TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO PARA EL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
Caracas, 17 de mayo de 2010
200º y 151º

Asunto Nº CA-896-10-VCM
Resolución Judicial Nro. 104-10
Ponente: Jueza Integrante TERESA JIMENEZ GUILIANI

Corresponde a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 09/04/2010, por la Abogada JEXY VILLARROEL LORENZO, Defensora Pública Quinta (Encargada) en Materia especial de delitos contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública, en su carácter de Defensora del ciudadano PEDRO JOSÉ RODRIGUEZ, contra la decisión de fecha 28 de marzo de 2010, dictada por el Tribunal Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y Sede, a cargo del Doctor JERRY FRANK SUAREZ, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado PEDRO JOSE RODRIGUEZ, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal Venezolano, de conformidad con lo estipulado en los artículos 250, ordinales 1, 2 y 3, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el recurso procesal de apelación, el Tribunal Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, emplazó al Abogado Harvey Gutiérrez, en su carácter de Fiscal Centésimo Primero (101º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, dando contestación al referido recurso de apelación en fecha 27-04-2010.

Transcurrido el lapso legal, remitió el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y en fecha 06 de mayo de 2010, este Tribunal Superior Colegiado, dictó auto, conforme al cual se deja constancia que se le dio entrada a las presentes actuaciones en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nro. 4, llevado por este Despacho, se le asignó el Nro. CA-896-10 VCM, y se designó como ponente a la Jueza Integrante TERESA JIMENEZ GUILIANI, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Este Tribunal Superior Colegiado en fecha 10 de mayo de 2010, en ponencia de la Jueza Integrante TERESA JIMENEZ GUILIANI, admitió el recurso de apelación interpuesto, así como la contestación presentada por la Vindicta Pública en tiempo hábil.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso procesal de apelación, lo hace en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 2 al 13 del Cuaderno de Apelación, signado con el Nro. CA-896-10-VCM (nomenclatura de esta Alzada) Recurso de Apelación, interpuesto en fecha 09/04/2010, por la ABG. JEXY MAR VILLARROEL LORENZO, Defensora Pública Quinta (E) con Competencia Especial en Materia de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano PEDRO JOSE RODRIGUEZ, en el cual impugna la decisión del Tribunal de Primera Instancia, en los siguientes términos:

“…Observa esta Defensa, que … de la decisión por el Tribunal de Control es evidente que no se encuentran satisfechos los presupuestos procesales para cumplir con las exigencias establecidas en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. No se fundamentó el peligro de fuga y de obstaculización, solo (sic) se realizo (sic) un señalamiento al articulado en el cual se encuentra consagrado, pero considera la defensa que debe ser una exigencia narrar en que consiste el peligro de fuga y de obstaculización, a los fines de poder ejercer efectivamente el derecho a la defensa, ya que mal puede alguien defenderse de elementos genéricos, no existe una narración por parte del Fiscal del Ministerio Público, sobre que hechos da por demostrados hasta la presente etapa procesal. De la sentencia antes transcrita se evidencia que el Juzgado de Control decretó una Medida Privativa de Libertad en un caso donde no existe ningún medio probatorio que avale la denuncia formulada contra mi defendido, por lo que si sólo tenemos el dicho del ciudadano José Luís Jiménez no existen suficientes, plurales y concordantes elementos de convicción, el Juez debe valorar dichos elementos y ante la insuficiencia de elementos de convicción en esta etapa procesal debe decretar la libertad sin restricciones de mi defendido, mas aun cuando la presunción de inocencia prevalece en nuestro sistema, si no hay elementos que en forma clara y precisa desvirtúen la misma, no puede un juez presumir la responsabilidad penal o participación en un hecho punible esta debe estar clara y precisa, lo único que el juez pude presumir es la inocencia.
(…Omissis…)
Visto entonces que no señaló y aún peor no se motivó cuáles eran los fundados elementos que arribaron a la convicción del Tribunal para estimar la presunción razonable de que el imputado ha sido autor o participe del delito que se investiga, sin señalar cuál o cuáles elementos de convicción existían en contra de mi defendido, incumpliendo de esta manera con la referida exigencia legal e ignorando esta defensa, qué elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción de que existen suficientes indicios de culpabilidad en contra del ciudadano imputado, es decir, cuáles eran los argumentos por los cuales consideró que el referido ciudadano es autor o participe en la comisión del delito de violencia sexual en grado de tentativa, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Aunado a ello, no explicó la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
En relación a este último presupuesto, considera la defensa que el “Peligro de fuga” consistente en la expectativa razonable de sustraerse de la persecución penal y a los actos del proceso, no luce probable ni acreditada en actas, ni el juez adujo en su decisión, elementos que hicieran presumir la evasión del proceso par (sic) parte del ciudadano RODRIGUEZ PEDRO JOSE.
Es por ello que a criterio de la Defensa, no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal … solicito sea revocada la decisión dictada 28 de Marzo de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en la cual decreto Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano PEDRO JOSE RODRIGUEZ, y se decrete su Libertad sin restricciones…”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 13 de abril de 2010 el Tribunal Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, emplazó al ciudadano Fiscal Centésimo Primero (101º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, dando contestación al referido recurso de apelación en fecha 27-04-2010, en los siguientes términos:

“… En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronunció a favor de la solicitud del Ministerio Público,, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomo en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por el Juzgador. … En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y en el capítulo precedente…. En cuanto al peligro de obstaculización es sencillo entender que el imputado en libertad puede influir en los ciudadanos (víctimas y testigos), por cuanto conoce perfectamente donde viven las víctimas y testigos, en consecuencia el imputado de alguna manera puede intimidar a estas personas lo que obstaculizaría la búsqueda de la verdad.
En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en nuestra condición de Fiscal Centésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar del mismo despacho, solicitamos respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa del ciudadano PEDRO JOSE RODRIGUEZ, por encontrarse la misma manifiestamente infundada y se DECLARE SIN LUGAR, la APELACIÓN DE AUTOS …”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se desprende de los folios 46 al 50 del Cuaderno de Apelación, Acta de celebración de la audiencia a que se refiere el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, de fecha 28/03/2010, ante la Sede del Juzgado Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida al ciudadano Pedro José Rodríguez, y al término de la misma, la ciudadana jueza, dictó el pronunciamiento recurrida de medida de privación judicial preventiva de libertad, decreto éste que fue publicado bajo la estructura de auto fundado, en la misma data, y cursa a los folios 55 al 61 del Cuaderno de Apelación y reza:

“… Ahora bien, hecho el estudio exhaustivo del expediente que nos ocupa y de lo escuchado en la sala de audiencias, quien asienta la presente decisión está plenamente convencido que existen plurales y fundados elementos de convicción para subsumir la conducta del ciudadano PEDRO JOSE RODRIGUEZ, en la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80, del Código Penal venezolano.. Tal aserción se hace luego de haber concatenado y analizado los siguientes elementos de convicción:
1.- Denuncia interpuesta por la ciudadana LUNA GOMEZ FRANCYS DEL VALLE, madre de la víctima quien de manera clara y precisa narró que el día 27-03-2010, siendo aproximadamente las 3:00 P.m. cuando su pequeña hija fue a comprar unos perros calientes en compañía de su sobrino de 14 años. Se enteró por medio del clamor público que la infante había sido “manoseada” por un sujeto desconocido; que además, intentó introducirle el pene en la boca. (Fol. 5)
El testimonio de la ciudadana LUNA GOMEZ FRANCYS DEL VALLE, es importantísimo ya que nos permite saber las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que ocurrieron los hechos. Ya que se encontraba en el sitio del suceso para el momento en que ocurrieron los hechos y es testigo presencial de la detención del imputado por parte de la muchedumbre enardecida.
2. Testimonio rendido por el ciudadano GIMENEZ ARROYO JOSE LUIS, quien en la deposición hecha por ante los funcionarios instructores afirmó que vio cuando el ciudadano PEDRO JOSE RODRIGUEZ, tocaba de forma indebida a la víctima en sus partes íntimas. De igual forma, vio cuando el imputado intentó llevar la boca de la niña hacia el pena (sic) del sujeto activo quien tenía su pena (sic) erecto y fuera del pantalón.
La deposición rendida por el ciudadano PEDRO JOSE RODRIGUEZ, confirma en todas y cada una de sus partes la declaración rendida por la denunciante. Además aporta otros datos de suma importancia, como que el imputado teniendo el pene erecto pretendió introducir el mismo en la boca del infante. Siendo impedida dicha conducta por el propio declarante quien afirma haber empujado al imputado para que no consumara su pretensión.
3. Acta Policial suscrita por los funcionarios INSPECTOR PLANEZ YEFRI y AGENTE CERRADA LUIS, ambos adscritos a la Policía Municipal de Sucre, quienes manifiestan haber visto a un grupo de personas que miraban hacia la parte de debajo de un puente donde se encontraba el imputado presentado varias heridas en el cráneo. El cual fue identificado por la denunciante y por el ciudadano GIMENEZ ARROYO JOSE LUIS; como la persona que intentó vulnerar la libertad sexual de la niña víctima. (Fol.3)
(…Omissis…)
El tipo penal transcrito; pena al que constriña a una niña a tener contacto sexual no deseado. Evidentemente cuando el ciudadano PEDRO JOSE RODRIGUEZ sustrae a la niña y la lleva a un lugar solitaria; le toca en sus partes íntimas y pretende introducirle el pene erecto en la boca de la niña; inmediatamente subsume su conducta dentro de los tipos penales antes transcritos. Acotando que el sujeto activo no logró cumplir su cometido delictivo; es decir, su consumación por causas independientes a su voluntad. Como lo es, la intervención de (sic) ciudadano GIMENEZ ARROYO JOSE LUIS, quien impidió que le (sic) imputado introdujera su pena (sic) en la boca de la víctima.
En consecuencia de lo expuesto considera quien suscribe que lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa es precalificar los hechos en los cuales se involucró el ciudadano PEDRO JOSE RODRIGUEZ, como VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 80 del Código Penal venezolano. Y así se decide.
