36-A-Cto.; SERVICIOS SERVI BARMEN, C.A., empresa mercantil creada según documento inscrito en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 08 de agosto de 1989, bajo el Nº 22, Tomo 27-A-Qto.; CONTRATACIONES Y SERVICIOS BARMEN, S.A., empresa mercantil creada según documento inscrito en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 29 de diciembre de 2006, bajo el Nº 29, Tomo 142-A-Cto.

APODERADOS JUDICIALES DE LAS PARTES CODEMANDADAS: DAVID CASTRO y OTROS, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 25.060.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES
EXPEDIENTE N°: AP21-R-2009-000770

Han subido a esta Superioridad las siguientes actuaciones en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 01 de junio de 2009 por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas en el juicio incoado por el ciudadano José Alejandro Espinal Almonte contra las sociedad mercantiles Festejos Plaza, C.A., Festejos Ávila Plaza, C.A., Servicios Servi Barmen, C.A. y Contrataciones y Servicios Barmen, S.A.

Recibido como fue el presente expediente, y vencido el lapso de suspensión (que en varias ocasiones fuere solicitado las partes), mediante auto 25 de marzo de 2010 se fijó para el 12 de mayo de 2010 la oportunidad para la celebración de la audiencia oral en el presente asunto; lo cual ocurrió, siendo que se procedió a diferir el dictamen del dispositivo oral del fallo para el quinto (5º) día hábil siguiente, teniendo lugar el mismo, el día 19 de mayo de 2010.-

Pues bien, celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora, mediante escrito libelar adujo que su mandante comenzó a prestar servicios personales y subordinados para la Sociedad Mercantil Festejos Plaza, C.A., desde el día 01 de octubre de 1991, ocupando el cargo de Mesonero, en un horario comprendido de 3:00 p.m., hora de llegada a las instalaciones de la empresa y era trasladado desde allí hacia el destino que señalaba la empresa por lo que dicha jornada culminaba a las 3:00 a.m.; que sus funciones consistían en asistir a las reuniones o eventos señalados por la demandada para cumplir sus funciones; que la demandada ha creado otras compañías con el fin de confundir a sus empleados utilizando diferentes sistemas de pago por lo que aduce que existe responsabilidad solidaria entre las sociedades mercantiles: Festejos Plaza, C.A., empresa mercantil creada según documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 14 de abril de 1971, bajo el Nº 36, Tomo 33-A-Sgdo.; Festejos Avila Plaza, C.A., empresa mercantil creada según documento inscrito en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 29 de mayo de 2001, bajo el Nº 42, Tomo 36-A-Cto.; Servicios Servi Barmen, C.A., empresa mercantil creada según documento inscrito en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 08 de agosto de 1989, bajo el Nº 22, Tomo 27-A-Qto.; Contrataciones Y Servicios Barmen, S.A. Sin embargo, en fecha 10 de marzo de 2007, es despedido en forma injustificada sin haber incurrido en alguna de las causales de despido previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido, el demandante solicita el pago de los conceptos y cantidades dinerarias siguientes: Bs. 18.426.984,49, por prestación de antigüedad; Bs. 18.246.666,67, por concepto de indemnización por despido y pago sustitutivo del preaviso a tenor de lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; Bs. 16.433.333,33, por concepto de vacaciones vencidas y no pagadas durante los periodos 1996 al 2007, así como sus fracciones respectivas; Bs. 9.766.666,67, por concepto de bono vacacional durante los periodos 1996 al 2007, así como sus fracciones respectivas, Bs. 2.700.000,00, por las utilidades no pagadas ni canceladas; Bs. 36.445.500,00, por concepto de horas extras generadas y no pagadas; Bs. 5.890.587,00, por concepto de pago del beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores (Cesta Ticket). En consecuencia, el trabajador sostiene que la demandada le adeuda la cantidad total de Bs. 92.589.869,96 (Bs. F. 92.589,86,) por concepto de diferencia en el pago de prestaciones sociales y demás conceptos laborales; los intereses generados con motivo del incumplimiento y las costas y costos del proceso.

