REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 5

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 5 Caracas, 24 de Noviembre de 2010 200º y 152º Decisión: (428-10) Ponente: DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA Causa: S5-10-2819 Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre los Recursos de Apelación interpuestos separadamente el primero por los Abogados YOHNY JOSÉ GONZALEZ RAMIREZ y MILDRED JOSEFINA TORREALBA ZAVARCE, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar respectivamente de la Fiscalía Centésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en el artículo 447 ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 12 de octubre de 2010, proferida por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez ROMY MENDEZ RUIZ, en la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus ordinales 2, 3 y 6, al imputado antes identificado, por el delito de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal; y el segundo incoado por la Dra. SONIA DOMMAR PELLICER, Defensora Pública Septuagésima Tercera Penal de este Circuito Judicial Penal, en su carácter de defensora del ciudadano ENDER EDUARDO GUERRERO SANCHEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-22.036.062, al amparo del artículo 447 ordinal 4º del Texto Adjetivo Penal, en contra de la decisión de fecha 15 de Octubre de 2010, proferido por el referido Tribunal de Control, a cargo de la Juez ROMY MENDEZ RUIZ, en la cual se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de marras, revocando la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, con fundamento en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como Ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe este fallo, luego de acumular la causa signada bajo el Nº S5-10-2818 (nomenclatura de esta Sala), cuya ponente era la Dra. MORAIMA CAROLINA VARGAS J., a la causa signada bajo el Nº S5-10-2819, a los fines de evitar decisiones contradictorias según quedó expresado en el auto de admisión de fecha 17 de Noviembre de 2010, cursante a los folios 100 al 104 del cuaderno de incidencia. Para decidir esta Sala Observa: I PRIMER RECURSO FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 19/10/2010, los abogados YOHNY JOSÉ GONZALEZ RAMIREZ y MILDRED JOSEFINA TORREALBA ZAVARCE, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar respectivamente de la Fiscalía Centésima Cuarta (104º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentaron escrito de Apelación (Folios 18 al 29 del cuaderno de incidencia), en el cual señalan textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “…omissis… CAPITULO II DE LA FUNDAMENTACION DEL RECURSO PRIMERA DENUNCIA El Ministerio Público como lo señaló, fundamenta el presente Recurso basándose en el contenido del artículo 447 en su numeral 5to del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión proferida en el acto de la Audiencia Oral a que se contrae el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 12/10/2010. Ahora bien, dicho lo anterior es conveniente resaltar, en que consiste el gravamen irreparable, desde el punto de vista procesal, CABANELLAS, al citar a otros tratadistas, en su obra Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, pagina 196, año 1981, quienes indican que por acto que causa gravamen en un proceso, debe entenderse aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediados durante el transcurso del proceso. En el presente caso, se observa que en data 12/10/2010, EL Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control, modifico la Calificación Provisional de los hechos que dieron lugar a la aprehensión del ciudadano GUERRERO SANCHEZ ENDER EDUARDO, titular de la cédula de identidad V-22.036.062, dada por el Ministerio Público de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACCION, por el delito de LESIONES GRAVES previsto en el articulo 415 del Código Penal Venezolano alegando lo siguiente: "...En relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público a la cual se opusieron la dos defensas en la presente causa este juzgado considera necesario modificar dicha calificación jurídica de la siguiente forma: la conducta desplegada por el ciudadano GUERRERO SANCHEZ ENDER EDUARDO, titular de la cédula de identidad V- 22.036.062 encuadra en los delitos de LESIONES GRAVES, previsto en el articulo 415 del Código Penal... " En este sentido es menester de esta Representación Fiscal ilustrar a dicho juzgador en relación a las atribuciones que tiene el Ministerio Público en nuestra carta magna (sic) establecido específicamente en el articulo 285 en su numeral 3 que establece lo siguiente: "...omissis..." ; lo que se pregunta esta Representante del Estado Venezolano; por que la juzgadora en el presente caso modifica una calificación provisional dada por el Ministerio Público? Y no tanto la modifica a beneficio del Imputado sino que además califica el delito o lo encuadra por el delito de LESIONES GRAVES previsto en el artículo 415 del Código Penal Venezolano, sin tener un Resultado Medico (sic) Forense, o se vuelve a preguntar este despacho Fiscal; acaso la juzgadora tiene facultad o la mutación de un Medico (sic) Forense experto? En este sentido es menester ilustrar también a dicho juzgador en cuanto al objeto de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, la cual establece lo siguiente: "...Siendo las mujeres uno de los grupos más desprotegidos dentro de nuestras sociedades, los Estados se han visto en la necesidad de incorporar dentro de su ordenamiento jurídico, normas que proponen a la erradicación de la Violencia que ellas sufren, a través de la celebración y suscripción de tratados internacionales entre ellos la Convención de Belem do Pará..." En este contexto, con la promulgación de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la República Bolivariana de Venezuela procura garantizar las obligaciones derivadas de la Constitución y de los instrumentos internacionales de Protección de la Mujer." Dentro de este contexto, el espíritu del legislador de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia es ofrecer exclusiva protección a la mujer, propósito y fin que quedó evidenciado en el artículo 1, al establecer: "La presente ley por objeto garantizar y promover el derecho de las mujeres a una vida Libre de Violencia, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las Mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socio-culturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la constitución de una sociedad, justa, democrática, participativa, patria y protagónica" Determinado como ha sido el objeto de la ley, de su tenor se desprende, que las mujeres, las niñas y las adolescentes son los únicos sujetos pasivos de los delitos previstos en esta lev, así expresamente lo estableció el legislador en la exposición de motivos al destacar..."...En la presente ley sobre la violencia de género queda delimitada claramente por el sujeto que la padece: la mujer o mujeres..." De igual modo se le hace la observación o se ilustra al mencionado juzgado que la victima (sic) en la presente causa se trata de una adolescente de apenas 16 años de edad (se Omite identidad conforme a lo establecido en el articulo 65 Parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), ósea (sic) que la victima (sic) es una adolescente (GENERO= MUJER). Dicha observación se hace con la finalidad de instruir al Juzgado a quo, toda vez que antes de llegar al juzgado que hoy recurrimos mediante escrito Ordinario de Apelación de Autos, estaba siendo ventilado por ante los tribunales especiales en materia de genero y fue por ante ese Órgano Jurisdiccional especial en donde también se califico provisionalmente por unos de los delitos Contra las Personas, específicamente en el delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación al articulo 80 todos de nuestra norma sustantiva penal, acogiendo dicha calificación provisional y declinando la competencia para los Tribunales ordinarios de conformidad a lo establecido en el único aparte del articulo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, para que dicho caso sea atendido por los Tribunales Penales Ordinarios conforme al procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, visto lo anteriormente descrito, este Despacho Fiscal considera que la actuación de la Juez del Tribunal Cuadragésimo Sexto (46°) con Función de Control de Primera Instancia Penal, tampoco baso sus conocimientos jurídicos establecidos la Ley Especial de Genero o