TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE:
CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL
DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
Años 200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2009-022076

RECURSO:
AP51-R-2010-005208

MOTIVO:
RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE CUSTODIA (DEFINITIVA)

JUEZ PONENTE: DRA. TANYA MARÍA PICÓN GUÉDEZ

PARTE ACTORA-REQUIRENTE:

ABOGADA ASISITENTE DE
LA PARTE ACTORA:
JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA, de nacionalidad venezolana-española, mayor de edad, domiciliado en la Calle Zurbarán 20, 38300, La Orotava, Tenerife, Islas Canarias, España, titular de la cédula de identidad número V- 9.965.091 y portador del Documento Nacional de Identidad 43382735-C.

MARÍA DE FÁTIMA DOS SANTOS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V- 3.810.859 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 21.569.

PARTE DEMANDADA: ÁNGELA MARÍA FREITES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-14.964.133.

DECISIÓN APELADA: Sentencia de fecha 12 de marzo de 2010, dictada por la Juez Unipersonal XV de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Dra. YUMILDRE CASTILLO HERDÉ, en la cual se declaró Con Lugar, la demanda de Restitución Internacional de Custodia, solicitada por el ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA, ya identificado, a favor de sus hijos, SE OMITE LA IDENTIFICACION DE CONF. CON EL ART 65 DE LA LOPNNA
I
SÍNTESIS DEL RECURSO

Conoce esta Corte Superior Segunda del presente asunto, con ocasión del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de marzo de 2010, por la ciudadana ÁNGELA MARÍA FREITES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-14.964.133, en su carácter de progenitora de los niños SE OMITE LA IDENTIFICACION DE CONF. CON EL ART 65 DE LA LOPNNA, debidamente asistidos por la Defensora Pública para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abogada GERALDINE LÓPEZ; contra la sentencia de fecha doce (12) de marzo de 2010, dictada por la Juez Unipersonal XV de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró Con Lugar la solicitud de Restitución Internacional de Custodia, incoada por el ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA, de nacionalidad venezolana-española, mayor de edad, domiciliado en la Calle Zurbarán 20, 38300, La Orotava, Tenerife, Islas Canarias, España, titular de la cédula de identidad número V- 9.965.091 y portador del Documento Nacional de Identidad 43382735-C, a favor de los niños SE OMITE LA IDENTIFICACION DE CONF. CON EL ART 65 DE LA LOPNNA.

Recibido el asunto en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, se le asignó la ponencia a la Dra. TANYA MARÍA PICÓN GUÉDEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 10 de mayo de 2010, se le dio entrada al presente asunto y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, como oportunidad para dictar sentencia, siendo que en esa misma fecha compareció el abogado GERARDO ENRIQUE SALAS, en su carácter de Fiscal Nonagésimo Segundo del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil y Familia de esta Circunscripción Judicial, y procedió a solicitar a esta Corte Superior, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, se sirva informar a dicha representación Fiscal, sobre las actuaciones realizadas en esta instancia, todo ello en aras de garantizar el Interés Superior de los niños SE OMITE LA IDENTIFICACION DE CONF. CON EL ART 65 DE LA LOPNNA.

Siendo la oportunidad para pronunciarse, esta Superioridad pasa a hacerlo de seguidas, previas las siguientes consideraciones:

II
PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

Realizadas las formalidades de alzada, esta Superioridad en cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa a referirse a la síntesis en que quedó planteada la controversia, y a tal efecto observa:

DE LA DECISIÓN DICTADA POR LA JUEZ A QUO

En fecha 12 de marzo de 2010, la Juez Unipersonal XV de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia definitiva en el presente asunto, en la cual declaró lo siguiente:

“…En mérito de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, ESTA JUEZ UNIPERSONAL Nº XV DE LA SALA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECLARA CON LUGAR la Solicitud de RESTITUCIÓN INTERNACIONAL remitida por el Ministerio de Justicia de España Autoridad Central Española, para la Aplicación de la Convención de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, por intermedio del Ministerio del Poder Popular Para las Relaciones Exteriores, Autoridad Central de la República Bolivariana de Venezuela, a requerimiento del ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIERREZ ESPINOZA, (sic) de nacionalidad Venezolana-Española, titular de la cédula de identidad N° V-9.965.091 y portador del DNI 43382735-C, ante, autoridad Central de España para la Aplicación de la Convención de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, con el fin de solicitar la Restitución Internacional de sus hijos CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA de siete (07) y tres (03) años de edad respectivamente por parte de la madre ciudadana ANGELA MARIA FREITES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 14.964.133.- Y ASÍ SE DECIDE.
En consecuencia, la ciudadana ANGELA MARIA FREITES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.964.133, deberá trasladar a los niños CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA de siete (07) y tres (03) años de edad respectivamente, al país donde ha quedado establecida su residencia habitual o en su defecto entregar los niños a su padre a los fines de que éste los traslade a su residencia habitual, y sean en todo caso los Tribunales del Estado correspondiente (el Español en éste caso), quienes resuelvan los asuntos de fondo relativos a la custodia y convivencia familiar de los prenombrados niños…”.

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA-RECURRENTE

En fecha 26 de marzo de 2010, compareció la ciudadana ÁNGELA MARÍA FREITES, en su condición de progenitora de los niños SE OMITE LA IDENTIFICACION DE CONF. CON EL ART 65 DE LA LOPNNA, debidamente asistida por la abogada GERALDINE LÓPEZ, actuando en su carácter de Defensora Pública para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien procedió a apelar de la sentencia dictada por la Juez Unipersonal XV de este Circuito Judicial, a la cual se hizo referencia en el párrafo anterior, en los términos que se exponen a continuación: “… ciudadano Juez, apelo de la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2010 en la presente causa. Es todo…”. Observa esta Superioridad, que la parte recurrente no consignó escrito de fundamentación de la apelación ejercida ante esta Alzada, por lo que siendo su apelación realizada en forma genérica, para esta Corte Superior a revisar en su totalidad el fallo apelado en los términos siguientes:

Primero:
En fecha 17 de diciembre de 2009, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Oficio signado con el número 019361, de fecha 04 de diciembre de 2009, emanado de la Oficina de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, suscrito por el ciudadano RUSBEL JOSÉ RONDÓN M., en su carácter de Director del Servicio Consular Extranjero, dirigido a la Dra. ROSA ISABEL REYES REBOLLEDO, en su carácter de Jueza Coordinadora de este Circuito Judicial, quien también suscribe el presente fallo en su carácter de Juez Integrante de esta Corte Superior Segunda, contentivo de la demanda de Restitución Internacional de Custodia, interpuesta por el ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA, ante el Ministerio de Justicia de España, Autoridad Central para la aplicación del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, a favor de sus hijos SE OMITE LA IDENTIFICACION DE CONF. CON EL ART 65 DE LA LOPNNA, solicitando en base a lo establecido en el referido Convenio, la inmediata restitución de los mencionados niños a su residencia habitual en La Orotova, Provincia de Santa Cruz de Tenerife, Islas Canarias, España, en virtud de que los mismos están siendo presuntamente retenidos en Venezuela de manera ilícita, por su madre, ciudadana ÁNGELA MARÍA FREITES, luego de que en el mes de Septiembre del 2009, viajaran en compañía de la referida ciudadana a la ciudad de Caracas. Adujo la parte solicitante de la restitución que la madre de los niños, ciudadana ÁNGELA MARÍA FREITES, tomó una semana de vacaciones, desde el 14 hasta el 20 de septiembre de 2009, siendo que a partir del día 15 de septiembre de 2009, la misma no llevó más a los niños al colegio, y que en fecha el 21 de septiembre del mismo año, la Guardia Civil Española le informó al actor que la misma había partido hacia Venezuela con los niños, sin la debida autorización legal del padre, por lo que la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia de España, a través de la Consejera Técnica CARMEN GARCÍA REVUELTA, procedió a notificar la situación a la Dirección General de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores de Venezuela, quien solicitó a este Circuito Judicial realizar la debida revisión de los documentos consignados por el solicitante, a los fines de iniciar el procedimiento de Restitución Internacional de Custodia objeto de pronunciamiento en esta oportunidad.