Por su parte la representación judicial de la demandada consignó escrito de contestación mediante el cual negó que entre el actor y la demandada exista una relación de carácter laboral en forma continua y permanente. Adujo que el demandante es o fue un trabajador de carácter ocasional, es decir, eventual, a quien se le contrato como mesoneros sólo para eventos, sostiene dicha representación judicial que sus representadas tienen un stop de mesoneros a la disponibilidad, cuando sean requeridos sus servicios en atención a los eventos que tienen contratados dichas sociedades mercantiles con terceros, tales como desayunos, almuerzos, cenas, matrimonios, primera comunión, graduaciones, cumpleaños, etc., en las cuales se encuentra el accionante, para cuando se le requiere estar presente en cualquiera de los eventos que ha sido contratado por sus representadas, por lo que dada la naturaleza de esa actividad el demandante es un trabajador eventual, por lo tanto no está protegido por la estabilidad laboral prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo. por lo que niega, rechaza y contradice las fechas de ingreso y egreso así como la ocurrencia del despido de igual modo niega y rechaza que se le adeude al accionante pago alguno por concepto de vacaciones, bono vacacional utilidades y demás conceptos devenidos de la relación de trabajo así como la supuesta solidaridad alegada por el demandante. Asimismo aduce que por la prestación de servicios que realizaba el demandante en forma libre e independiente, el mismo esta subsumido dentro de la categoría de trabajador independiente a tenor de lo previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido niega, rechaza y contradice tanto el los hechos como en derecho la presente demanda en todas y cada una de sus partes puesto que nada adeuda al accionante por concepto alguno.
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El a-quo en sentencia de fecha 01/06/2009 declaró parcialmente con lugar la demanda al considerar entre otras cosas que “…en atención a las sentencias subjuidice antes explanadas, y en observancia a la normativa esbozada anteriormente, es evidente que en el presente caso aun cuando la demandada señala que la prestación de servicios fue en forma (adicional al carácter eventual de dicho trabajador) independiente en atención a lo previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, al aplicar el contrato realidad y de las deposiciones orales dadas por éstas y el demandante durante la audiencia oral de juicio, estamos en presencia de un trabajador que se desempeñaba como mesonero por eventos a favor de la demandada; que eran eventos consecutivos tal como los reflejan los recibos de pago que constan en autos, por lo que se trataba de una labor realizada semanalmente, de forma que nunca llegó el trabajador a dejar de prestar servicios antes de que se cumpliera el lapso de un mes (articulo 75 ut supra) y su trabajo no concluía con la obra realizada, en este caso el evento asignado, puesto que la razón social de la empresa es proveer personal para que atienda a los invitados de fiestas con ocasión a eventos de matrimonio, bautizos, cumpleaños fiestas y celebraciones diversas, quiere decir que no es una obra que se agota con un solo servicio, es reiterada en el tiempo puesto, que constituye su mayor fuente de lucro; que su prestación personal de servicios, funciones y jornada básicamente dependen de las instrucciones dadas por las demandadas lo cual se refleja en los eventos que éstas le asignan tanto a él como a cada uno de los trabajadores pertenecientes al grupo de mesoneros que tiene a sus servicios, y que la remuneración en todo caso es pagada por las demandadas. Visto lo anterior se concluye que el elemento dependencia así como el carácter de prestación de servicios por cuenta ajena (ajenidad) están inmersos dentro de la persona del accionante, de lo que se tiene como cierto que la prestación de servicios del demandante era subordinada, dependiente por cuenta ajena y en forma ininterrumpida, es decir, con el carácter de trabajador permanente y dependiente, y en consecuencia le deben ser reconocidos todos los derechos que ello implica…”.