Ahora bien, precalificado el delito quien suscribe considera que se encuentran plenamente satisfechos los supuestos establecidos por nuestro Legislador para decretar el contra del ciudadano PEDRO JOSE RODRIGUEZ, la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, tomando en cuenta lo siguiente:
Efectivamente estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y obviamente no se encuentra prescrito, con lo cual se da cumplimiento a lo establecido en el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Existen fundados y plurales elementos de convicción para estimar comprometida la responsabilidad penal del imputado dentro del hecho precalificado como VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Tal como quedó asentado en la parte motiva de la presente decisión. Dando cumplimiento a lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente, y con respecto al último requisito establecido en el artículo 3° (sic) del artículo 250 de nuestro texto sustantivo penal, considera quien aquí asienta la presente decisión que definitivamente existe una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la justicia.
En efecto, tal como lo establece el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, debe presumirse el peligro de fuga siempre y cuando la pena máxima a imponer sea superior a diez años (10) y como colegimos del artículo 43 de la Ley que rige nuestra materia. La pena imponible al culpable de este delito oscila entre 15 y 20 años de prisión, por lo cual debe presumirse el peligro de fuga en virtud de la posible pena a imponer. Por otra parte, no consta en autos elemento fidedigno que nos indique la residencia cierta y fija del imputado; aunado a que la magnitud del presunto daño causado es inconmensurable; debido a las características propias del delito.
La anterior acta de procedimiento policial da constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual ocurrieron los hechos; coincidiendo con otros testigos que afirman que el imputado era perseguido por una muchedumbre enardecida. Por haber intentado presuntamente vulnerar sexualmente a la víctima que nos ocupa.
Los anteriores elementos de convicción nos permiten inferir que el día 27-03-2010, en horas de la tarde la ciudadana LUNA GOMEZ FRANCYS DEL VALLE; dejó que su pequeña hija de 4 años fuera en compañía de su sobrino de 14 años a comprar unos perros calientes. Transcurridos unos minutos el sobrino de la denunciante regresa sin la niña. El adolescente es interrogado al respecto y manifiesta que la misma se quedó atrás y que ya vendría. Es en ese transcurso de tiempo cuando el ciudadano GIMÉNEZ ARROYO JOSÉ LUIS, quien se encontraba en la Urbina en la calle 9 con 5 frente a la Policía del Estado Miranda; advierte que el imputado tenía sentada a la niña en un muro y la estaba tocando indebidamente. Simultáneamente el imputado tenía su pena (sic) erecto fuera del pantalón y pretendía introducir su miembro en la boca del infante. Ante tal aberración el testigo acudió presuroso en auxilio de la niña y propino (sic) un empujón al malhechor quien al verse descubierto emprendió veloz huida; siendo perseguido por una muchedumbre enardecida que pretendía hacerle daño. Ante la persecución el imputado opta por lanzarse a un río que hay en las inmediaciones y es cuando es localizado y detenido por la comisión policial que se encontraba adyacente al lugar de los hechos.
(…Omissis…)
De igual forma, debe presumirse el peligro de obstaculización de la justicia las características propias del imputado; quien conoce el sector, no tiene oficio conocido y además, está indocumentado en nuestro país ya que tal como lo afirman los funcionarios aprehensores el mismo no tenía documento de identidad al momento de ser detenido. En consecuencia, ante la grave sospecha que el imputado pueda influir negativamente sobre testigos y la víctima o que pueda destruir, modificar u ocultar elementos de convicción; lo procedente es considerar que existe peligro de obstaculización.
Con base a lo expuesto, este juzgado considera que lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano PEDRO JOSE RODRIGUEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con (sic) dispuesto en los artículos 251 y 252 ejusdem. Y así se decide. …”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas las actuaciones insertas en el presente expediente, este Tribunal Superior Colegiado, pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, bajo las siguientes consideraciones:
Señala la apelante en su escrito recursivo, que está en desacuerdo con la adopción de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, al considerar que no se encuentran llenos los presupuestos procesales para dictar dicha medida, a tenor de lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos requisitos y condiciones son taxativos y concurrentes, en relación con el presunto delito atribuido a su defendido, como lo es, el delito de Tentativa de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, considerando la defensa que el mismo no se encuentra acreditado en esta fase del proceso.