mejor conocida como la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, toda vez que en el mencionado articulo 64 en su parte Infinit (sic) se transcribe lo siguiente "...SIN EMBARGO LOS TRIBUNALES APLICARAN LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES AQUÍ PREVISTA (sic) CUANDO SEA PROCEDENTE Y EN GENERAL. OBSERVARAN LOS PRINCIPIOS Y PROPOSITOS DE LA PRESENTE LEY ..." (subrayado y negrillas nuestra) Siendo así no queda duda a quien aquí suscribe que la ciudadana Juez al momento de decidir acerca de la calificación Provisional Otorgada (sic) por el Ministerio Público no observo (sic) la (sic) las atribuciones del Ministerio Público ni tampoco observo (sic) los principios y propósitos de la mencionada Ley Especial de Genero, así como tampoco observo (sic) ni considero (sic) el Principio Fundamental de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes contenido en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecido en el articulo 78; y de igual manera no considero (sic) el Principio del Interés del niño, niña y Adolescente, establecido en el articulo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente así como tampoco observo (sic), tratados ni convenios internacionales en materia de protección de niños, niñas y adolescentes. El principio de Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescente, establecido en el articulo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; instituye lo siguiente: Articulo 8: "El interés superior del niño, niñas y adolescente ...omissis... En este sentido la juez o Tribunal a quo, inobservo (sic) el presente principio; primero haciendo caso omiso a la opinión de la adolescente (se omite identidad conforme a lo establecido en el articulo 65 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) victima en el presente caso quien cuando le dan la palabra a los fines de ser escuchada, se le observan las lesiones a nivel del cuello suturada con ocho puntos y otras lesiones a nivel del estomago (sic), pecho y espalda y en consecuencia expone: "tengo lesiones en todo el cuerpo y los dedos, el entro (sic) a mi casa, con un cuchillo y me quería dar puñaladas y me dijo que si le decía a mi mama, iba a matar a mi papa y luego fui al hospital como a las siete y media". Así mismo realiza denuncia por ante la subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y que sirvió como elemento de convicción para la Calificación Provisional que este despacho fiscal diera en el momento de la audiencia oral para oír al imputado, la cual manifestó lo siguiente: "Comparezco por ante este despacho con la finalidad de denunciar a mi ex novio de nombre ENDER EDUARDO GUERRERO SANCHEZ, de 20 años de edad, quien el día de hoy como a las 8:30 horas de la noche, me corto (sic) con un cuchillo en el cuello, en el abdomen y en la espalda, todo esto motivado porque yo no quiero seguir siendo su novia, es todo." Lo que significa que el tribunal a pesar de haber visto la cantidad de lesiones que presentaba la adolescente victima en la (sic) presente caso de haber visto la lesión a nivel del cuello la cual estaba suturada con ocho puntos, a pesar de haberla escuchado, no considero (sic) el principio de interés superior del niño, niña y adolescente establecido en la ley especial, en donde prevaleció y valoro (sic) los derechos e intereses del imputado. Por lo que estima este Representante Fiscal, que en el presente caso al momento de presentar a el ciudadano imputado en la audiencia para ser escuchado conforme al articulo 373 de nuestra norma adjetiva penal, que encuadra perfectamente en la presunta comisión de unos de los delitos Contra las Personas, específicamente en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en relación al articulo 80 ambos del Código Penal Venezolano en concordancia con lo establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y no el delito de LESIONES GRAVES que modifico la Juez en la Audiencia para escuchar al imputado, sin tomar en cuenta los principios establecidos en leyes especiales, incluso hace caso omiso a lo establecido en el articulo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en perjuicio de la adolescente S.Y.B.S. (se omite identidad conforme a lo establecido en el articulo 65 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) de 16 años de edad, quien tenia una herida cortante al cuello suturada con Ocho puntos, en una zona anatómicamente comprometida, que si fuese impulsado mas fuerza el imputado le hubiese causado la muerte. SEGUNDA DENUNCIA: El Ministerio Público como lo señaló, fundamenta el presente Recurso basándose en el contenido del artículo 447 en su numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión proferida en el acto de la Audiencia Oral a que se contrae el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 12/10/2010, específicamente en cuanto al pronunciamiento Tercero, que se observa de siguiente: TERCERO: en cuanto a la medida judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público, esta juzgadora acuerda, imponer al ciudadano GUERRERO SANCHEZ ENDER EDUARDO, titular de la cédula de identidad V- 22.036.062, una medida cautelar sustitutiva establecida en el articulo 256 ordinales 2° (sujeción a la vigilancia de un (01) familiar), 3° Presentación periódica por ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal, con un intervalo de cada OCHO (08) DIAS y 6o (prohibición de acercarse a la victima ni a ningún familiar directo de las misma (sic)) todos del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, ciudadanos magistrados quienes hayan de conocer el presente recurso Ordinario de Apelación, en dicha Audiencia, el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) en Función de Control de Primera Instancia Penal de esta Circunscripción Judicial, de igual manera declaro (sic) sin lugar La Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por este despacho fiscal debidamente motivada por estar llenos los supuestos del articulo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar decreto (sic) Medidas Cautelares Sustitutiva de la Libertad las establecida en el articulo 256 numerales 2, 3 y 6, medidas sustitutivas que no fueron debidamente motivadas por la administradora de justicia, no obstante ciudadanos magistrados, quien aquí suscribe, manifestó a viva voz en dicha audiencia las circunstancias de Modo, tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión del ciudadano, así como la explicación concreta de cada uno de los numerales del articulo 250 para la procedencia de una Medida Privativa de la Libertad, así como también se escucho a la víctima y del ciudadano Guerrero Sánchez Ender Eduardo, fundamentando así la Calificación Jurídica Provisional, y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a imponer al imputado; sin embargo sorprende a quien aquí suscribe la decisión de dicha Juez al modificar la calificación provisional dada por el Representante del Ministerio Publico, por considerar que encuadraba en el delito de LESIONES GRAVES previsto en el articulo 415 del Código Penal; por lo cual se infiere que la conducta desplegada por el imputado, que dejo plasmada la Juez fue la de Lesiones Graves, lo cual resulta contradictorio y contrario a derecho. El Articulo 250 Código Orgánico Procesal Penal: ...omissis... En relación al numeral 1 ° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; este Representante Fiscal, califico provisionalmente el hecho delictivo por unos de los delitos Contra las Personas específicamente el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles en grado de frustración previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en relación al articulo 80 ambos del Código Penal Venezolano en concordancia con lo establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, hecho punible que tiene una pena correspondiente de 15 a 20 años de prisión con la rebajas (sic) establecida por la frustración, así mismo se evidencia que la fecha de sucedido (sic) los hechos objetos de esta investigación fue a través de denuncia interpuesta en fecha 10 de Octubre del año 2010, por lo que podemos inferir que dicha investigación no se encuentra evidentemente preescrita (sic). 