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante, en líneas generales, ratificó los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación, en cuanto a que consideraban que en el presente caso están dadas las condiciones para determinar que el accionante era un trabajador eventual, por lo que solicitaba que así fuere declarado por esta Alzada.

Por su parte la representación judicial de la parte actora solicitó, en líneas generales, se ratifique el fallo recurrido, toda vez que considera que de las pruebas cursantes a los autos se evidencia que el actor no es un trabajador eventual.

En virtud de lo anterior, dado la forma como se planteo la apelación, corresponde a esta Alzada determinar si el a quo actuó o no ajustado a derecho al declarar que en el presente caso el accionante es un trabajador bajo relación de subordinación laboral en los términos previstos en el articulo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no un trabajador eventual u ocasional como lo indicó la demandada. Así se establece.-

En tal sentido esta Alzada procede a valorar las pruebas aportadas por las partes conforme lo prevén los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Reprodujo el mérito favorable que se desprende de autos, al respecto este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo. Así se establece.-

Promovió, que riela en los folios 2 y 3 del cuaderno de recaudos del presente expediente, original de Acta de fecha 22/03/2007, levantada por ante el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social; la cual tiene valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo se desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. Así se establece.-

Promovió, que riela en el folio 5 del cuaderno de recaudos del presente expediente, copia simple carnet denominado Constancia de Trabajo, el cual carece de autoría toda vez que no esta suscrito y en consecuencia no se le concede valor probatorio. Así se establece.-

Promovió, que riela en el folio 7 del cuaderno de recaudos del presente expediente, original de constancia de trabajo de fecha 13 de agosto de 2002, emanada de la administración de la codemandada Festejos Servi-Barmen C. A., la cual si bien es cierto fue impugnada por la parte a quien se le opone, en criterio de quien decide la misma no aporta nada a lo debatido en autos puesto que simplemente se refiere a una constancia de prestación de servicios personales en calidad de mesonero a la citada codemandada, hechos que fueron reconocidos por las coaccionadas en su escrito de contestación al fondo, por lo que se desestima su valoración. Así se establece.-

Promovió, que riela en el folio 8 del cuaderno de recaudos del presente expediente, original de carnet denominado Pase Temporal, suscrito y sellado en original al vuelto por la Sociedad Mercantil Petróleos de Venezuela, la cual es un tercero en el presente asunto por lo que al no cumplirse con lo establecido artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el mismo carece de valor probatorio. Así se establece.-

Promovió, que riela en el folio 10 del cuaderno de recaudos del presente expediente, copia simple comprobante de recepción de asunto nuevo con motivo de una solicitud que incoare el accionante en contra de la codemandada Festejos Plaza, por ante el Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, el cual se trata de un procedimiento vinculado con un juicio distinto al que aquí, no aportando ningún elemento nuevo de convicción vinculado con los términos en que se encuentra el controvertido de este juicio, por tanto se desestima su valoración, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió prueba de informes dirigida a la Sociedad Mercantil Petróleos de Venezuela C. A., cuyas resultas no constan a los autos por lo que esta Alzada no tiene materia que analizar. Así se establece.-

Promovió prueba de informes dirigidos a las instituciones financieras Banco Exterior y Banco Banesco, cuyas resultas rielan en los folios 135-137 y 139 al 140, respectivamente, los cuales se desechan de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos. Así se establece.-

Promovió prueba de informes dirigida a la institución financiera Banco Fondo Común, cuyas resultas rielan en los folios 207 al 222, respectivamente, a los cuales se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende que la empresa codemandada Festejos Servi-Barmen, C.A., emitió cheques a favor del accionante en fecha 29/08/2003, por Bs. 35.000,00; en fecha 05/09/2003, por Bs. 70.000,00; en fecha 19/09/2003, por Bs. 140.000,00; en fecha 26/09/2003, por Bs. 70.000,00; en fecha 02/12/2003, por Bs. 35.000,00; en fecha 09/10/2003, por Bs. 70.000,00; en fecha 17/10/2003, por Bs. 70.000,00; en fecha 20/10/2003, por Bs. 175.000,00; en fecha 06/11/2003, por Bs. 70.000,00 y en fecha 20/11/2003, por Bs. 175.000,00. Así se establece.-