Segundo:
En fecha 07 de enero de 2010, la Juez Unipersonal XV de este Circuito Judicial, admitió la de demanda interpuesta por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición legal, ordenando la citación de la parte demandada y la correspondiente notificación de la Represtación Fiscal del Ministerio Público, siendo que en fecha 29 de enero de 2010, compareció la ciudadana ÁNGELA MARÍA FREITES, y procedió a dar contestación a la demanda de Restitución Internacional interpuesta en su contra, arguyendo lo que a continuación se establece: Que de su unión conyugal con el ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA, procrearon a los niños SE OMITE LA IDENTIFICACION DE CONF. CON EL ART 65 DE LA LOPNNA. Que el referido ciudadano, desde el año 2008, les propinaba a ella y a los niños, maltratos psicológicos y físicos, por lo que se dirigió a la Oficina de Intervención Especializada en Violencia de Género, en la Comarca de La Orotova, España, manifestando que sus hijos estaban en situación de riesgo, ya que el padre para la fecha de la interposición de la demanda no trabajaba desde hacía aproximadamente dos (2) años, siendo que el mismo recibía una ayuda económica en España por cada uno de sus hijos, la cual a decir de la parte demandada nunca llegó a manos de los niños. Que el progenitor no cumplía con la obligación de manutención establecida tanto en la legislación española como en la venezolana, y que ella desde el 25 de octubre de 2007 mantenía su hogar, pero que después de la separación de hecho mantenía sola a sus hijos, trabajando de ayudante de cocina en un restaurante, desde las diez de la mañana (10:00 a.m.) hasta las tres de la tarde (03:00 p.m.), devengando un salario de Cuatrocientos Cincuenta Euros (450 Euros), que lo le alcanzaba para mantener todos los gastos requeridos por sus dos (2) pequeños hijos. Que el padre de los niños se había comprometido a pagar la vivienda alquilada donde residían, por lo que convinieron que el resto de los gastos serían sufragados por la madre, pero el padre de sus hijos nunca había cancelado dicho canon de arrendamiento, siendo notificada a principios de junio de 2009, que a finales de dicho mes tenía que desalojar el apartamento, acotando que el canon de arrendamiento era por un valor de Cuatrocientos Euros (400 Euros), por lo que se vio en la imperiosa decisión por necesidad, de devolverse a Venezuela que es su país de origen y donde reside toda su familia, donde inmediatamente después de su llegada inscribió a su hijo mayor en la Unidad Educativa Nacional Ricardo Zuloaga, siendo que a decir de la parte demandada, su hijo está perfectamente adaptado y cómodo en su nuevo colegio, aduciendo igualmente que en este país consiguió trabajo en el Bar-Tasca-Restaurant “Para Ti”, desempeñando el cargo de cocinera para poder mantener a sus hijos. Que siendo el caso que el padre de los niños no ejercía la custodia de éstos, sino que siempre ha sido ella quien la ha ejercido, aún cuando a su propio decir no quedó establecida la custodia de los niños bajo su responsabilidad por un Tribunal u organismo competente para ello, sino por mutuo acuerdo entre ella y el padre, lo cual es plenamente comprobable, ya que después de la separación de hecho con su cónyuge, el ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA, como no podía hostigarla a diario como solía hacerlo según su decir, la denunció porque supuestamente lo injuriaba propinándole insultos e hizo en dicha denuncia la declaración que textualmente se transcribe: “…QUE SE ENCUENTRA EN TRÁMITES DE DIVORCIO DE LA QUE FIGURA COMO AUTORA EN LAS PRESENTES, QUIEN FUE SU ESPOSA DURANTE UNOS TRES AÑOS, RELACIÓN FRUTO DE LA CUAL HAY DOS HIJOS, …OMISSIS… QUIENES SE HAN QUEDADO A VIVIR CON SU MADRE …”. Que es cierto que le propinó insultos al padre de sus hijos porque estaba cansada de aguantar sus maltratos y lo que le diera la gana, ya que a su decir, el referido ciudadano se había llevado a los niños a mitad de semana, y que a sabiendas de que al día siguiente tenían actividades escolares se los regresó a las diez de la noche (10:00 p.m.). Que el padre de sus hijos, regresó también a vivir a Venezuela y que actualmente vive en casa de su madre, ciudadana CARMEN DE GUTIERREZ, en la siguiente dirección: Avenida Principal de La Carlota. Edificio Santa Eulalia, Piso 5, Apartamento 24, Municipio Sucre, del Estado Miranda, tal como consta de la copia certificada de la demanda por Régimen de Convivencia Familiar solicitada por el padre asistido por la Fiscal Centésima Segunda del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y la Familia del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04 de diciembre de 2009, Expediente N° AP51-V-2009-020771, Sala XII, por lo que no entiende cómo una persona que está residenciada en Venezuela como en efecto esta residenciado el padre de sus hijos, puede solicitar una Restitución Internacional de Custodia, que nunca ejerció después de su separación de hecho. Que visto que tanto sus hijos como ella se encontraban en situación de riesgo, por cuanto ella no tenía como sufragar los gastos de manutención de sus hijos y no tenía donde vivir porque no ganaba lo suficiente para ello, no pudiendo dejar a sus hijos en la calle además que no tenía nadie a quien pedirle ayuda, tomó la imperiosa decisión de regresar a Venezuela. Que si bien en la presente causa nos encontramos ante un traslado de sus hijos y de su persona realizado en el mes de septiembre desde España hasta Venezuela, dicho traslado no se realizó quebrantando las normas contenidas en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, por cuanto a su decir no existía ni existe hasta la fecha, un derecho de custodia atribuido al padre de sus hijos por algún organismo competente para ello, ya que el mismo no ejercía este derecho de manera efectiva, así como tampoco lo habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención, pues alega la parte demandada que quien ha ejercido y ejerce el derecho de custodia de los niños ha sido ella, por lo que en su opinión, mal puede solicitar la restitución de la custodia quien no la ejercía ni la iba a ejercer, tal como consta en la declaración hecha por el padre de sus hijos ante La Comandancia de Santa Cruz de Tenerife, Compañía de Puerto de la Cruz, Puesto P. de la Orotava, España, Atestado N° 2009-004857-00000823, en fecha 28 de mayo de 2009, donde según cita la demandada, el referido ciudadano afirma que: “…RELACIÓN FRUTO DE LA CUAL HAY DOS HIJOS …OMISSIS…, QUIENES SE HAN QUEDANDO (sic) A VIVIR CON SU MADRE…”. Adujo igualmente la parte demandada, que el ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA, no estaba ejerciendo de modo efectivo el derecho de custodia de los niños al momento en que fueron trasladados, y que aunado a ello, aceptó posteriormente el traslado o retención al solicitar un Régimen de Convivencia Familiar, colocando como domicilio su dirección en Venezuela, siendo que la normativa establecida en el Convenio, claramente que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido, no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona que se opone a su restitución demuestra que el solicitante había posteriormente aceptado el traslado o retención. Que el padre de los niños incurrió en falso testimonio en la presente causa, al dar la dirección de España donde vivió hasta el mes de octubre del año 2009, ya que el mismo tiene su domicilio en Venezuela en casa de su madre en Venezuela, siendo el único fin que persigue el actor al solicitar una restitución de custodia que no ejercía, seguir percibiendo por parte del Estado Español el subsidio por cada uno de sus hijos al encontrarse en una situación de desempleo. Que invoca el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece que los hijos e hijas de siete (07) años de edad o menos, deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre, aduciendo que en el presente caso, no existe ninguna condición o interés superior que le permita concederle la custodia de los niños al ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIERREZ ESPINOSA. Solicitó finalmente la parte demandada, que en virtud de lo anteriormente expuesto, la demanda interpuesta en su contra sea declarada Sin Lugar, por cuanto a su decir, la misma no encuadra en ninguno de los supuestos establecidos claramente en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, suscrito en La Haya.

Tercero:
En fecha 29 de enero de 2010, siendo el día y hora fijado por la Juez Unipersonal XV de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas para que se llevara a cabo el acto conciliatorio entre las partes, comparecieron cada una de ellas e hicieron uso de su derecho a la defensa en los términos siguientes:

La ciudadana ÁNGELA MARÍA FREITAS, manifestó textualmente lo que a continuación se transcribe:

“Me vine de España con los niños, porque no estaba bien económicamente, él me maltrataba, la familia de él y él a veces también maltrataban a los niños, él no me ayudaba económicamente, solamente trabajaba yo, lo que yo ganaba solamente me ayudaba o para pagar el alquiler o para comer, para las dos cosas no me alcanzaba, en España acudí a una oficina de violencia de genero y la oficina asunto Social, tome la decisión de irme a España por los niños porque él me dijo que en España íbamos a tener una vida en familia, me agredió en dos o tres oportunidades, él me decía que no tenia dinero para pagar otro apartamento ya que donde esta viviendo me estaban sacando porque no tenia para pagar el alquiler”. (Subrayado añadido).