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; el Ministerio Público señalo (sic) los diferentes elementos de convicción que a criterio de esta Representación Fiscal sirvieron de elementos serios para poder imputar al ciudadano identificado como GERRERO SANCHEZ ENDER EDUARDO, titular de la cédula de identidad V- 22.036.062, como presunto responsable en la comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles en grado de Frustración, y estos se componen de la siguiente manera: a) Denuncia realizada por la adolescente S.Y.B.S. (se omite identidad conforme a lo establecido en el articulo 65 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) de 16 años de edad, por ante la sub delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.- b) Inspección Técnica de fecha 10/10/2010, realizada por funcionarios adscritos a la Sub delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas en la siguiente dirección KILOMETRO 6, VIA EL JUNQUITO, BARRIO TACHIRA, SECTOR EL ROSAL, CASA NUMERO 50, PARROQUIA EL JUNQUITO - c) Acta Policial de Aprehensión de fecha Lunes 11 de Octubre del año 2010, suscrita por funcionarios adscrito (sic) a la subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en donde se deja plasmado las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano imputado Guerrero Sánchez Ender Eduardo, titular de la cédula de identidad V- 22.036.062.-d) Acta de Investigación de fecha 11 de octubre del año 2010, en donde funcionarios adscrito a la subdelegación del Oeste, en donde se trasladan hasta la Medicatura Forense de la mencionada Sub delegación a los fines de recabar información de la experticia medico legal, en donde se entrevistaron con la Dra. Ana Barreto, quien informo (sic) acerca de una evaluación Medico (sic) Legal efectuada a la adolescente con numeración 7081010. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, este Representante fiscal a los fines de motivar la presente solicitud estableció como base al Peligro de Fuga establecido en el articulo 251 en sus numerales 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que es La pena que podría llegar a imponer en el caso, en este supuesto se le explico (sic) al tribunal a quo, que la pena en el presente caso por tratarse de un delito que contempla una pena de 15 a 20 años de prisión; atendiendo de igual manera a lo establecido en el articulo 251 numeral 3 de la mismo texto adjetivo penal, que es La magnitud del daño causado, también explico (sic) este Representante Fiscal la magnitud de dicho daño si se hubiese logrado (frustración) que es la muerte de una persona o el deceso de un ser humano por la zona expuesta (el cuello 08 puntos de sutura) donde fue herida la adolescente victima; así mismo y atendiendo a lo indicando en el numeral 4 de dicho articulo 251 también de la norma adjetiva penal, El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida gue indigue su voluntad de someterse a la persecución penal, indico por referencia de las victima que dicho ciudadano se estaba presentando por el Tribunal 16° con función de control por su presunta participación en la comisión de los delitos de Hurto de Vehículo Automotor y Porte ilícito de Arma de Fuego; así mismo explico (sic) este Representante Fiscal en audiencia, el contenido de la normativa establecida en el Parágrafo Primero del mencionado articulo 251.- Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años, en este supuesto el Ministerio Público indico que dada a la Calificación provisional optada por este representante del Estado, fue el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles en Grado de Frustración que tiene una pena correspondiente de 15 a 20 años de prisión con la (sic) rebajas establecida por la frustración. Así mismo en el mencionado articulo 251 en el mismo parágrafo Primero en su aparte (sic) lo siguiente: En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado o querellada (sic), dentro de los cinco días siguientes a su publicación.(subrayados nuestros así mismo este Representante fiscal explico el contenido del articulo 252 acerca del Peligro de Obstaculización, con respecto a este punto se le explico (sic) a la ciudadana Juez que por ser este imputado ex novio de la victima en la presente causa, pudiera influir bajo amenaza para que la misma informe de manera reticente o desleal o con miedo en le curso de la presente investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia. Por estas razones este Representante Fiscal actuando apegado a la Ley solicito a ese Órgano Jurisdiccional la Medida Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que los supuesto que dieron origen a la mencionada medida, se encuentran acreditados en la mencionada investigación. CAPITULO PETITORIO Por todos los razonamientos antes expuestos, es por lo que este Representante Fiscal solicita muy respetuosamente sea admitido el presente Recurso y en consecuencia: PRIMERO: Se admita el presente recurso, por no ser extemporáneo, por llenar los extremos legales exigidos en los artículos 433, 435 y 448 por ser debidamente fundado todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se Declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de que causa un gravamen irreparable y en consecuencia se anule la decisión del Tribunal Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia Penal con Función de Control de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 12/10/2010, en donde modifico la Calificación provisional que esta Representación Fiscal considero como delito el establecido en el articulo 406 numeral 1 en relación al 80 ambos del Código Penal Venezolano como lo es el delito de Homicidio Calificado por motivos Fútiles en grado de Frustración y sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano GUERRERO SANCHEZ ENDER EDUARDO, titular de la cédula de identidad V- 22.036.062, toda vez que se encuentran acreditados los numerales 1, 2 y 3 del articulo 250 así como los numerales 2, 3, 4 y Parágrafo Primero del articulo 251 y numeral 2 del articulo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar esta Representante de la vindicta pública, que es necesaria para el aseguramiento de las resultas del proceso y el imputado pueda hacer nugatorios los fines del proceso penal, y como resultado que conozca un nuevo Tribunal de Primera Instancia Penal de esta Misma Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, toda vez que el Tribunal a quo, a criterio de esta Representación Fiscal emitió opinión. II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En atención al dispositivo técnico normativo del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la Dra. SONIA DOMMAR PELLICER, Defensora Pública Septuagésima Tercera Penal de este Circuito Judicial Penal, en su carácter de defensora del ciudadano ENDER EDUARDO GUERRERO SANCHEZ, presentó escrito mediante el cual da formal contestación al recurso de apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público del imputado de marras en la presente causa (Folios 38 al 42 del cuaderno de incidencia), bajo las siguientes consideraciones: “…omissis… PUNTO PREVIO El ciudadano Fiscal interpone (sic) en contra de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que le fuere otorgada a mi representado en fecha 12-10-2.010, en la Audiencia de Presentación. Ahora bien, el artículo 436 del Código Orgánico establece que las partes solo pueden interponer los recursos solo cuando las decisiones le sea desfavorable. El Ministerio Público con su recurso lo que busca es que se le revoque a mi defendido la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que le fuere otorgada en la audiencia de presentación celebrada en fecha 12-10-10 ante el a-quo y en su lugar se le sea decretada medida privativa judicial de libertad. Es decir que mi representado sea privado de su libertad. Es el caso ciudadanos Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones, que en fecha 14-10-2.010, la representación fiscal le solicito (sic) al Juzgado Cuadragésimo Sexto de Control de esta misma jurisdicción que le revocara las Medidas Cautelares que le fueren otorgadas al imputado de autos en fecha 12-10-2010 por un supuesto incumplimiento y en su lugar se le decretara Medida Privativa de Libertad, lo cual el Tribunal le declaro (sic) su petición con lugar y ordeno (sic) la aprehensión de mi defendido. La cual fue confirmada en fecha 15-10-10 en la audiencia celebrada en esa fecha, revocando las medidas cautelares sustitutivas de libertad y en su lugar decreto (sic) la privación inmediata de su libertad todo lo cual se evidencia de las copias fotostática que acompaño al presente escrito. Por todo lo antes expuesto es por lo que solicita esta defensa a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial no admita el recurso fiscal por cuanto que sobre mi defendido pesa medida privativa de libertad y en los actuales momentos mi defendido se encuentra privado de libertad en la Casa de Reeducación y Rehabilitación Internado Judicial del Paraíso. (LA PLANTA). Por lo que no sufriendo el Ministerio Público ningún agravio el recuso interpuesto no debe ser admitido de conformidad con el literal a del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.