Asimismo expresa la recurrente, que la Vindicta Pública no señaló los fundamentos en los cuales sustentaba la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra su patrocinado, toda vez que no expresó con cuáles elementos dio por demostrada la participación de su defendido en los hechos objeto de la presente investigación penal.

Continúa la defensa señalando, que el Juez de Mérito decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra su defendido, sin existir medios probatorios que avalen la denuncia interpuesta en su contra, pues lo único que consta es el dicho del ciudadano Luís Jiménez, siendo ello insuficiente en esta etapa procesal, por lo cual solicita la libertad sin restricciones del ciudadano Pedro José Rodríguez, en atención a la presunción de inocencia que le asiste al imputado de autos.

Agrega además, que el Juzgado de Instancia no motivó la decisión recurrida, al no señalar los elementos de convicción para estimar la presunción razonable de autoría o participación de su defendido en el delito cometido, con lo cual incumplió la norma legal que así lo exige, pues nuevamente aduce la defensa que el único elemento incriminatorio que existe contra el ciudadano Pedro José Rodríguez, es lo manifestado por el ciudadano José Luís Jiménez y la declaración de la ciudadana Francys Del Valle Luna Gómez, quien no presenció en ningún momento los hechos objeto del presente proceso, además que no se ha recibido algún otro medio probatorio, todo lo cual a su criterio causa un gravamen irreparable a su representado.

Finaliza la defensa su escrito recursivo, solicitando a este Órgano Superior Colegiado sea admitido y declarado con lugar el presente Recurso de Apelación y en consecuencia, sea revocada la decisión dictada en fecha 28 de Marzo de 2010, por el Juzgado Tercero de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y se decrete la Libertad sin restricciones al ciudadano Pedro José Rodríguez, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Alzada para decidir el Recurso de Apelación pasa seguidamente a establecer lo siguiente:

La privación judicial preventiva de libertad, según lo dispone el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el juez o jueza de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, a solicitud del Ministerio Público; exigiéndose para ello, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.