El demandante, ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIERREZ ESPINOSA, en el mismo acto conciliatorio manifestó textualmente lo que se cita a continuación:

“Mi esposa el 16/09/2009, se vino a Venezuela sin un permiso autorizado de mi parte, la Policía Nacional, la Policía Local y la Guardia Civil, estuvo dos semanas buscando a los niños, decidí venirme a Venezuela el primero (01) de octubre de 2009, me dirigí a la Fiscal 102, para que la solicitaran a ver si estaba en el país, me dirigí al Ministerio de exteriores (sic) de España en combinación con el de Venezuela (sic) la denuncia fue interpuesta por SUSTRACION DE MENORES, tengo videos donde mi esposa me agrede en la calle, y una denuncia que procedió con una sentencia en su contra, y el 19/03/2009, me solicito me fuera de la casa, ni a la Fiscal 102, ni nadie me ha escuchado decir, que yo quiero separar a mis hijos de su mamá, mi pretensión es que mis hijos regresen a España, allá yo vivo con mi mamá, mi papá y mis hermanos, mi esposa cambio después”. (Subrayado añadido).

Observan estos Sentenciadores, que en el acta levantada al efecto, se dejó expresa constancia de la presencia tanto de la Psicóloga como de la Trabajadora Social adscritas al Equipo Multidisciplinario N° 2 de este Circuito Judicial, como de los niños SE OMITE LA IDENTIFICACION DE CONF. CON EL ART 65 DE LA LOPNNA, quienes comparecieron con su madre, ya identificada, debidamente asistidos por la abogada MILAGROS GABRIELA GAMARDO MEDINA, en su carácter de Defensora Pública Suplente Vigésima (20°) con competencia en el Área de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Cuarto:
En fecha 08 de febrero de 2010, comparecieron por ante la referida Juez Unipersonal XV de este Circuito Judicial, los niños SE OMITE LA IDENTIFICACION DE CONF. CON EL ART 65 DE LA LOPNNA, quienes de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, procedieron a expresar en forma libre y sin coacción alguna su opinión en el presente asunto. En el acta levantada al afecto, quedó plasmado lo manifestado por el niño, en los términos siguientes:

“…Yo estoy con mi papá desde el viernes porque mi mamá dijo que estaba harta de nosotros porque mi papá, si mmmm…me dijo eso porque nosotros nos portábamos mal con ella y le ensuciábamos la ropa… ella se lo dijo mi papá y horita estoy en la casa de mi abuela, bueno mi mamá dejo algo de ropa en su casa… me gusta estar con mi papá, quiero irme para Canarias porque mi mamá insulta a mi papá y a nosotros cuando se pone brava con mi abuela… le dice que se va a ir a otro lugar… yo me quiero ir con ellos para España, con mi papá y abuelos, ella le dicia muchas groserías a mi papá y abuelos y también le pegaba a mi papá…ella le regaló a mi papá unos zapatos y cuando mi papá le decía que lo que se regala no se quita… mi papá le compró una computadora y ella dejó que nosotros la rompiéramos…lo que pasa es que mi mamá le regaló unos zapatos a mi papá y luego mi papá le regaló una computadora…un día mi papá y mi mamá estaban peleando porque nosotros echamos a perder la computadora y mi papá le pidió a mi mamá que se la devolviera y mi mamá dijo que lo que se regala no se quita…entonces otro día, estaban otra vez peleando y mi mamá le pidió los zapatos a mi papá y mi papá dijo…no, porque usted dijo que lo que se regala no se quita!. También me dijo (mi mamá) que dijera mentira para que yo me quedara aquí (Caracas) con ella…”. Subrayado de esta Corte Superior.

Por su parte, la niña al momento de expresar su opinión, manifestó lo que a continuación se transcribe:

“Yo me quiero quedar con mi papá…yo me quiero ir pa’España con mi papá…quiero quedarme con mi mamá y con mi papá…quiero quedarme con mi abuelita Carmen…y quiero quedarme con Daniel…estoy aquí con mi mamá y con mi papá…y mi papá nos va a llevar pa’España…y dice mi papá y mi abuelita pa’inos pa’la calle y mi mamá dice no…y mi mamá me pega…estoy durmiendo con mi papá…”. Subrayado de esta Corte Superior.

Quinto:
En fecha 12 de marzo de 2010, la Juez Unipersonal XV de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia definitiva en el presente asunto, declarando Con Lugar la demanda de Restitución Internacional interpuesta por el ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA.

Sexto:
En fecha 26 de marzo de 2010, compareció la ciudadana ÁNGELA MARÍA FREITES, en su condición de progenitora de los niños SE OMITE LA IDENTIFICACION DE CONF. CON EL ART 65 DE LA LOPNNA, debidamente asistida por la abogada GERALDINE LÓPEZ, actuando en su carácter de Defensora Pública para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien procedió a apelar en forma genérica de la sentencia dictada por la Juez Unipersonal XV de este Circuito Judicial, a la cual se hizo referencia en el párrafo anterior.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Trabada la litis en los términos anteriormente expuestos y siendo de orden público y garantía del derecho a la defensa la revisión por los Tribunales Superiores de los fallos dictados por los Tribunales de Primera Instancia, esta Corte Superior Segunda pasa a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, en los términos que se exponen a continuación:

IV
DEL ACERVO PROBATORIO Y SU ANÁLISIS:

Observa esta Corte Superior Segunda, pasando por lo decidido en el fallo recurrido, que las pruebas aportadas por las partes son las siguientes:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

- Original de la Planilla de Solicitud de Devolución en idioma castellano e inglés, efectuada en fecha 14 de octubre de 2009, por el ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA, remitida a la Dirección General de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, en su carácter de Autoridad Central de la República Bolivariana de Venezuela, por parte de la Consejera Técnica del Ministerio de Justicia de España, en su carácter de Autoridad Central de España para la Aplicación de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Tal documento al emanar de un funcionario público competente, se asemeja a un documento público de conformidad con lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 23 de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que establece: “no se exigirá, en el contexto del presente Convenio, la legalización ni otras formalidades análogas”; por lo que se le otorga valor probatorio en el presente juicio, desprendiéndose del mismo, que el demandante, ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA, ejerció la presente demanda de Restitución de Internacional de Custodia, en fecha 13 de octubre de 2009, es decir, dentro del lapso de un (1) año establecido en el artículo 12 de la Convención, así como también se verifica el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la solicitud establecidos en el artículo 8 eiusdem, todo ello de conformidad con la libre convicción razonada a que hace referencia el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

- Copias Simples del Libro de Familia, las cuales el cual al emanar de un funcionario público competente, constituye un documento público de conformidad con lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 23 de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que establece: “no se exigirá, en el contexto del presente Convenio, la legalización ni otras formalidades análogas”; por lo que se le otorga valor probatorio en el presente juicio, evidenciándose del mismo, la filiación existente entre el ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA, parte solicitante de la restitución, y la ciudadana ÁNGELA MARÍA FREITES, parte demandada, con los niños SE OMITE LA IDENTIFICACION DE CONF. CON EL ART 65 DE LA LOPNNA, todo ello de conformidad con la libre convicción razonada, establecida en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

- Copias Simples de Certificado de Residencia/Empadronamiento emitido por el Ayuntamiento de La Villa de La Orotava, en la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, identificado con el número de registro 13834, el cual fue debidamente ratificado por la parte promovente en el lapso probatorio y al emanar de un funcionario administrativo actuando en el ejercicio de sus funciones, se asemeja a un documento público administrativo de conformidad con lo pautado en nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 23 de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que establece: “no se exigirá, en el contexto del presente Convenio, la legalización ni otras formalidades análogas”; y al no haber sido impugnado por la parte demandada, se le otorga valor probatorio en el presente juicio, evidenciándose del mismo que la residencia-domicilio del grupo familiar GUTIÉRREZ FREITES, se encuentra establecido en la siguiente dirección: CA ZURBARAN, 20 B de la Villa de la Orotava, en la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, Islas Canarias-España, todo ello de conformidad con la libre convicción razonada, establecida en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