- CAPITULO PRIMERO Para el supuesto negado que la sala (sic) admita el recurso fiscal esta defensa pasa a contestar dicho recurso en los términos siguientes: El Ministerio Público fundamenta su recurso en el ordinal 5o del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal alegando (sic) la juez de la Primera Instancia desconoció las atribuciones del Ministerio Público, al haber cambiado la precalificación provisional dada por la representación fiscal a los hechos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN A LESIONES GRAVES; es decir considera que la ciudadana Juez Cuadragésima Sexta usurpo (sic) las funciones del Ministerio Público. Olvida la representación fiscal que el Juez de Control no es un receptor mecánico de la petición fiscal, por ende es a él a quien le corresponde analizar el hecho que le ha sido presentado a los fines de determinar si ese hecho constituye delito o no. El Juez de Control no esta obligado perse (sic) a acoger la precalificación jurídica dada por el fiscal y mucho menos si esta es caprichosa como en el caso de marra (sic). El ciudadano Fiscal alega que la Juez de Control modifico (sic) la calificación jurídica sin tener un (sic) un resultado médico forenses (sic) y se pregunta el representante de la vindicta pública que "si la juzgadora tiene facultad o mutación de un Médico Forense " cita textual del escrito recursivo. Pues bien ciudadano Jueces es falso que en los autos no existiera un reconocimiento médico forense, nada mas alejado en autos si corre inserto un reconocimiento legal y en el mismo se establece que las lesiones de la víctima son leves. Como se evidencia de autos. Entonces como pretende el Ministerio Público precalificar los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, cuando el médico forense que es por ley el llamado a calificar el tipo de lesiones para poder subsumir los hechos en la norma sustantiva penal, califico (sic) las lesiones como leve (sic) de donde se infiere que nunca estuvo en peligro la vida de la presunta víctima. Por todo lo anteriormente considera esta defensa que la ciudadana Juez de control (sic) actuó dentro de su competencia y no usurpo (sic) en ningún momento las atribuciones del Ministerio Público por lo que solicita esta defensa que la presente denuncia debe ser declara sin lugar y así lo solicitamos a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del recurso interpuesto por el Ministerio Público se mantenga la precalificación jurídica dada por el a quo. CAPITULO SEGUNDO El Ministerio Público en su segunda denuncia interpone el recurso de apelación por considerar él que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Penal y que a mi representado se le debe dictar medida privativa de libertad por el solo hecho que la victima (sic) y mi defendido fueron en alguna oportunidad novios y que por eso él considera que existe peligro de obstaculización. Ciudadanos Jueces, no se puede en forma caprichosa como pretende el Ministerio Público privar a una persona de su libertad , en primer lugar el ministerio público (sic) dice que estamos en presencia de un HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, si haber explicado las razones cuando el médico forense que es el profesional indicado para establecer el tipo de lesión por se (sic) médico estableció que las lesiones eran de carácter leves es decir en ningún momento considero (sic) que estuviera en peligro la vida de la víctima porque ni siquiera las considero (sic) grave. En segundo lugar a i (sic) defendido se le impuso como condición para mantenerse en libertad la obligación de no acercarse a la víctima en consecuencia no existe peligro de obstaculización aunado que no es fundamento suficiente el hecho de que la víctima y el imputado hayan tenido una relación amorosa para configurarse el peligro de obstaculización y por último mi defendido tiene un domicilio fijo el cual esta ubicado en la Escalera D, del Barrio Raúl Leoni, Casalta III, Parroquia Sucre del Municipio Libertador Piso 4 Apartamento 4-A. en donde habita con su hermana de nombre Judith Sánchez, todo lo cual se evidencia de la copia certificada expedida por el Tribunal de Control del Titulo Supletorio otorgado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta misma Circunscripción Judicial.- .Por todo lo antes expuesto es por lo que solicito de la Sala de apelaciones que le corresponda conocer del recurso fiscal sea declarado sin lugar con todos los pronunciamiento de ley y se le mantengan las medidas Cautelares otorgadas en fecha 12-10-10 por el Tribunal de Control a mi defendido.” III DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 12 de octubre de 2010, el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. ROMY MENDEZ RUIZ, profirió decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado (Folios 02 al 07 del cuaderno de incidencia), mediante la cual dictó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: se acuerda que la presente causa continúe por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar. SEGUNDO: En relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público a la cual se opusieron la dos (sic) defensas en la presente causa, este juzgado considera necesario modificar dicha calificación jurídica de la siguiente forma: la conducta desplegada por el ciudadano GUERRERO SANCHEZ ENDER EDUARDO,…encuadra en los delitos de: LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal. TERCERO: en cuando a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, esta juzgadora acuerda imponer al ciudadano GUERRERO SANCHEZ ENDER EDUARDO… una medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 256 ordinales 2º (sujeción a la vigilancia de un (01) Familiar), 3º Presentación periódica por ante la oficina de Presentación de imputados de este Circuito Judicial Penal) con un intervalo de cada OCHO (08) DIAS y 6º (prohibición de acercarse a la victima ni a ningún familiar directo de la misma) todos del Código Orgánico Procesal Penal…” En esa misma fecha 12/10/2010, el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada al ciudadano GUERRERO SANCHEZ ENDER EDUARDO, (Folios 08 al 14 del cuaderno de incidencia), en el que textualmente señaló lo siguiente: “…omissis… Es competencia jurisdiccional de este Tribunal Cuadragésimo Sexto en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, emitir resolución motivada de la presente causa, en virtud de la Audiencia de Presentación de Imputados celebrada por ante este Juzgado, en esta misma data por la Fiscalía 104 del Ministerio Público de esta jurisdicción penal, representada por su titular ABG. YONI GONZÁLEZ, y celebrada como ha sido la Audiencia de Presentación, luego de haber oído a los (sic) imputados (sic), ya identificados (sic) y la Defensa Pública 79° ABG. SONIA DOMMAR, como dictada la decisión judicial, este Tribunal de conformidad con lo preconizado en el artículo 246, 254 y 256 de la ley adjetiva penal vigente y al respecto pasa a realizar las siguientes consideraciones: En declaraciones formuladas por ante la Sub delegación Oeste del Cuerpo investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas la ciudadana SINDY BOLAÑOS SUBERO, titular de la Cédula de Identidad nro. V-23.110.028, la misma manifestó que el día 10 de Octubre de este año, su ex novio ENDER EDUARDO GUERRERO, titular de la cédula de identidad nro. V- 22.036.062, el cual puede ser localizado en la carpintería que está ubicada en la calle Lisboa, de el Junquito, Municipio Libertador, quien penetró en su residencia ubicada el Km 06 de El Junquito, Barrio Táchira, de El Junquito, la cual se encontraba sola, y la hirió con un cuchillo en el cuello, en la espalda y abdomen, porque ella había decidido dejarlo y no continuar la relación. Eso ocurrió aproximadamente a las 8 y 30 pm. Manifestó que dicho ciudadano había estado detenido por robo de motocicleta, y porte ¡lícito de arma, y se estaba presentado ante los Tribunales, y que consumía sustancia psicotrópicas y estupefacientes. Que él tiene una conducta agresiva, pero que anteriormente no la había lesionado y que finalmente le había proferido una amenaza de proceder a matarla y su hermano si le decía sobre lo ocurrido la misma. En