Debe establecer entonces el juez o jueza que conoce de la solicitud de medida de coerción personal, la existencia de un hecho con las características que lo hacen subsumible en una disposición penal incriminatoria y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el sujeto activo se encuentra incurso como autor o partícipe en el hecho y por tanto merecedor de dicha Medida.

En este sentido, la recurrida estableció la existencia del hecho punible tipificado como TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, encuadrable en la disposición penal incriminatoria contenida en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal Venezolano, el cual no se encuentra prescrito y estableció igualmente la recurrida, que el sujeto contra quien se solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad, el imputado PEDRO JOSE RODRIGUEZ, es el presunto autor del referido delito cometido en perjuicio de la niña (identidad omitida).

Ello en atención a la diligencia policial efectuada por funcionarios adscritos a la Brigada Dos de la Dirección de Operaciones del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Autónomo de Sucre, según consta en el Acta Policial de fecha 27/03/2010, mediante la cual dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue aprehendido el ciudadano Pedro José Rodríguez, señalando textualmente entre otros puntos lo siguiente: “…Siendo aproximadamente las 02:00 horas de la tarde del día de hoy, encontrándonos en labores de patrullaje a bordo de la unidad 4-045, al momento en que nos desplazábamos por la calle cuatro con siete e la Urbanización La Urbina, avistamos a varias personas que observaban hacia la parte de abajo del puente que está en dicha dirección por lo que nos detuvimos y pudimos percatarnos de que en el lugar se encontraba un ciudadano quien vestía para el momento una franela blanca y blue-jeans, presentando heridas en el cráneo, y quien quedó identificado como: no portaba cedula (sic) de identidad pero dijo ser y llamarse PEDRO JOSE RODRIGUEZ, venezolano, natural de Guarenas Estado Miranda, de profesión u oficio costurero de calzado actualmente desempleado, domiciliado en la Urbanización 27 de Febrero, bloque 53, piso 8 apartamento 808, Guarenas Estado Miranda, teléfono 0212.3628826, y ser titular de la numero (sic) V-4.822.711, posteriormente se presento (sic) al lugar una ciudadana identificada como: LUNA GOMEZ FRANCIS, quien nos manifestó que el sujeto herido minutos antes había cometido actos lascivos en contra de su menor hija …,… de cuatro años de edad, igualmente se acerco (sic) el ciudadano JOSE LUIS JIMENEZ, informándonos ser testigo ocular del abuso en contra de la niña, por tal motivo procedimos a detener al ciudadano señalado, siendo este trasladado hasta el Hospital Ana Pérez De León …”. (Según consta a los folios 36 y 37 del Cuaderno de Apelación).

Asimismo, la declaración aportada por el ciudadano, JOSE LUIS GIMENEZ ARROYO, quien es testigo presencial del hecho que se investiga, ante la División de Sustanciación de la Dirección de Investigaciones Penales del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Autónomo de Sucre, en fecha 27/03/2010, mediante la cual entre otros puntos señaló textualmente lo siguiente: “…Yo me trasladaba a comer al restaurante chino y me pare en el kiosco que se encuentra al lado de la peluquería, miro hacia donde estoy haciendo el trabajo y veo a un señor con una niñita sentado en un muro detrás de un carro el sujeto trataba de llevar la cabeza de la niña hacia el pene tenía el cierre abajo con el pene erecto y afuera yo salí corriendo y empuje el sujeto salió corriendo, agarre la niña y se la lleve (sic) a la mama (sic) que se encontraba en el restaurante, una gran cantidad de personas salieron tras del sujeto después me dijeron que el sujeto lo agarro (sic) las (sic) Policía de Sucre. Es todo. …”. (Según consta al folio 38 del Cuaderno de Apelación).