- Copias Simples de Informes Médicos emanados en fecha 06 de octubre de 2009, del Servicio Canario de la Salud, Unidad de Atención Primaria, correspondientes a los niños, los cuales fueron debidamente ratificados por la parte promovente en el lapso de promoción de pruebas y al emanar de un funcionario administrativo actuando en el ejercicio de sus funciones, se asemeja a un documento público administrativo de conformidad con lo pautado en nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 23 de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que establece: “no se exigirá, en el contexto del presente Convenio, la legalización ni otras formalidades análogas”; por lo que al no haber sido impugnados por la parte demandada, se les otorga valor probatorio en el presente juicio, desprendiéndose de los mismos, que los niños antes mencionadas asisten regularmente a esas consultas, el primero de ellos desde el mes de diciembre de 2006, y la segunda desde su nacimiento, siguiendo ambos los controles correspondientes al Programa de Salud del Niño de dicha Comunidad, incluyendo vacunación según calendario vacunal vigente, todo ello de conformidad con la libre convicción razonada establecida en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

- Copias Simples de Constancia emanada en fecha 05 de octubre de 2009, del Colegio de Infantil Primaria “Inocencio Sosa Hernández”, suscrita por la ciudadana MAGDALENA ARCE GARCÍA, en su carácter Directora, y MARÍA JULIA GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, en su carácter de Secretaria de dicha Institución Educativa. Tal documento fue ratificado por la parte promovente durante el lapso probatorio y se asemeja a un documento privado de conformidad con lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que al no emanar de ninguna de las partes involucradas en el presente juicio sino de terceros extraños al proceso, debió ratificarse a través de la prueba de testigos o de informes, lo que no ocurrió en el caso de autos, por lo que el mismo debe necesariamente ser desestimado por esta Superioridad, conforme a los criterios de la libre convicción razonada a que hace referencia el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

- Copias Simples del Acta de Registro del Estado Civil de Nacimientos CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA, correspondiente al niño, la cual al emanar de un funcionario público competente, se asemeja a un documento público de conformidad con lo pautado en nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, y al no haber sido impugnado por la parte demandada, tiene valor probatorio en el presente juicio, evidenciándose del mismo, el vínculo de filiación existente entre el niño antes mencionado y sus progenitores, JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA y ÁNGELA MARÍA FREITES, todo ello de conformidad con los criterios de la libre convicción razonada, establecida en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

- Copias Simples de Certificación Literal, Sección Primera, del Acta de Registro del Estado Civil de Nacimientos, CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA, correspondiente a la niña, las cuales se encuentran debidamente apostilladas en fecha 29 de septiembre de 2009 y al emanar de un funcionario público competente, se asemeja a un documento público de conformidad con lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 23 de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que establece: “no se exigirá, en el contexto del presente Convenio, la legalización ni otras formalidades análogas”; por lo que al no haber sido impugnadas por la parte demandada, tienen valor probatorio en el presente juicio, evidenciándose de las mismas, el vínculo de filiación existente entre la mencionada niña y sus progenitores, ciudadanos JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA y ÁNGELA MARÍA FREITES, todo ello de conformidad con los criterios de la libre convicción razonada, establecida en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

- Copias Simples de la Resolución Número 000190/2009, correspondiente al Procedimiento contentivo del Juicio de Faltas identificado con el número 000299/2009, incoado por el ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA, en contra de la ciudadana ÁNGELA MARÍA FREITES, por ante el Juzgado de Instrucción número 4 de la Jurisdicción de La Orotava, las cuales se encuentran debidamente apostilladas y al emanar de un funcionario público competente, se asemeja a un documento público de conformidad con lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 23 de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que establece: “no se exigirá, en el contexto del presente Convenio, la legalización ni otras formalidades análogas”; por lo que al no haber sido impugnadas por la parte demandada, tienen valor probatorio en el presente juicio, evidenciándose de las mismas el nivel de conflictividad existente entre ambos progenitores, así como también la condenatoria de la ciudadana ANGELA MARÍA FREITES, como autora criminalmente responsable de una falta contra las personas del artículo 620.2 CP, a la pena de diez (10) días de multa a razón de una cuota diaria de tres Euros, haciendo un total de treinta (30) Euros, todo ello con responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos (2) cuotas diarias no satisfechas si la condena no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, con expresa imposición de las costas procesales a la condenada; todo ello de conformidad con la libre convicción razonada establecida en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

- Copias Simple de Certificación Ad Effectum Videndi, contentiva de Actas de Declaraciones efectuadas por ante la Guardia Civil Española, por el ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA, de fechas 28 de mayo y 16 de septiembre de 2009, debidamente legalizadas por vía consular y con la respectiva Apostilla de La Haya, las cuales fueron ratificadas en el lapso probatorio por la parte demandante. Dichas copias emanan de un funcionario administrativo actuando en el ejercicio de sus funciones, por lo que se asemejan a un documento público administrativo de conformidad con lo pautado en nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 23 de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que establece: “no se exigirá, en el contexto del presente Convenio, la legalización ni otras formalidades análogas”; y al no haber sido impugnadas por la parte demandada tienen valor probatorio en el presente juicio, en cuanto al hecho de demostrar que el ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA, procedió a denunciar por falta de injurias ocurrida entre el 21-05-2009 y 22-05-2009, a la ciudadana ANGELA MARIA FREITES, quien según el contenido de la denuncia desde la extinción de la relación conyugal, se ha dedicado a injuriar al ciudadano JOSE ANTONIO GUTIERREZ ESPINOSA, con la agravante que lo hace delante de los niños; así como también que desde el 15 de septiembre de 2009, después de las 19.00 horas le entregó a su ex esposa los niños y se marchó de su domicilio, así como también que para esa fecha, su residencia se encontraba fijada en España, todo ello de conformidad con la libre convicción razonada establecida en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

- Prueba de Testigos, mediante la cual se promovió la declaración testimonial de los ciudadanos CARMEN DOLORES ESPINOSA DE GUTIÉRREZ y ANNELI CAROLINA AGUILAR, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números V- 6.088.290 y V- 8.582.304, respectivamente, quienes no comparecieron ni personalmente ni a través de apoderado judicial alguno, tal como se dejó constancia en las actas levantadas a tales efectos, en fecha 19 de febrero de 2010.

- Original de Constancia de fecha 04 de febrero de 2010, expedida por la Fiscalía Sexagésima Novena (69°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, suscrita por el ciudadano LINO JESÚS HIDALGO HERNÁNDEZ, en su carácter de Fiscal Sexagésimo Noveno (69°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual hace constar que por ante ese Despacho cursa causa signada con el número 01F69-830-03, donde aparece como denunciante el ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA, y como denunciada, la ciudadana ANGELA MARÍA FREITES, la cual se encuentra en proceso de búsqueda en los archivos del Ministerio Público en virtud de las desincorporaciones realizadas por esa Representación Fiscal, en razón del descongestionamiento de las causas correspondientes al año 2003. El anterior documento al emanar de un funcionario público competente, se asemeja a un documento público de conformidad con lo pautado en nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, y al no haber sido impugnado por la parte demandada, tiene valor probatorio en el presente juicio de acuerdo a la libre convicción razonada establecida en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

- Original de Récipe e Indicaciones médicas expedidas por el Instituto Municipal de Cooperación y Atención a la Salud del Municipio Chacao del Estado Miranda, debidamente suscritos por el Dr. Juan C. Sánchez C., titular de la cédula de identidad número V-15.287.824, SDS: 71713, COMEZU: 13377. El anterior documento al emanar de un funcionario administrativo actuando en el ejercicio de sus funciones, se asemeja a un documento público administrativo de conformidad con lo pautado en nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que al no haber sido impugnado por la parte demandada, se le otorga valor probatorio en el presente juicio en cuanto a los hechos explanados en el mismo, de conformidad con la libre convicción razonada establecida en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