su exposición el Fiscal del Ministerio Público en virtud de todo anteriormente, relatado estima que en la presente causa seguida al ciudadano se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad, y calificó los hechos provisionalmente como el delito de Homicidio Intencional calificado por motivos fútiles e innobles, en grado de frustración de conformidad con el artículo 406 ordinal 1 en relación con el artículo 80 del Código Penal., motivado a que el ciudadano presente en sala (sic) había atacado a la ciudadana propinándole una herida en el cuello que ameritó una sutura de cinco puntos. Haciendo comparecer en sala (sic) al (sic) ciudadana víctima, la cual se destapo (sic) la herida ante todo, el presente (sic) no evidenciándose una herida profunda, y las del abdomen y espaldas (sic) eran una especie de punzadas sin sutura, ni protegidas por curas. La victima expuso asimismo en la presente audiencia que tenia lesiones en todo el cuerpo y los dedos, que el entro (sic) a su casa a las 8 y 30 pm aproximadamente del día 10, cuando ella se encontraba sola con un cuchillo en la mano y le quería dar puñaladas y le dijo que si le decía a su mamá le iba a matar a su papá y luego se fue al hospital como a las dos horas de haberle propinado las heridas. IMPOSICION DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES.- SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZ IMPUSO AL IMPUTADO ENDER EDUARDO GUERRERO del Precepto Constitucional inserto al artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal así como las Medidas Alternativas a la prosecución del proceso, referentes al Principio de Oportunidad, Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, todos previstos en los artículos 37, 40, 42 y 376, respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal; y le comunicó detalladamente el hecho que se le atribuye, interrogándolo si estaba dispuesto a rendir declaración, manifestando el mismo no tener ningún tipo de impedimento, quien de conformidad con lo que establece el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal aportó sus datos personales, manifestando ser y llamarse como queda escrito. DEPOSICION DEL IMPUTADO ENDER EDUARDO GUERRERO, titular de la cédula de identidad nro. V- 22.036.062, quien expone: Que el día domingo 10 el llegó a la casa de su ex novia para hablar con ella de los motivos por los cuales ella quería terminar con él y que su mamá se metía mucho en la relación y le metía casquillo para separarlos, que ella cada vez que tenía una discusión se tornaba violenta, lo cual pueden corroborara (sic) los vecinos de la zona, que a (sic) llegado a escupirlo; que el nuca (sic) la había tocado y que ese día la que agarro el cuchillo para atacarlo a{}el (sic) fue ella, el que él tenía herida y se (sic) la audiencia para que las observáramos, que se pusieron a forcejear a lo largo del pasillo y que él lo que trató fue de evitar que ella lo hiriera de muerte por que estaba alterada, y que por accidente la hirió, que no fue con intención de matarla, ya que el la amaba mucho para querer hacerle un daño así. Que el si reconoce haberle tirado en forma rasante pero sin hacerle daño, que si esa hubiese sido su atención la ataca directo por su condición de hombre. ACTO SEGUIDO SE LE CEDIO LA PALABRA A LA CIUDADANA SONIA DOMMAR, quien expuso: “Vista la calificación jurídica provisonal formulada por el Ministerio público, y atención a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, observa esta Defensa que el artículo 49 de la República Bolivariana de Venezuela (sic) indica que toda persona que se considere inocente hasta tanto se pruebe lo contrario, y que se opone a la precalificación que formulara el representante Fiscal. Ya que en la causa riela dentro de las actuaciones medicatura forense realizada a la víctima en la presente por la medico (sic) Ana Barreto, la cual informa que las heridas son leves con un tiempo de curación de siete días, y de privación de ocupaciones de siete días, lo cual mal podría interpretarse como una (sic) Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, que requieren del elemento volitivo dolo para considera (sic) que la conducta de su patrocinado estuvo dirigida a matar, a lesionar de tal naturaleza que produjeta un (sic) la muerte de la víctimaa en la presente, aunado al hecho que su defendido también está lesionado, fue herido por esta ciudadana en el forcejeo para quitarle el cuchillo que ella agarró para amenazarlo y quería y que éste le había manifestado que en anteriores oportunidades se había suscitado discusiones de esta naturaleza, con violencias de parte de la ciudadana Sindy Johana; Que en todo caso estamos en presencia de lesiones leves, que por la pena a imponer es de cuatro años en su ímite máximo es de un año, y que no se encuentrean presentes los elementos del artículo 250 de la norma penal adjetiva para considera (sic) que su representadop no puede continuar el presente proceso en libertad plena, pero para el caso que se considere la imposición de una medida cauitelar que sea de posible cumplimiento, y que se le dé una calificación adecuada a los hechos. Asimismo está de acuerdo con la presente investigación se ventile por la vía del procedimiento ordinario, ya que faltan múltiples elementos que recabar, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 en su último aparte y 280 del Código Orgánico Procesal Penal. Invocando a su favor la presunción de inocencia, y estado de libertad de la norma penal adjetiva, así como lo regulado sobre esta materia en materia (sic) de Derechos Humanos, y libertad contenido en tratados, Pactos y Convenios suscritos y ratificados por la República. Es todo.” Q DESCRIPCIÓN Y ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.- PRIMERO: La existencia de un (sic) hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Dicha actividad permite calificar la conducta del encausado como una LESIONES GRAVES previsto y sancionado en el artículo 415 de Código Penal, apartándose provisionalmente de la calificación de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1o del, en grado de frustración de conformidad con el artículo 80 y 82 Código Penal cuya pena a imponer es de quince (15) a veinte (20) años de prisión y de por (sic) cuanto quien aquí decide considera que las lesiones que aparecen acreditadas por medicatura efectuada a la víctima por parte de la médico Ana Barreto, adscrita a dicho cuerpo de investigación señalan que las mismas son de grado LEVE, con tiempo de curación de SIETE (07) DÍAS, y con TIEMPO DE PRIVACIÓN DE OCUPACIONES DE SIETE (07) DÍAS, quien es el órgano técnico pertinente a los efectos de determinar la magnitud de la misma, las Características alcance del daño causado, las cuales especifican en su contenido el tipo penal que las cualifica y establece a que supuesto de la norma sustantiva se pueden acreditar según los elementos del tipo penal enunciados. En atención al principio de inmediación y oralidad que rigen el proceso penal, ésta Juzgadora tuvo en Sala a la víctima en la presente, y preguntas formuladas sobre quien le había prestado asistencia médica informó que había acudido algunas horas después de lo sucedido a Medicatura Forense de Bello Monte, a efectuaran la evaluación, destapándose una cura quela (sic) cubría observándose a simple vista que la misma era superficial y no tenía sutura y las observadas en el son dos puntos en el abdomen y una en la espaldas (sic) sin sutura, que no fueron n¡ quiera (sic) fueron apreciadas por el médico forense, y dada su insignificancia semiológica, ni estaban cubiertas por ningún tipo de protector para heridas. Par (sic) decidir esta Juzgadora le atribuye a estas pruebas valor indiciario en cuanto a su pertinencia y necesidad en la presente para cualificarla. Fue apreciado también el hecho que dicha herida se le propinó en el cuello, es visual lo cual se asemeja a haberla efectuada en la cara, y puso en peligro la vida ya que a pesar de haber sido superficial, es una zona donde pudo haber lesionado una arteria importante. Asimismo en el Informe de Inspección de técnica del sitio del suceso, no refleja la presencia de muestras hématicas dada la magnitud de la lesión que le fuera indicada por la víctima al ciudadana Fiscal del Ministerio Publico, ni se recabó el arma insidiosa usada para causarlas. Finalmente quien aquí juzga apreciando todas las circunstancias ya expuestas considera que la no se puede evidenciar del irter (sic) criminis la calificarte de innobles y futilidad que no es concurrente sino