Promovió prueba de los informes dirigida al Registro Mercantil y al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, las cuales no fueron admitidas por lo que esta Alzada no tiene materia que analizar. Así se establece.-

Promovió prueba de testigo de los ciudadanos Ramón Cova, Alfonso Quevedo, Gustavo Larrazabal, Elvis Velásquez y María Muzo, los cuales no comparecieron a rendir declaraciones por lo que esta Alzada no tiene materia que analizar. Así se establece.-

Pruebas de las codemandadas.

Promovió, que rielan en los folios 11 al 18 del cuaderno de recaudos del presente expediente, originales de recibos de pago emanados de la codemandada Servi-Barmen, suscritos por el accionante; a los cuales se les concede valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se desprende que el actor laboraba para la codemandada en el año 2005, a saber, los meses abril a diciembre, observándose que los pagos eran variables y por trabajos ocasionales, que no eran por semana completa si no por lo general, uno o dos días según los eventos realizados por el accionante, y algunas veces más de dos días, cobrando solamente por servicio prestado, así mismo se evidencio durante el año 2006, empero, solo durante los meses de enero y abril. Así se establece.-

Promovió, que riela en los folios 19 al 168 del cuaderno de recaudos del presente expediente, copias simples de documentales denominadas Nómina de Mesoneros las cuales no le son oponibles a la parte actora toda vez que no están suscritos por esta y en consecuencia, no se les concede valor probatorio. Así se establece.-

Promovió, prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cuyas resultas no constan a los autos por lo que este Tribunal no tiene materia que analizar. Así se establece.-

Promovió prueba de testigo de los ciudadanos Marco Villacoria, Robinson Gutierrez, Carlos Aguilar y Juan Ferreiro, siendo que solo comparecieron a declarar los ciudadanos Robinson Gutiérrez y Juan Ferreiro, cuyas declaraciones se desechan toda vez que en cuanto al ciudadano Robinson Gutiérrez se puede observa que de la forma como fueron realizadas las preguntas el testigo era inducido a dar respuestas positivas e igualmente el mismo califica el tipo de relación que existió entre la parte actora y la codemandada Festejos Plaza, actividad esta que corresponde a los órganos de administración de justicia. En cuanto a la declaración del ciudadano Juan Ferreiro, la misma se desecha por cuanto se observa que el mismo es un testigo referencial, toda vez que indica que él laboró para la demandada en calidad de trabajador eventual, por lo que mal podría constarle su un compañero de trabajo laboraba de manera permanente, amen que señala que no conoció al hoy accionante. Así se establece.-

De conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que el a-quo procedió a interrogar al accionante y al ciudadano José Antonio Cagiao Rodríguez, en su carácter de Director Principal de Festejos Plaza, C.A., siendo que la parte declaró en los términos expuestos en su escrito libelar, en tanto que el representante de la demandada lo hizo en los términos aducidos en el escrito de contestación.-

Consideraciones para decidir:

Pues bies, vale señalar primeramente que no es un hecho discutido por las partes, al menos por ante esta alzada, que las codemandadas conforman una unidad económica, siendo que, en todo caso en este aspecto se comparte lo decidido por el a quo, en cuanto a que las mismas prestan el mismo servicio, se facilitan personal para cubrir eventos relativos a bautizos, comuniones, almuerzos, desayunos, cenas, cumpleaños, bodas, etc., tal y como fue alegado por la representación judicial de la parte actora y conforme al reconocimiento hecho en la audiencia de juicio por la representación judicial de las co-demandadas, amen que así se evidencia de los instrumentos denominados poderes de representación consignados por las codemandadas al inicio de la audiencia preliminar; observándose que el ciudadano José Antonio Cagiao Naviera, funge como Director Principal y Presidente de cada una de las codemandadas. Así se establece.-