Igualmente, la declaración aportada por la ciudadana FRANCYS DEL VALLE LUNA GOMEZ, quien es la progenitora de la niña (identidad omitida), víctima en la presente causa, ante la División de Sustanciación de la Dirección de Investigaciones Penales del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Autónomo de Sucre, en fecha 27/03/2010, mediante la cual entre otros puntos señaló textualmente lo siguiente: “…Yo me encontraba en el bodegón de la Urbina, frente a un auto lavado, mi hija de 4 años salio (sic) en compañía de mi sobrino de 14 años fueron a comparar (sic) unos perros calientes al rato regresa mi sobrino sin mi hija en eso viene una multitud de personas gritando te estaban agarrando a la niña salí rápido agarre a mi hija la revise (sic) pero no tenia nada solamente el short un poco sucio en sus partes intimas, la gente siguió al sujeto hacia la parte de la francisco de miranda, por infamación (sic) de una persona este sujeto que seguían trato de introducir su pene el (sic) la boca de mi hija como también la manoseaba por sus partes íntimas, mi esposo fue donde se encontraba el sujeto que agarro (sic) a mi hija y el mismo se había tirado al río de la Urbina, después llego (sic) la policía de Sucre y me trajeron hasta el coliseo para una entrevista. Es todo. …”. (Según consta al folio 39 del Cuaderno de Apelación).

De tal forma que estima esta Sala, que la recurrida motiva las razones por las cuales consideró que se acredita para el presente momento procesal el delito de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal y así mismo motivó de manera suficiente, que de los elementos constitutivos del delito emergen de igual forma, los indicios de culpabilidad contra el imputado en la comisión del referido hecho punible, y las razones por las cuales consideró la existencia del peligro de fuga y obstaculización, para proceder a acordar la privación judicial preventiva de libertad.

En razón de lo anterior, considera esta Alzada, que igualmente se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que hasta el presente momento procesal, lo manifestado por la víctima a su madre, así como la declaración de los ciudadanos JOSE LUIS GIMENEZ ARROYO y FRANCYS DEL VALLE LUNA GOMEZ, quienes se encontraban en el lugar donde ocurrieron los hechos objeto de la presente investigación penal, no ha sido desvirtuado, circunstancias que permiten acreditar la comisión del delito de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el encabezamiento del artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de una niña de cuatro (04) años, el cual prevé una pena de 15 a 20 años prisión, rebajada de la mitad a una tercera parte, conforme lo establecido en el artículo 82 ejusdem, siendo la pena prevista en su límite máximo mayor de diez años, por lo cual se presume el peligro de fuga del imputado de autos.

Ahora bien, si bien es cierto que dicha presunción de fuga es iuris tamtum, no encuentra esta Alzada ninguna circunstancia que permita razonablemente sustituir los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad por una menos gravosa, toda vez que a pesar de que el imputado posee arraigo en el país, determinado por la residencia habitual aportada en la Audiencia Oral celebrada ante el Juzgado A quo, el mismo se encuentra indocumentado y desempleado, no obstante, ante la improbabilidad de abandonar definitivamente el país éste pudiera permanecer oculto e incluso fugarse, en razón de la amenaza de una pena severa que corresponde a un hecho grave como lo es LA TENTATIVA DE UNA VIOLENCIA SEXUAL, delito éste que acarrea una sanción mayor de diez (10) años de prisión, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de libertad.

De tal forma que esta Alzada considera que al ser el término máximo de la pena privativa de libertad del delito de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, mayor de 10 años, el imputado podría no someterse a la persecución penal, atendiendo a una circunstancia de indiscutible importancia, como se dijo y como lo expresa el Dr. Alberto Arteaga Sánchez en su Libro “La Privación Judicial de Libertad en el Proceso Penal Venezolano” citando al autor argentino CAFERATA NORES, toda vez que “frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna ( y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquél delito”.

Por tanto, apunta el DR: ALBERTO ARTEAGA “la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro si la sanción amenazada es leve y hay posibilidades de salir airoso en el proceso a la calificación jurídica que en circunstancias fácticas y jurídicas le apremian en torno a sus espectativas. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho punible a los fines de la procedencia o no de la medida judicial preventiva de la libertad lleva al legislador, de una parte a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253… con relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo y el imputado tenga buena conducta predelictual, caso en el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares … y, de la otra parte, a la presunción de peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 251, según lo cual: “Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

De tal forma, que es imperativo legal el razonar de manera motivada las razones por las cuales se aparta el juez o jueza de la presunción establecida en la norma del parágrafo único del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en los casos de una amenaza de pena grave, y en el presente caso, el juez de la recurrida, no se apartó de la solicitud fiscal sino que la acogió, y la pena del delito imputado y por el cual el Ministerio Público solicitó la medida extrema de privación judicial preventiva de libertad es de 15 a 20 años de prisión, rebajada en una tercera parte a la mitad, es decir, excede de los 10 años en su límite máximo.