autónoma en cada caso, aunada al elemento volitivo dolo para establecer que estamos en presencia de un HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, en esta Etapa Preliminar y con los elementos que son expuestos por el ciudadano titular de la acción penal, circunstancias éstas que pueden variar en el curso de la investigación que él dirige, para calificar la conducta d3ntro (sic) del tipo penal con el que precalifica. Y ASI SE DECIDE. En la presente el Ministerio Público ha traído a conocimiento de quien aquí Juzga un hecho que evidentemente esta punibilidad en la ya citada ley, sobre el cual existen elementos de convicción que vinculan al encausado con la comisión del mismo, y que se subsumen en el supuesto que la norma ha previsto como tal. SEGUNDO: Existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, los cuales se detallan a continuación: a) -) ACTA DE INVESTIGACION PENAL nro. i 519- 212, al sitio del suceso ubicado en el Km 06 de El Junquito, Barrio Tachira, Sector El Rosal, casa nro 50, Municipio Libertador, en donde se describen las características del mismo. b) ) ACTA DE DECLARACION RENDIDA en fecha 10 de octubre de 2010, suscrita por el AGENTE funcionario receptor del Cuepro (sic) de Investigaciones Científicas penales y criminalísticas ante la Subdelegación del CCICPC (sic) del Oeste por la victima en la presente SINDY JOHANA BOLÑOS SUBERO, titular de la Cédula de Identidad nro. V-23.110.028, la misma manifestó que el día 10 de Octubre de este año, su ex novio ENDER EDUARDO GUERRERO, titular de la cédula de identidad nro. V- 22.036.062, el cual puede ser localizado en la carpintería que está ubicada en la calle Lisboa, de el Junquito, Municipio Libertador, quien penetró en su residencia ubicada el Km 06 de El Junquito, Barrio Táchira, de El Junquito, la cual se encontraba sola, y la hirió con un cuchillo en el cuello, en la espalda y abdomen, porque ella había decidido dejarlo y no continuar la relación. Eso ocurrió aproximadamente a las 8 y 30 pm. Manifesto (sic) que dicho ciudadano había estado detenido por robo de motocicleta, porte ilícito de arma, y se estaba presentado ante los Tribunales, y que consumía sustancia psicotrópicas y estupefacientes. Que él tenía una conducta agresiva, pero que anteriormente no la había lesionado, y que finalmente le había proferido una amenaza de proceder a matarla a su padre y a su hermano si le decía algo sobre lo ocurrido. La misma. c) -) ACTA DE INVESTIGACIÓN DE FECHA 11 DE OCTUBRE DE 2010, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, en la que se refleja el informe rendido por la médico ANA BARRETO adscrita a dicho cuerpo quien efectuó la experticia médico legal a la ciudadana SINDY YHOANA BOLAÑO SUBERO, indicando que el informe médico legal NRO. 708.10.10 arrojo (sic) son de grado LEVE, con tiempo de curación de SIETE (07) DÍAS, y con TIEMPO DE PRIVACIÓN DE OCUPACIONES DE SIETE (07) DÍAS. TERCERO: Una presunción razonable por las apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En el caso que nos ocupa ha sido interpretación de la sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República El decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido ha señalad la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…omissis… De los elementos ya transcrito que en esta fase del proceso tienen carácter indiciario, se puede inferir que efectivamente el encausado reconoce haber efectuado las lesiones que son motivo del tipo penal que nos ocupa, con el uso de un arma blanca de la cual no se conoce características alguna porque no fue recabada en el sitio del suceso, y que las mismas fueron calificadas en la evaluación médica por el forense que eran de CARACTER LEVE con tiempo de curación de SIETE (07) DIAS, atribuyéndole quien aquí una calificación provisional de LESIONES GRAVES, por todo lo cual y tomando en cuenta que en la presente no se cumplen con todos y cada uno de los elementos del artículo 250 y 251, en especial por la pena a imponer que la califica, los elementos discrecionales que debe apreciar el Juez para considerarlo en cuanto a la pena que no tiene en su límite máximo el tiempo de Diez años a que alude el artículo en comento, considerando que para asegurar el cumplimiento del presente proceso se pueden imponer medidas menos gravosas que la privación preventiva de libertad que aseguren su cumplimiento y garanticen la protección más adecuada a la víctima, como ya que el ciudadano informó tener residencia fija, y trabajo de carpintero, y se le está prohibiendo acercarse a la víctima y a sus familiares directas en primer grado de consanguinidad y afinidad. Y ASI SE DECIDE. MOTIVACIONES PARA DECIDIR El decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Los precedentes se constituyen para esta Juzgadora como suficientes, adecuados y plurales elementos de juicio que hacen presumir la individualización, culpa y autoría del hecho punible investigado con los cuales se compone la institución del Fomus Delicti, lo que hace presumir verosímilmente la comisión del hecho punible que se le atribuye. En este mismo orden de ideas en relación a la exigencia del numeral 3 quien aquí decide considera que en este caso en particular, NO existe peligro de incomparecencia o de ocultamiento al proceso penal de conformidad con lo artículo 251.2, 3 en razón de la posible pena a imponer si fuera el caso, la magnitud del daño individual causado, Asimismo es imperioso para este Tribunal atender el contenido del parágrafo primero del artículo 251 del texto adjetivo penal, en el cual el legislador presume el peligro de incomparecencia voluntario al proceso en virtud que el término máximo que establece la posible pena a imponer, que en este caso tiene en su límite máximo una pena inferior a la establecida para así determinarlo. En cuanto al artículo 252 ejusdem, se presume la obstaculización del proceso ya que él mismo conoce a la víctima y familiares, y podría influir sobre testigos, co-imputados o expertos para que los mismos informen falsamente o induzcan a destruir, modificar, ocultar o falsificar evidencias, como también realizar otro tipo de acción, que coloque en peligro la investigación o la afectación de los elementos de convicción o posibles medios de pruebas recabados durante la investigación, por lo que se constituye la institución de Periculum in Mora, institución que hace presumir el posible retardo o entorpecimiento doloso del proceso judicial en desmedro de la justicia, señalado la sala (sic) Penal en su Sentencia nro. 744 respecto a las garantías del proceso I señalado...omissis…En atención a la valoración de los elementos a los que alude el artículo 250 en su tercer aparte en cuanto a la discreción del Juez en atribuir no presunción de existencia de Peligro de Fuga y de Peligro de Obstaculización. Y ASI SE DECIDE. Ha señalado la Sala penal (sic) en su Sentencia 744, de fecha 18/12/2007…omissis… siendo potestativo es esta fase del proceso determinar discrecionalmente sobre la base de interpretaciones pautadas en la ya referida norma que puede existir peligro de fuga por la posible pena a imponer pudiéndose satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa y en consecuencia solicitó el decreto al ciudadano, la MEDIDA JUDICIAL CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus ordinales 2, sujeción y vigilancia a un familiar directo en primero grado de consanguinidad y afinidad, 3) presentación cada ocho (08) días por ante la Oficina de presentaciones de este circuito Judicial Penal, y 6 prohibición de acercarse a la víctima y a sus familiares EN PRIMER GRADO DE CONSANGUINIDADA Y AFINIDAD, so pena de revocatoria de la misma si es informada su violación a esta Juzgado. Y ASI SE DECIDE. DECISIÓN.