Ahora bien, sostiene la representación judicial de las Sociedades Mercantiles demandadas que sus representadas tienen un stop de mesoneros a la disponibilidad, cuando sean requeridos sus servicios en atención a los eventos que tienen concertados con terceros, tales como desayuno, almuerzos, cenas, matrimonios, primera comunión, graduaciones, cumpleaños, etc., en las cuales se encuentra el accionante, por lo que dada la naturaleza de esa actividad el demandante es un trabajador eventual, y no se encuentra protegido por la estabilidad laboral prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual forma arguyen que la prestación de servicios que realizaba el demandante era en forma libre e independiente, de manera pues que está subsumido dentro de la categoría de trabajador independiente a tenor de lo previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo y nada le adeudan por diferencias de acreencias laborales, por lo que, se debe concluir primeramente que si bien la accionada admite la prestación del servicio, no obstante, alega que los demandantes eran trabajadores no dependientes según el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que el servicio se prestaba en forma eventual u ocasional, por cuanto dependía de la contratación con los clientes para la realización del evento, por lo que cumplida la labor, se pagaba la correspondiente contraprestación.

En este orden de ideas, pertinente es indicar que como la accionada trae un elemento nuevo al proceso, como lo es que la relación habida entre las partes se configuró dentro del supuesto contenido en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que el demandante presto sus servicios como trabajador no dependiente (mesonero), realizando una labor en forma eventual u ocasional; en consecuencia, vale advertir que le corresponde a la demandada demostrar que en tal prestación de servicios no se encontraban presentes los elementos permanencia, dependencia y salario, que se encuentran inmersos en lo previsto en el artículo 39 ejusdem. Así se establece.-

Por su parte el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que “…Son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada.”.

Así pues, del material probatorio cursante a los autos se observa que el accionante prestó servicios para la demandada durante los años 2005 y 2006, empero, solo en los meses abril a diciembre de 2005, observándose que los pagos eran variables y por trabajos ocasionales, que no eran por semana completa si no por lo general, uno o dos días según los eventos realizados por el accionante, y algunas veces más de dos días, cobrando solamente por servicio prestado, así mismo se evidencio durante el año 2006, empero, solo durante los meses de enero y abril. En este mismo orden de ideas, se observa que la empresa codemandada Festejos Servi-Barmen, C.A., emitió cheques a favor del accionante en fecha 29/08/2003, por Bs. 35.000,00; en fecha 05/09/2003, por Bs. 70.000,00; en fecha 19/09/2003, por Bs. 140.000,00; en fecha 26/09/2003, por Bs. 70.000,00; en fecha 02/12/2003, por Bs. 35.000,00; en fecha 09/10/2003, por Bs. 70.000,00; en fecha 17/10/2003, por Bs. 70.000,00; en fecha 20/10/2003, por Bs. 175.000,00; en fecha 06/11/2003, por Bs. 70.000,00 y en fecha 20/11/2003, por Bs. 175.000,00; corroborándose que los pagos correspondían al servicio prestado en distintos eventos, en distintos horarios, fechas y años, existiendo variación en los montos recibidos; no se constata regularidad en los pagos efectuados por la demandada por el servicio prestado; no consta que el actor prestara servicio en la sede de la demandada, así como tampoco consta actuación alguna del actor tendiente a reclamar sus derechos laborales con anterioridad a la presente demanda. Así se establece

Bajo esta perspectiva corresponde a este Tribunal determinar si los hechos establecidos por apreciación de las pruebas, desvirtúan los elementos de la relación de trabajo subordinada, aplicando el test de dependencia:

1. Forma de determinar el trabajo: el trabajo consiste en la prestación personal del servicio como mesonero para determinados eventos en distintos horarios, fechas y años, lo cual es un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