Por otra parte considera esta Sala que la presunción razonable de peligro de fuga, surge de la magnitud del daño causado que en este caso es gravísimo, por cuanto se trata de que el sujeto activo vulneró sexualmente a una niña, con actos lascivos en intentó un contacto sexual el cual no logró por impedimento de una tercera persona, hecho éste que tiene connotaciones graves, en virtud que la niña pierde la confianza y seguridad con la cual se le debió garantizar su desarrollo integral, ello aunado a su condición de mujer en plena inocencia, contra quien se ejerce la superioridad del hombre adulto para atacarla y hacerle daño, lo cual le hace más difícil su capacidad de relación con la figura masculina, por temor al “temido y aparente” poder que para la víctima, tiene el hombre sobre la mujer.

De igual forma, considera este Tribunal Superior que la presunción del peligro de obstaculización establecida por el juez de la recurrida en la búsqueda de la verdad, se evidencia en el presente caso siendo que el imputado podría influir en el testigo y madre de la niña, así como en la propia victima (identidad omitida), con el propósito que den informaciones falsas o se comporten de manera desleal o reticente lo cual implica poner en riesgo la investigación, según lo establecido en el numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En este orden de ideas, consideran quienes aquí deciden que no le asiste la razón a la recurrente en la argumentación dada en el escrito de Apelación, referidas a la falta de motivación de la recurrida, por considerar que no existen suficientes elementos que permitan decretar la privación judicial preventiva de libertad contra su defendido, el ciudadano PEDRO JOSE RODRIGUEZ, por las razones de Hecho y de Derecho anteriormente expuestas en la motiva de la presente decisión, en consecuencia este Tribunal Superior Colegiado considera que lo procedente y ajustado en Derecho es Declarar SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la Abogada JEXY MAR VILLARROEL LORENZO, Defensora Pública Quinta (Encargada) en Materia especial de delitos contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública, en su carácter de Defensora del ciudadano PEDRO JOSÉ RODRIGUEZ, en contra la decisión de fecha 28 de marzo de 2010, dictada por el Tribunal Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y Sede, a cargo del Doctor JERRY FRANK SUAREZ, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado PEDRO JOSE RODRIGUEZ, por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal Venezolano, de conformidad con lo estipulado en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251 y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, queda CONFIRMADA la referida decisión, por cuanto no existe vicio de inmotivación de la recurrida y a juicio de esta Alzada se encuentran llenos los extremos exigidos por los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la privación judicial preventiva de libertad, por el delito de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la Abogada JEXY MAR VILLARROEL LORENZO, Defensora Pública Quinta (Encargada) en Materia especial de delitos contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública, en su carácter de Defensora del ciudadano PEDRO JOSÉ RODRIGUEZ, en contra la decisión de fecha 28 de marzo de 2010, dictada por el Tribunal Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y Sede, a cargo del Doctor JERRY FRANK SUAREZ, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado PEDRO JOSE RODRIGUEZ, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal Venezolano, de conformidad con lo estipulado en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, queda CONFIRMADA la referida decisión, por cuanto no existe vicio de inmotivación de la recurrida y a juicio de esta Alzada se encuentran llenos los extremos exigidos por los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la privación judicial preventiva de libertad, por el delito de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, tipificado el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal.-
Regístrese, déjese copia y notifíquese a las partes.
LA JUEZA PRESIDENTA,
DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA
LAS JUECES INTEGRANTES,

RENÉE MOROS TRÓCCOLI DRA. TERESA JIMENEZ GUILIANI
Ponente
LA SECRETARIA,

AUDREY DIAZ SALAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

AUDREY DIAZ SALAS

NAA/RMT/TJG/ads/rmt.Yaneth.-
Asunto N°. CA- 896-10-VCM