- Sobre la base de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos este TRIBUNAL CUADRAGÉSIMO SEXTO (46º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Esta juzgadora estima que aprehensión del imputado, fue realizada de forma legítima y flagrante de conformidad a lo establecido en los artículos 44.1 en su segundo supuesto constitucional y 248 del texto adjetivo penal vigente, en consecuencia se DECRETA LA FLAGRANCIA, no obstante vista la solicitud realizada por el Ministerio Público en la cual solicita que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, previsto en los artículos 280 y 373 en su parte in fine del mencionado código adjetivo. SEGUNDO: Vista la precalificación jurídica realizada en este acto por el Ministerio Público a la cual hizo oposición la defensa privada, esta Juzgadora estima que la conducta desplegada por el ciudadano ENDER EDUARDO GUERRERO, titular de la cédula de identidad nro. V-22.036.062, encuadra en el supuesto de LESIONES GRAVES previsto y sancionado en el artículo 415 de Código Penal, apartándose provisionalmente de la calificación de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal Io del, en grado de frustración de conformidad con el artículo 80 y 82 Código Penal cuya pena a imponer es de quince (15) a veinte (20) años de prisión con una rebaja de un tercio de la pena. TERCERO:Por todo lo anterior esta Juzgadora estima que no se encuentran acreditados todos los supuestos previstos en el artículo 250.1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para que opere la medida asegurativa gravosa solicitada por el Ministerio Público de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, como lo son la existencia de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; igualmente existen fundados elementos de convicción para presumir que el imputado ENDER EDUARDO GUERRERO SANCHEZ, ha sido autor y cumplable en la presunta comisión de un hecho punible investigado, así como una presunción razonable por las apreciación de las circunstancias específica del caso particular en cuanto al peligro de incomparecencia o ocultamiento doloso al proceso como también el alto riesgo que representa la obstaculización en la búsqueda de la verdad, de conformidad a lo establecido en los artículos 251 y 252 ejusdem, ya que la pena a imponer no supera en su límite máximo los diez años porque es de cuatro (04) años, y el ciudadano imputado es de profesión carpintero, por lo cual se presume que no tiene los medios económicos para ausentarse del país. Ahora bien, esta juzgadora estima que se pueden satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de Libertad menos gravosa, en virtud que en la presente causa existen elementros de convicción para estimar que el ciudadano ha sido el presunto culpable y autor de los hechos investigados, la pena que podría llegarse a imponer en este caso, la magnitud del daño causado, por último y el peligro de Obstaculización, previsto en el artículo 252 numeral 2º del copp, por todo lo anterior esta juzgado acuerda imponer MEDIDA JUDICIAL CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus ordinales 2) sujeción y vigilancia de un familiar directo en primero grado de consaguinidad y afirnidad, 3) Presentación cada ocho (08) dias por ante la Oficina de Presentación de este Circuito Judicial Penal, y 6º prohibición de acercarse a la victima y a sus familiares directo en primer grado de consaguinidad y afirnidad so pena de revocatoria de la misma si es informada su violación a este Juzgado.” IV SEGUNDO RECURSO FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 22/10/2010, la Dra. SONIA DOMMAR PELLICER, Defensora Pública Septuagésima Tercera Penal de este Circuito Judicial Penal, en su carácter de defensora del ciudadano ENDER EDUARDO GUERRERO SANCHEZ, presentó escrito de Apelación (Folios 62 al 72 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “…omissis… CAPITULO I MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO PRECEPTO AUTORIZANTE DE ESTE RECURSO: Artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. …omissis… Así las cosas, la ciudadana Juez Cuadragésima Sexta de Control, en flagrante violación del debido proceso y del derecho a la defensa decreto Medida Privativa de Libertad a mi defendido basándose en un supuesto incumplimiento de las medidas cautelares sustitutiva de libertad solo con el dicho del Ministerio Público, no existiendo prueba alguna de que el ciudadano ENDER EDUARDO GUERRERO SANCHEZ hubiese incumplido con las obligaciones impuestas por el Tribunal. Ahora bien, ciudadanos Jueces, es falso de toda falsedad que mi representado haya violado las medidas que le fueran impuestas en la audiencia de presentación de imputados celebrada el día 12 de octubre del presente año. Dichas Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad fueron las contempladas en los ordinales 2o, 3o y 6o del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Consistiendo las mismas en: Sujeción a la Vigilancia de un familiar; presentación periódica cada ocho (8) días y prohibición de acercarse a la víctima ni a ningún familiar de ésta. Medidas estas que mi representado ha cumplido a cabalidad. El Tribunal de Control baso su revocatoria en una solicitud que le hace el Ministerio Público en primera instancia en fecha 14-10-2.010 en forma telefónica comunicándose con el ciudadano secretario quien levanto acta, donde manifiesta que el día 13-10-2.010 tomo acta de entrevista a la victima, ciudadana SINDY YHOANA BOLAÑOS, en compañía de su madre ciudadana JUANA SUBERO, indicando el ciudadano fiscal 104 del Ministerio Público que el imputado asedió y se acerco (sic) a las inmediaciones de su residencia…….." Inmediatamente el Tribunal procedio (sic) sin prueba alguna a revocar medida cautelar sustitutiva de libertad de mi representando librando en esa misma fecha orden de aprehensión en su contra. En segunda instancia el tribunal en fecha 15-10-2.010 celebra una audiencia oral que denomino AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 250 DEL C.O.P.P. (negrilla nuestra) en dicha Audiencia la ciudadana Fiscal 98 en colaboración con la Fiscalía 104 consigna escrito de solicitud de orden de aprehensión de conformidad con el artículo 250 fundamentando su solicitud en los mismos hechos y por los mismo motivos por los cuales solicitó la Privación de Libertad del imputado en la audiencia de presentación celebrada de conformidad con el artículo 373 de Código Orgánico Procesal Penal en fecha 12-10- 2.010 ante el Juzgado 46 de Control de este mismo Circuito Judicial, acompañando a dicho escrito una acta de audiencia levantada en fecha 13-10-2.010 a la 0 (sic) en la sede de la Fiscalía 104 del Ministerio Público. Es el caso, ciudadanos jueces de la Corte de Apelaciones que el Tribunal de Control baso su decisión en los siguientes términos: MOTIVACIONES PARA DECIDIR …omissis… Del texto transcrito podemos observar que la ciudadana Juez considero que existía peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer, alegando que la misma superaba con creses (sic) los diez (10) años, lo cual es falso por cuanto que en la audiencia de presentación de imputados la ciudadana juez se aparto (sic) de la calificación fiscal y estableció como calificación jurídica el delito de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, cuya pena es de prisión de uno (1) a cuatro (4) años, en cuanto al peligro de obstaculización lo fundamento (sic) en las siguientes circunstancias: a) de que mi defendido había dado distintas direcciones, que había mentido en cuanto a su residencia, concluyendo que mí defendido trabaja cerca de la residencia de la víctima. Lo cual es falso en primer lugar mi defendido todo el tiempo mantuvo que su residencia anterior a que ocurrieran los hechos era en la casa N° 52 y que su novia vivía en la misma dirección pero que en la casa N° 50. Si bien es cierto que mi representado residía cerca de la víctima no es menos cierto que al mismo se le impuso también la medida cautelar sustitutiva contemplada en el ordinal 2o, la cual consiste en someterse a la vigilancia de un familiar, siendo la persona designada la ciudadana JUDITH SANCHEZ, portadora de la Cédula de Identidad N° 15.041.418, quien es hermana de mi defendido y en fecha 12-10-2.010 se comprometió con el Tribunal a ejercer la vigilancia y suministro su la dirección de su residencia, la cual esta ubicada en la Escalera "D" del Barrio Raúl Leoni, Casalta III, Parroquia Sucre, Municipio Libertador del Distrito Capital, N° 4, apartamento 4-A, que es la misma residencia donde reside mi patrocinado, aunado a que mi defendido ha mostrado su intención de no evadirse del proceso pues ha cumplido con su obligación de presentarse, como se evidencia de la constancia emitida por la Oficina de Alguacilazo de fecha 13-10-2.010 (que fue su primera presentación) la cual acompaño en original al presente escrito.. Ahora bien el Fiscal del Ministerio Público alego (sic) para solicitar la revocatoria de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad el incumplimiento de mi representado aduciendo que mi defendido se había acercado a la víctima y trajo a los autos las actas levantadas en sede Fiscal a las ciudadanas ciudadana JUANA GRISELDA SUBERO CONTRERA, madre de la víctima y de la víctima SINDY YHOANA BOLAÑOS, y de la lectura de dichas