2. Tiempo de trabajo y otras concesiones de trabajo: quedo demostrado que el accionante prestaba sus servicios de acuerdo a los eventos contratados por los clientes de las precitadas empresas, evidenciándose que no existe continuidad en la prestación del servicio, ni jornada u horario de trabajo, lo cual es un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

3. Forma de efectuarse el pago: consta de los comprobantes de egreso emitidos por las codemandadas, a favor del actor, que el pago consistía en una suma determinada y variable por evento, pues se evidencia variación en los montos ya que en un mismo comprobante de cheque se constata solo el pago por faenas o eventos realizados, sin tomar en cuenta los días calendarios o la jornada en si misma, lo cual es un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: El trabajo era realizado en forma personal, en el lugar, fecha y horario donde se realizaba el evento, siendo que no constata que la demandada supervisara al actor durante la realización de el evento, amen que una vez concluido el servicio, el trabajador quedaba fuera del control de la demandada, lo cual es un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: no quedó desvirtuado que las herramientas y utensilios, tales como mantelería, platería, cubertería, etc, utilizados para prestar el servicio al cliente, no fueran propiedad de la demandada; siendo que lo que si se evidencia es que solo en la oportunidad del evento, era que la demandada contrataba el servicio de mesonero; pues el servicio era prestado en distintos eventos, en distintos horarios, fechas y años, que contrataba la demandada con terceros, no constando que el actor prestara servicio en la sede de la demandada, ni que dicho servicio fuera regular y permanente, lo cual es un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

6. Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio: la demandada asume los riesgos por ser la propietaria de las herramientas y utensilios utilizados en el evento; siendo que dada la naturaleza de la labor el actor asumía el riesgo o la perdida del pago o remuneración, ya que si no asistía al evento para el cual fue contratado, no percibía la correspondiente contraprestación, lo cual es un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

7. Regularidad del trabajo: no quedó demostrada la regularidad en la prestación del servicio dado lo esporádico de los pagos efectuados por la prestación del servicio, es decir, el actor no demostró que prestaba servicios en forma continua todos los días de la semana, amen que tampoco se evidencia la obligación de la demandada de garantizarle al actor la realización de algún evento, lo cual es un indicio de no laboralidad. Así se establece.-

Pues bien, en atención a lo todo lo anterior, se puede concluir que en la actividad desplegada por el actor no concurren los elementos demostrativos de la relación laboral bajo dependencia prevista en el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el contrario, quedó demostrado que el trabajador solo se encontraba sometido al control de la demandada en la medida que misma contrataba un evento y este participaba, recibiendo por cada evento la contraprestación dineraria correspondiente, sin que se evidencie el carácter regular y permanente de los mismos, empero, constatándose que los eventos, tenían distintos horarios, fechas y años, quedado inmerso el actor en el supuesto de hecho dispuesto en el artículo 40 ejusdem, toda vez que de autos se constató que se encontraba a disposición de la demandada solo en la oportunidad del evento para el cual era contratado, debiendo prestar el servicio en el lugar, hora y fecha donde se verificaba el evento, estando vinculado a ésta solo por el tiempo de duración del mismo, quedando liberado el trabajador una vez concluido el evento, por lo que se infiere que una vez cumplida la labor, éste podía disponer libremente de su tiempo y de su actividad, circunstancias estas por lo que se declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, la procedencia de la presente apelación, y como consecuencia, sin lugar la demanda. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: : PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por las codemandadas contra la sentencia de fecha 01 de junio de 2009 dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano José Alejandro Espinal Almonte contra las sociedades mercantiles Festejos Plaza, C.A., Festejos Ávila Plaza, C.A., Servicios Servi Barmen, C.A. y Contrataciones y Servicios Barmen, S.A. TERCERO: SE REVOCA la sentencia de fecha 01 de junio de 2009 dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas.

No hay condenatoria en costas; ni por el procedimiento llevado en Primera Instancia ni por el presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ
WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;
Abg. KELLY SIRIT

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.-

LA SECRETARIA;

WG/KS/clvg
Exp. N°: AP21-R-2009-000770