- Original de factura, emitida por la Empresa Farmatodo, C.A, Rif. 9965091, a nombre del ciudadano JOSÉ GUTIÉRREZ por concepto de compra de medicamentos, los cuales de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, se asemejan a los documentos privados que al no emanar de ninguna de las partes involucradas en el presente juicio sino de terceros extraños al proceso, debieron ratificarse a través de la prueba de testigos o de informes, lo que no ocurrió en el caso de autos, por lo que los mismos deben necesariamente ser desestimados por esta Superioridad, conforme a los criterios de la libre convicción razonada a que hace referencia el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Finalmente observan estos sentenciadores de Alzada, que la parte demandante procedió a hacer referencia a los siguientes elementos probatorios: denuncia por faltas, copia del NIF de la ciudadana ÁNGELA MARÍA FREITES, copia del DNI correspondiente al ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA, copia Certificada de Acta de Matrimonio venezolana, acta de nacimiento literal del niño CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA, denuncia de desaparición en la Guardia Civil, fotos de los padres y de los niños, artículos del Código Civil Español y de la Constitución española sobre la filiación; los cuales no constan en autos del expediente por lo que tal como lo estableció la sentenciadora de la recurrida, resulta imposible proceder a la valoración de los mismos. Y ASÍ SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

- Original de Constancia emanada en fecha de fecha 09 de septiembre de 2009, de la Oficina de Intervención Especializada en Violencia de Género, Comarca de La Orotava, suscrita por las ciudadanas MARÍA VANESSA PADILLA, ANDREA SANCHO FERNÁNDEZ y MARÍA DE CRISTO BÁEZ GUANCHE, en su carácter de Psicóloga, Trabajadora Social y Abogada. El anterior documento al emanar de funcionarios administrativos actuando en el ejercicio de sus funciones, se asemeja a un documento público administrativo de conformidad con lo pautado en nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que al no haber sido impugnado por la parte demandante, se le otorga valor probatorio en el presente juicio, sólo en cuanto a los hechos explanados en el mismo, de conformidad con la libre convicción razonada establecida en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

- Original de Certificado de Empresa, emitidos en fechas 13 de Junio de 2008 y 18 de Junio de 2009. por el Ministerio de Trabajo e Inmigración Español, el cual al emanar de un funcionario administrativo actuando en el ejercicio de sus funciones, se asemeja a un documento público administrativo de conformidad con lo pautado en nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que al no haber sido impugnado por la parte demandante, se le otorga valor probatorio en el presente juicio en cuanto a los hechos explanados en el mismo, de conformidad con la libre convicción razonada establecida en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

- Original de Hoja de Requisitos y Comprobante de Inscripción para cursar estudios de Educación Básica, así como Informe descriptivo del Desempeño del Alumno DANIEL GUTIÉRREZ, en la U.E.N “RICARDO ZULOAGA“, ubicada en la urbanización Los Chorros del Estado Miranda. El anterior documento al emanar de un funcionario administrativo actuando en el ejercicio de sus funciones, se asemeja a un documento público administrativo de conformidad con lo pautado en nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que al no haber sido impugnado por la parte demandante, se le otorga valor probatorio en el presente juicio en cuanto a los hechos explanados en el mismo, de conformidad con la libre convicción razonada establecida en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

- Original de Constancia de Trabajo emitida por el Bar-Restaurant-Tasca “Para Ti”, en fecha 23 de noviembre del 2009, a nombre de la ANGELA MARÍA FREITES, suscrita por el ciudadano DOUGLAS L. ABRAHAN G., titular de la cédula de identidad número V- 3.885.009, en su carácter de Gerente General de la mencionada compañía. Tal documento de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, se asemeja a un documento privado que al no emanar de ninguna de las partes involucradas en el presente juicio sino de terceros extraños al proceso, debió ratificarse a través de la prueba de testigos o de informes, lo que no ocurrió en el caso de autos, por lo que el mismo debe necesariamente ser desestimado por esta Superioridad, conforme a los criterios de la libre convicción razonada a que hace referencia el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

- Copia Fotostática de denuncia realizada por el ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIERREZ ESPINOSA ante la Comandancia de Santa Cruz de Tenerife, Compañía de Puerto de la Cruz, Puesto P. de La Orotava, España, Atestado N° 2009-004857-00000823, en fecha 28 de mayo de 2009, por motivo de falta de injurias ocurrida entre el 21-05-2009 y el 22-05-2009 en contra de ÁNGELA MARÍA FREITES, la cual al ser promovida por la parte demandante, ya fue debidamente valorada por esta Superioridad.

- Copias Certificadas del Expediente signado con el número AP51-V-2009-020771, contentivo de la demanda que por Régimen de Convivencia Familiar, fue incoada a solicitud del ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA, por la abogada LEFFY RUIZ MEDINA, en su carácter de Fiscal Centésima Segunda del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y la Familia del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Interés Superior de los niños CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA, de siete (07) y tres (03) años de edad, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual fue conocida por la Juez Unipersonal XII de este Circuito Judicial. Dichas copias certificadas al emanar de un funcionario público competente, se asemeja a un documento público de conformidad con lo pautado en nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, y al no haber sido impugnado por la parte demandante, tiene valor probatorio en el presente juicio, evidenciándose del mismo, la existencia de una demanda de Régimen de Convivencia Familiar incoada en fecha 01 de diciembre de 2009, por el ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOZA, debidamente admitida por la Juez Unipersonal XII de este Circuito Judicial en fecha 04 del mismo mes y año, todo ello de conformidad con los criterios de la libre convicción razonada a que hace referencia el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Las anteriores probanzas fueron objeto de análisis por la juez a quo, y aún cuando la valoración efectuada en la sentencia recurrida fue modificada en algunos aspectos por esta Corte Superior, conforme a los parámetros establecidos artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la misma no fue motivo de impugnación por la parte recurrente, evidenciándose de tales medios de prueba los hechos a los cuales se hizo referencia con anterioridad, siendo que con base a tales hechos esta Corte Superior procederá a pronunciarse sobre el mérito de la demanda de Restitución Internacional interpuesta por el ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA, en su carácter de progenitor de los niños CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA, de siete (07) y tres (03) años de edad; en contra de la ciudadana ÁNGELA MARÍA FREITES, en su carácter de progenitora; lo cual hace de seguidas en los términos que se exponen a continuación:

En primer lugar resulta impretermitible para esta Superioridad, señalar que en el presente caso estamos en presencia de una figura relacionada con las Instituciones Familiares, denominada Restitución Internacional de Custodia, la cual se encuentra regulada tanto en instrumentos internacionales vigentes, como en la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.859, de fecha 10 de diciembre de 2007.

En el orden internacional, la figura enunciada se encuentra pautada en la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, la cual fue aprobada en La Haya, el 25 de octubre de 1980, y entró en vigencia para la República Bolivariana de Venezuela el 19 de julio de 1996, según Gaceta Oficial Extraordinaria número 36.004. Dicho convenio fue aprobado por nuestro país, con el objetivo fundamental de proteger a los niños, niñas y adolescentes en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita, así como también, el establecimiento de procedimientos efectivos, que permitan garantizar la restitución inmediata del menor en el Estado donde se encuentre su residencia, asegurando de esta forma, el derecho al régimen de convivencia familiar y la responsabilidad de crianza-custodia, los cuales se encuentran definidos en el artículo 5 de la referida Convención.

En el orden interno, nuestra Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 390, el cual por ser de naturaleza sustantiva se encuentra actualmente vigente, regula la Restitución de Custodia en la forma siguiente:

“Artículo 390. Retención del Niño. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se hayan hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.”.

Es importante destacar, que sobre el contenido y alcance del precitado artículo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 27 de abril de 2008, con Ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, Exp. No. 07-0130, estableció lo siguiente:

“… Ahora bien, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que regularon en la sección de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situación anómala. En efecto, en la Exposición de Motivos de este instrumento normativo se destaca:
…estima esta Sala conveniente determinar con precisión cuál es la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente. En este sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida. En efecto, se estableció cuanto sigue:
“…para dictar sentencia se deben cumplir determinados trámites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir.
El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte, la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a éste su derecho de relacionarse con el progenitor de quien se está separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele también su derecho a opinar.
Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una retención indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.
Al respecto, observa esta Alzada que a los folios (…) corre inserto el Informe Integral relativo a las evaluaciones practicadas al grupo familiar UGARTE-MARCOS, por el Equipo Multidisciplinario del Área de Servicio Social de la División de Servicios Judiciales de la Región Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, realizado a petición del Tribunal a-quo, el cual esta Corte desecha, en virtud de que el mismo no guarda relación con los hechos debatidos en el presente procedimiento de Restitución de Guarda; Y ASI SE DECLARA.
Es oportuno exhortar a los jueces de instancia, para que se abstengan de seguir realizando la práctica reiterada de solicitar este tipo de informes a los miembros del Equipo Multidisciplinario, todo en aras de evitar dilaciones en casos como el de autos, por cuanto este medio probatorio es impertinente a la pretensión deducida, pues la evacuación de esta prueba distrae la atención de los profesionales del Área de Servicio Social, en aquellos casos en que ésta sí resulta pertinente, es decir, para los casos en que se discuta la Modificación o Revisión de la Guarda y para la Fijación o Revisión del Régimen de Visitas.
En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:
1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;
2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.
3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida…”.

Como puede observarse, en el presente caso estamos en presencia de una situación jurídico-privada que transciende la esfera jurídica territorial, por lo que la regulación establecida en el orden interno no resulta suficiente para dar solución a la problemática suscitada, sino que para resolverla se deben tener en cuenta los Convenios y Tratados que en la materia hayan sido suscritos por Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual los tratados, pactos y convenciones relativos a Derechos Humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen preponderancia sobre la Ley Interna, debiendo acotar además, que los tratados y convenciones de Derecho Internacional Privado, destinados total o parcialmente a regular temas relacionados con la Niñez y la Adolescencia, son considerados instrumentos internacionales de derechos humanos, por lo que en el presente caso, a los fines de determinar la procedencia o no de la demanda de Restitución Internacional de Custodia interpuesta por la parte actora, deben tenerse en consideración, las normas que conforman la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya, a la cual se hizo referencia con anterioridad. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Aunado a lo anterior, resulta menester señalar, que para dictar la sentencia correspondiente, se deben cumplir determinados trámites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y el derecho a la defensa y al debido proceso, por la otra; en concordancia con el derecho a una tutela judicial efectiva, los cuales de encuentran establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que ante tal situación, se debe proceder a la citación de la parte demandada, para que este pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; lo cual en definitiva, tal como lo estableció la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de Justicia en el criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, permitirá garantizar el interés superior del niño, en el sentido de que éste, una vez oída su opinión, pueda relacionarse con el progenitor de quien se está separando. De igual manera, se debe aperturar una articulación probatoria, para que el accionado traiga a juicio todos los elementos probatorios que considere pertinentes para demostrar que la retención por la cual se acciona en su contra, no es indebida; sin que en ningún caso, el objeto de la prueba sea la titularidad de la responsabilidad de crianza-custodia, sino por el contrario, la protección del derecho del progenitor custodio y del niño, niña o adolescente a mantenerse en contacto directo con dicho progenitor, en caso de que así la ley lo permita, extremos éstos que fueron cumplidos a cabalidad en el presente caso, tal como se dejó establecido en la sentencia recurrida. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Dado lo anteriormente expuesto, debe esta Corte Superior pasar a analizar el contenido y alcance del artículo 3 de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya, el cual textualmente establece lo que a continuación se transcribe:

Artículo 3. “El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:
a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención”.
El derecho de custodia mencionado en a) pude resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.” (Resaltado de esta Corte Superior).

De la lectura de la norma anteriormente transcrita, se desprende claramente que para que proceda la solicitud de restitución de la custodia de un niño, niña o adolescente establecida en el artículo 8 de la convención, se debe demostrar necesariamente, que el niño, niña o adolescente de que se trate, ha sido trasladado o retenido ilícitamente por un tercero, que pudiera ser alguno de los progenitores, para lo cual debemos encontrarnos ante alguno de los dos supuestos que establece la norma, como son: a) que el traslado o retención se hayan producido en contravención al derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente a una persona, institución u organismo, de acuerdo al derecho vigente del Estado donde residía el menor inmediatamente antes de su traslado o retención; o b) cuando el derecho de custodia se ejercía o se habría ejercido de forma efectiva, y conjunta o separadamente, bien en el momento de la retención para el primer supuesto, o de no haberse producido la misma, para el segundo. Asimismo establece la norma supra señalada, que tal derecho de custodia, no necesariamente debe proceder de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el ordenamiento jurídico del Estado del que se trate, sino que el mismo puede estar atribuido de pleno derecho a uno o ambos progenitores. Y ASÍ SE ESTABLECE.
Corresponde ahora a este órgano jurisdiccional, determinar si de acuerdo a lo expuesto en el párrafo que antecede, en el caso planteado estamos en presencia de un traslado o retención ilícitos, para lo cual resulta menester precisar lo siguiente: 1) la residencia habitual de los niños para el momento inmediatamente anterior a la fecha en que se produjo el traslado o retención, 2) si el progenitor que hoy demanda la restitución tenía atribuida legalmente la custodia, bien sea de forma separada o conjuntamente con la madre, y 3) si tal derecho de custodia era ejercido en forma efectiva por el progenitor demandante, bien sea separada o conjuntamente con la madre, en el momento del traslado o de la retención, o en su defecto, si el mismo se habría ejercido efectivamente, de no haberse producido dicho traslado o retención.

En relación con el primer aspecto a dilucidar, observa esta Alzada que de acuerdo a los elementos probatorios que constan en autos, se determinó que la residencia habitual de los niños SE OMITE LA IDENTIFICACION DE CONF. CON EL ART 65 DE LA LOPNNA, para el momento inmediatamente anterior al traslado de los mismos por parte de su progenitora, efectuado en fecha 16 de septiembre de 2009 hacia Venezuela, era la Calle ZURBARAN, 20 B de la Villa de la Orotava, en la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, Islas Canarias-España, tal como se desprende del Certificado de Residencia/Empadronamiento emitido por el Ayuntamiento de La Villa de La Orotava, en la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, identificado con el número de registro 13834, el cual corre inserto a los folios 19 al 22 del expediente principal, es decir que quedó evidenciado en juicio, que la residencia habitual de los niños para el momento inmediato antes de su traslado a la ciudad de Caracas-Venezuela por parte de su progenitora, se encontraba en la Provincia de Tenerife, España. Y ASÍ SE ESTABLECE

En cuanto al segundo aspecto, tendente a determinar si el progenitor que hoy demanda la restitución tenía atribuida legalmente la custodia, bien sea de forma separada o conjuntamente con la madre, observan estos sentenciadores que aún y cuando en el presente caso no existe una decisión judicial o administrativa, así como tampoco un acuerdo vigente donde se le otorgue expresamente la custodia de los niños en forma exclusiva al ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA, se debe tener en cuenta que este último en su carácter de progenitor y en virtud de encontrarse unidos a través del vínculo matrimonial, tiene atribuida conjuntamente con la madre, ciudadana ÁNGELA MARÍA FREITES, la patria potestad sobre sus hijos CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA, lo que consecuencialmente le otorga de pleno derecho, sin necesidad de pronunciamiento judicial o administrativo, todos los atributos que se derivan del ejercicio de tal institución, dentro de los cuales se encuentra responsabilidad de crianza-custodia de sus hijos menores de edad, hasta tanto no exista una sentencia emanada de un órgano jurisdiccional que establezca a uno de los progenitores como custodio, lo cual no ha ocurrido en el caso bajo análisis, por lo que aún cuando no exista una decisión judicial que le otorgue en forma exclusiva la custodia de sus hijos al ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA, el mismo la tiene otorgada de pleno derecho conjuntamente con la madre, en virtud de encontrarse en pleno ejercicio de la patria potestad, siendo que en ningún caso los referidos niños podían ser trasladados por la madre sin la correspondiente autorización del padre, no evidenciándose de las actas procesales que conforman el expediente que el ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIERREZ ESPINOSA, haya otorgado autorización expresa, así como tampoco su consentimiento tácito para que sus hijos viajaran y permanecieren en compañía de su madre a la ciudad de Caracas-Venezuela, es decir que la madre, ciudadana ÁNGELA MARÍA FREITES, no demostró que hubiere sido autorizada por el co-titular de la patria potestad y consecuencialmente de la de la responsabilidad de crianza-custodia de los niños antes mencionados, para ser trasladados a Venezuela. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En lo relativo al tercer supuesto, observan quienes aquí suscriben el presente fallo, que aún cuando la parte demandada alegó que el ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA, no ejercía en forma efectiva la custodia de sus hijos, tal alegato no fue debidamente demostrado por la referida ciudadana en las actas del expediente, no demostrándose tampoco, que el mencionado ciudadano no habría ejercido efectivamente tal atributo de no haberse producido el traslado de sus hijos hacia la ciudad de Caracas-Venezuela; sino que por el contrario, de la revisión de las actas procesales del expediente, específicamente de los dichos efectuados por la parte demandante en su escrito de fecha 03 de febrero de 2010 (folios 132 y 133 del expediente principal), los cuales no fueron contradichos o impugnados por la parte demandada, donde el mencionado ciudadano manifestó que: “…si bien es cierto que los niños vivían con su madre, lugar a donde únicamente iban a dormir, no es menos cierto que todos los días a las 8.15 AM, mis padres o, yo, los íbamos a recoger, y eran llevados para la casa de mis padres, donde almorzaban, merendaban (sic) eran bañados a diario, cenaban, hacían sus tareas escolares, jugaban y recibían el afecto, el cuido y el amor y cariño de mis padres así como el mío, derecho que siempre ejercí como un buen padre de familia …omissis… Esto demuestra que aunque dormían en casa de su madre, quien se ocupaba de los niños eran mis padres, y yo, en consecuencia, sí tenía de hecho, y de derecho, el cuido y la custodia de mis hijos CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA, ya que pasaban la mayor parte del tiempo conmigo…”; manifestando igualmente ante la Juez Unipersonal XV de este Circuito Judicial, específicamente en fecha 08 de febrero de 2010, que: “…omissis…ella me los entrega y cuando me los hace entrega me dice delante de ellos, cuando ellos quieran y si quieren la llamen para verla o para estar con ella, ella les dio la libertad a ellos de estar con ella cuando ellos quieran y desde allí hasta ahora es que los tengo…”; lo cual concatenado con los dichos de la progenitora, quien manifestó que el padre de los niños se los me pidió un fin de semana y ella se los entregó, aunado a que tal como quedó establecido en el párrafo anterior, el progenitor también tiene su residencia habitual en España, que es el lugar donde se encontraban los niños para el momento inmediatamente anterior al traslado efectuado por la madre, por lo que en el presente caso, sí se verifica el cumplimiento del tercer requisito para determinar que estamos en presencia de un traslado ilícito, como lo es, que el progenitor demandante sí ejercía de forma efectiva el derecho de custodia sobre sus hijos CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA, desprendiéndose igualmente de la opinión manifestada por los mencionados niños ante la Jueza Unipersonal XV de este Circuito Judicial, la cual corre inserta a los folios 145 y 146 del expediente principal, la interrelación existente entre los niños en referencia y su progenitor, ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Establecido lo anterior, debe esta Corte Superior, pasar a determinar si en el caso objeto de pronunciamiento en esta oportunidad, se encuentran dados los supuestos de excepción para ordenar la restitución de los niños, establecidos en el artículo 13 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya. Dicha norma expresa textualmente, lo que a continuación se transcribe:

Artículo 13. “…No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:
a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o
b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor…”. (Resaltado añadido).

Sobre el supuesto establecido en el literal a), se percata esta Superioridad, que en virtud de los hechos antes explanados en el presente fallo, para el momento inmediatamente anterior al traslado ilícito efectuado por la ciudadana ÁNGELA MARÍA FREITES, el progenitor demandante sí ejercía de forma efectiva el derecho de custodia sobre los niños CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA; siendo además que en ningún caso puede interpretarse que tal como lo alegó la parte demandada en su escrito de contestación, el hecho de que la abogada LEFFY RUIZ MEDINA, en su carácter de Fiscal Centésima Segunda del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y la Familia del Área Metropolitana de Caracas, a solicitud del ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA, haya intentado una demanda de Régimen de Convivencia Familiar, a favor de los niños CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA, de siete (07) y tres (03) años de edad, signada con el número AP51-V-2009-020771, de la cual conoció la Juez Unipersonal XII de este Circuito Judicial, implica un consentimiento o aceptación tácita por parte del demandante, del traslado ilícito de los niños antes mencionados efectuado por la madre, ya que como bien lo estableció la Juzgadora a quo en la sentencia recurrida, la interposición de la demanda de régimen de convivencia familiar por parte del padre de los niños, no influye ni en el procedimiento ni en la decisión de fondo de la presente demanda de restitución internacional de custodia, toda vez que existe una limitante al órgano jurisdiccional, quien acuerdo a la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, La Haya, está facultado únicamente para decidir sobre si se reúnen o no las condiciones del referido Convenio a los fines de la restitución, por lo que tal como quedó establecido, dicha demanda de régimen de convivencia familiar, no influye en la resolución de fondo de la controversia aquí planteada, menos aún cuando constituye un hecho notorio judicial, que la misma fue posteriormente desistida por la parte actora en fecha 03 de febrero de 2010, y debidamente homologado el desistimiento efectuado, en fecha 09 del mismo mes y año, por la Juez Unipersonal XII de este Circuito Judicial. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Por otra parte, observa esta Alzada, que no se desprenden elementos de prueba en el expediente que permitan concluir el cumplimiento del supuesto de hecho establecido en el literal b) de la antes citada norma, en el sentido de que la restitución aquí planteada, conlleve consigo el grave riesgo de que los niños una vez restituidos sean expuestos a un peligro grave físico o psíquico o a una situación intolerable, sino que por el contrario, quedó evidenciado en juicio que los niños CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA, manifestaron su deseo de permanecer al lado de su padre, lo que deja ver a estos Sentenciadores, que en el caso analizado no se encuentran configurados los supuestos de excepción establecidos en el artículo in comento, por cuanto aún cuando la opinión de los niños no es vinculante, la misma refleja el deseo de éstos de permanecer al lado de su progenitor, sin que en ningún caso expresaron oposición o resistencia a la restitución planteada. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Lo anteriormente expuesto, debe necesariamente ser concatenado, con lo supuestos de excepción establecidos en el artículo 12 de la referida Convención, el cual textualmente establece que:

Artículo 12: “Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera trascurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente.
Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de retorno del menor.” (Resaltado de esta Corte Superior).

En relación con el primero de los supuestos señalados en la norma, relativo a que para que se ordene la restitución solicitada debe haber transcurrido menos de un (1) año entre el momento en que se produjo la retención o traslado ilícito y el momento en que se inició el procedimiento judicial o administrativo, observan estos Sentenciadores, que tal requisito fue cumplido a cabalidad por la parte demandante, ya que el traslado ilícito se produjo en fecha 16 de septiembre de 2009, y el ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA, procedió diligentemente a interponer la solicitud de devolución por ante la Autoridad Central de España para la aplicación del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, La Haya, en fecha 14 de octubre de 2009, siendo que dicha Autoridad Central en fecha 16 del mismo mes y año, remitió mediante oficio la solicitud planteada, a la Dirección General de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, en su carácter de Autoridad Central de la República Bolivariana de Venezuela, el cual en fecha 04 de diciembre de 2009 emitió oficio dirigido a la Dra. ROSA ISABEL REYES REBOYEDO, en su carácter de Jueza Coordinadora de este Circuito Judicial del Tribual de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, solicitando el inicio del procedimiento, dándosele entrada oportunamente a dicha solicitud por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial en fecha iniciándose de ésta manera el presente procedimiento de Restitución Internacional de Custodia, conforme a lo establecido en el artículo 12 supra trascrito, por lo que en el caso de autos, no se configura el primer supuesto de excepción establecido en la señalada norma. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto al segundo supuesto, según el cual la autoridad judicial o administrativa, no ordenará la restitución cuando quede demostrado que el niño, niña o adolescente, ha quedado integrado en su nuevo ambiente, observa esta Corte Superior, que dicha integración no fue demostrada en autos por la parte demandada, siendo además que, teniendo en cuenta la opinión de los niños, quienes en fecha 08 de febrero de 2010, comparecieron por ante la referida Juez Unipersonal XV de este Circuito Judicial y procedieron a expresar en forma libre y sin coacción alguna su opinión en el presente asunto, quedando plasmado en el acta levantada al afecto, lo manifestado por el niño CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA, en el sentido de que su mamá les decía que estaba harta de ellos, que le gusta estar con su papá y que se quiere ir para Canarias con él porque su mamá insulta a su papá y a ellos también cuando se pone brava con su abuela; siendo que por su parte, la niña CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA, al momento de expresar su opinión, manifestó igualmente su deseo de querer quedarse con su papá y de querer irse a España con él, lo que permite colegir a estos sentenciadores de Alzada, que en el presente caso no existe esa integración de los niños al nuevo ambiente en el cual se encuentran con su madre en Venezuela, sino que por le contrario persiste su deseo de regresar a España con su padre y abuelos paternos, todo ello tomando en cuenta su edad y desarrollo evolutivo conforme a los parámetros establecidos tanto en la sentencia dictada por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia, en 30 de mayo de 2008, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, así como también de conformidad con las Orientaciones sobre la Garantía del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y a Ser Oídos en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, según las cuales: “…la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular...”; por lo que tampoco aplica en el caso bajo análisis, el segundo supuesto de excepción para ordenar la restitución internacional de los niños CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA, establecido en el mencionado artículo 12 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, La Haya. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Por otra parte, no puede dejar de pronunciarse esta Corte Superior, sobre los alegatos efectuados por la ciudadana ÁNGELA MARÍA FREITAS, que manifestó ante la Juez Unipersonal XV de este Circuito Judicial lo siguiente:

“Me vine de España con los niños, porque no estaba bien económicamente, él me maltrataba, la familia de él y él a veces también maltrataban a los niños, él no me ayudaba económicamente, solamente trabajaba yo, lo que yo ganaba solamente me ayudaba o para pagar el alquiler o para comer, para las dos cosas no me alcanzaba, en España acudí a una oficina de violencia de genero y la oficina asunto Social, tome la decisión de irme a España por los niños porque él me dijo que en España íbamos a tener una vida en familia, me agredió en dos o tres oportunidades, él me decía que no tenia dinero para pagar otro apartamento ya que donde esta viviendo me estaban sacando porque no tenia para pagar el alquiler”.

Alegó igualmente la parte demandada, que el padre de los niños tiene su domicilio en Venezuela en casa de su madre y que su único fin con la demanda de restitución de custodia es seguir percibiendo por parte del Estado Español el subsidio por cada uno de sus hijos al encontrarse en una situación de desempleado. En relación con lo anterior, observan estos Juzgadores, que tal como lo dejo establecido la Juez de la recurrida, tales alegatos no fueron debidamente probados en autos del expediente, siendo además que los mismos no forman parte de la presente controversia en virtud de lo establecido en el artículo 16 de la ya citada Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, La Haya. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En virtud de lo anteriormente expuesto, dado que en el presente caso quedó evidenciado el traslado ilícito de los niños CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA, efectuado por su progenitora, ciudadana ÁNGELA MARÍA FREITES, de acuerdo a lo establecido en el artículo 3 de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya, sin que en el caso concreto quedasen demostrados los supuestos de excepción establecidos en los artículos 12 y 13 eiusdem, ya que la demandada, no cumplió con la carga probatoria que le impone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que no aportó al juicio elementos de prueba suficientes a los fines de demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho o que por lo menos sirvieran de indicio a estos Juzgadores en relación con la veracidad de las mismas, al momento de tomar con base a una libre convicción razonada, la decisión correspondiente, razón por la cual resulta forzoso para esta Superioridad, declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de marzo de 2010, por la ciudadana ÁNGELA MARÍA FREITES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-14.964.133, en su carácter de progenitora de los niños SE OMITE LA IDENTIFICACION DE CONF. CON EL ART 65 DE LA LOPNNA, de siete (07) y tres (03) años de edad respectivamente, debidamente asistidos por la Defensora Pública para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, abogada GERALDINE LÓPEZ; contra la sentencia de fecha doce (12) de marzo de 2010, dictada por la Juez Unipersonal XV de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de Restitución Internacional de Custodia intentada por el ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA, todo ello en garantía del Principio del Interés Superior del Niño, establecido en los artículos 3.1, 9.1 y 9.2 de la Convención de los Derechos del Niño; 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DÉCIDE.

Finalmente debe resaltar esta Corte Superior, que lo aquí resuelto sobre la Restitución Internacional de Custodia a favor de los niños CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA, en nada obsta para que en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que por ley tienen encomendada, pueda otro órgano jurisdiccional que resulte competente, dictar un fallo en el cual se dilucide o resuelva el punto relativo a la titularidad de la Custodia que pueda corresponderle a uno de los progenitores, una vez disuelto el vínculo matrimonial existente entre ellos, ya que tal como lo establece el artículo 19 de la Convención Internacional sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, La Haya: “Una decisión adoptada en virtud del presente Convenio sobre la restitución del menor no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia”, por lo que la presente decisión no tiene relación con la decisión de fondo relativa a la custodia de los niños CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA, así como tampoco cualesquiera de las demás instituciones familiares. Y ASÍ SE DECLARA.

IV
DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le Confiere la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de marzo de 2010, por la ciudadana ÁNGELA MARÍA FREITES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-14.964.133, en su carácter de progenitora de los niños SE OMITE LA IDENTIFICACION DE CONF. CON EL ART 65 DE LA LOPNNA, de siete (07) y tres (03) años de edad respectivamente, debidamente asistidos por la Defensora Pública para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, abogada GERALDINE LÓPEZ; contra la sentencia de fecha doce (12) de marzo de 2010, dictada por la Juez Unipersonal XV de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró Con Lugar la solicitud de Restitución Internacional de Custodia, incoada por el ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA, de nacionalidad venezolana-española, mayor de edad, domiciliado en la Calle Zurbarán 20, 38300, La Orotava, Tenerife, Islas Canarias, España, titular de la cédula de identidad número V- 9.965.091 y portador del Documento Nacional de Identidad 43382735-C, en su carácter de progenitor de los niños antes mencionados. SEGUNDO: CON LUGAR, la demanda de RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE CUSTODIA, interpuesta por el ciudadano JOSÉ ANTONIO GUTIÉRREZ ESPINOSA, ya identificado, ante el Ministerio de Justicia de España, Autoridad Central para la aplicación del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, a favor de sus hijos CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA, remitida a este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por intermedio de la Oficina de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores; en contra de la ciudadana ÁNGELA MARÍA FREITES, ya identificada. EN CONSECUENCIA, se ordena a la ciudadana ÁNGELA MARÍA FREITES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-14.964.133, lo siguiente: Primero: Trasladar de manera inmediata a los niños DANIEL CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA de siete (07) y tres (03) años de edad respectivamente, al país donde ha quedado establecida su residencia habitual, es decir España, o en su defecto entregar los niños a su padre a los fines de que éste los traslade a su residencia habitual, y sean en todo caso los Tribunales del Estado correspondiente según la competencia, quienes resuelvan los asuntos de fondo relativos a las instituciones familiares de los prenombrados niños. Segundo: Para el efectivo cumplimiento de lo aquí ordenado, y para facilitar el pronto retorno de los niños a su residencia habitual, se confirma el levantamiento de la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, de los niños CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA de siete (07) y tres (03) años de edad respectivamente, dictada por la Juez Unipersonal XV de este Circuito Judicial de fecha 11 de febrero de 2010, por lo que, una vez conste en autos fecha cierta del retorno de los niños al país de su residencia habitual, se acordará oficiar a los organismos pertinentes a los fines de informarles del levantamiento de la medida. Tercero: Se ordena oficiar a la Autoridad Central de la República Bolivariana de Venezuela, Dirección General de Relaciones Consulares, Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, a fin de remitirle anexo copia certificada de la presente decisión a los fines legales consiguientes, y a su vez solicitar sus buenos oficios, en el sentido de que se sirva designar un funcionario que verifique la salida de los niños CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 LOPNNA y su arribo a La Orotava, Provincia de Santa Cruz de Tenerife, Islas Canarias, España, donde deberán también ser recibidos por un funcionario de la Autoridad Central de ese País que garantice su llegada. Y ASÍ FORMAL Y EXPRESAMENTE SE DÉCIDE.

No hay condenatoria en costas, dada la especial naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Y AGREGUESE AL EXPEDIENTE NÚMERO AP51-R-2010-005208.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de esta Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA ACCIDENTAL Y PONENTE,

DRA. TANYA MARÍA PICÓN GUEDEZ
LA JUEZA,

DRA. ROSA ISABEL REYES REBOLLEDO
EL JUEZ,

DR. JOSÉ ANGEL RODRIGUEZ REYES

LA SECRETARIA,

ABG. NINOSKA CAROLINA LAGUADO
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las dos y cuarenta y tres minutos de la tarde (02:43 p.m.).

LA SECRETARIA,

ABG. NINOSKA CAROLINA LAGUADO