actas en ningún momento se desprende que las referidas ciudadanas manifestaren que mi defendido se les haya acercado. La ciudadana SINDY YHOANA BOLAÑOS en ningún momento le manifestó al ciudadano fiscal haber visto y mucho menos que se le allá acercado el ciudadano ENDER EDUARDO GUERRERO SANCHEZ. Y la ciudadana JUANA SUBERO CONTRERAS lo que manifestó fue que presuntamente había visto a mi representado en las adyacencias, en ningún momento ha manifestado que se la halla (sic) acercado a ella o a su hija. Lo que si es cierto es ciudadanos jueces que mi defendido en ningún momento ha incumplido con as (sic) obligaciones contraídas con el Tribunal 46 de Control, por el contrario ni siguiera (sic) ha ido a retirar su ropa a la habitación donde residía anteriormente, a dejado de asistir a su trabajo que queda en las cercanías de la residencia de la víctima, se mudo (sic) para la casa de su hermana, ha cumplido con sus presentaciones es decir ha cumplido a cabalidad con todas y cada una de las Medidas que le fueron impuestas. Por todos y cada uno de los argumentos anteriormente expuesto es por lo que solicito en nombre de mi defendido se declare con lugar el presente recurso de apelación, revocando la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Control en fecha 15 de Octubre del 2.010, ordenando la libertad inmediata de mi defendido y manteniéndole las medidas cautelares dictadas por el Juzgado 46 de Control en fecha 12-10-10, contempladas en los numerales 2,3 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. PETITORIO Solicito en nombre de mi defendido a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente recurso por distribución que lo declare Con Lugar y ordene la libertad inmediata de mi representado.” V CONTESTACIÓN AL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN En atención al dispositivo técnico normativo del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, los Abogados YOHNY JOSÉ GONZALEZ RAMIREZ y MILDRED JOSEFINA TORREALBA ZAVARCE, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar respectivamente de la Fiscalía Centésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentaron escrito mediante el cual da formal contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa en la presente causa (Folios 84 al 90 del cuaderno de incidencia), bajo las siguientes consideraciones: “…omissis… PRIMERO LOS HECHOS En fecha 15 de Octubre de 2010, se llevó a cabo ante el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la audiencia para Oír al Imputado, acto en el cual este Representante del Ministerio Público calificó provisionalmente los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, toda vez el ciudadano imputado de autos ENDER EDUARDO GUERRERO SANCHEZ, era señalado como el autor en la comisión de Uno de Los Delitos Contra Las Personas, lo que motivó de manera circunstanciada las causas por las cuales solicitaba la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; siendo el caso que para el momento procesal, el Juez, consideró únicamente que se encuadraban los hechos en el tipo penal de LESIONES GRAVES, sin embargo consideró que lo ajustado a derecho era decretar la Privación de Libertad del ciudadano imputado, por estimar que se encontraban acreditados a plenitud los supuestos de los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal; es en virtud de ello por lo cual la defensa ejerce el recurso de apelación, invocando las causales 4o del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido considera esta Representación de la Vindicta Pública, en relación con el primer punto plasmado por la defensa, donde señalan que en fecha Catorce (14) de Octubre de 2010, el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Control a solicitud telefónica del Ministerio Público revoco la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contemplada en el ordinal 3o, 5 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera esta vindicta pública, que lo expresado por este Defensa, no es lo más ajustado, por cuanto si bien es cierto que este Representante Fiscal, notifico al Tribunal Cuadragésimo Sexto (46°) de Control, sobre el incumplimiento de las Medidas de Protección y Seguridad, establecido en fecha Diez (10) de Octubre de 2010, ante la Sub delegación oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, dentro de las cuales se establecieron "(...) Prohibir o restringir al presento agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y de residencia de al mujer agredida (...) Negritas y comillas nuestras". Así mismo me permito informar que en fecha 12/10/2010, fue presentado por ante el tribunal 46 de control el ciudadano anteriormente identificado en donde la Juez decreto la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el presente caso y una de las medidas impuestas era la prohibición de acercarse a la victima en el presente caso, de conformidad a To establecido en el articulo 256 en su numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien visto la decisión del tribunal es en la misma fecha Doce (12) de octubre de 2010, el ciudadano imputado de autos, se apersono en las afuera de la residencia de la víctima, lo cual genero en la víctima y sus familiares temor fundado, motivo por el cual asistieron en fecha Trece (13) de Octubre de 2010, ante este Despacho Fiscal a manifestar lo sucedido; y es a través de vía telefónica solicita una Orden de Aprehensión del Imputado de conformidad a lo establecido en el articulo 250 en su ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el mismo había contrariado las medidas cautelares impuesta por el tribunal quien decide sobre el cambio de medida es el Juez Control, que a criterio de estos representantes del Ministerio Público fue el más ajustado a derecho, por cuento la conducta del ciudadano ENDER EDUARDO GUERRERO SANCHEZ, estuvo orientada en todo momento a atemorizar o a vengarse de la victima en el presente caso, valiéndose para ello de su superioridad en relación al sexo, como al hecho que la victima se encontraba sola dentro de su residencia, lo cual genera un estado de indefensión; tomando en cuenta que se trata de una adolescente de apenas 16 años de edad para el momento en que suceden los hechos investigados, generándole heridas a nivel del cuello por un arma blanca punzo cortante, lo cual pudo ocasionarle la muerte. En relación al segundo punto plasmado por la defensa, donde se establece que en la audiencia de presentación de imputado la ciudadana juez se aparto de la calificación fiscal y estableció como calificación jurídica el delito de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, cuya pena de prisión de uno (01) a cuatro (04), en cuanto al peligro de obstaculización. A lo cual esta Vindicta Pública responde, que esta Representación Fiscal ilustra a dicho Juzgador en relación a las atribuciones que tiene el Ministerio Público en nuestra carta magna establecido específicamente en el artículo 285 en su numeral 3o que establece lo siguiente "(...) Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participes, así como el aseguramiento del os objetos activos y pasivos reaccionados con la perpetración (...)" Comillas y negritas nuestras. „ En este mismo orden de ideas, esta observación se hace con la finalidad de instruir al juzgado a quo, toda vez que antes de llegar al Juzgado que hoy conoce del caso, el mismo fue ventilado por ante los Tribunales especiales en materia de Genero y fue por ante ese Órgano Jurisdiccional espacial en donde se calificó provisionalmente por uno de los delitos Contra las Personas, específicamente en el delito de Homicidio Calificado en grado de frustración, previsto y sancionado en el articulo 406 en relación con el artículo 80 todos de nuestras norma sustantiva penal, acogiendo dicha calificación provisional y declinando la competencia para los Tribunales ordinarios de conformidad a lo establecido en el único aparte del artículo 64 de la ley Orgánica sobre el derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. Ciudadanos Jueces, a quienes les corresponda conocer del presente recurso, estima, quien suscribe que el ciudadano Juez Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia con funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, tomando en consideración el Principio de Prioridad Absoluta, previsto en nuestra Constitución y el Principio de Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente, establecido en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescentes, decreto la Medida que conforme a derecho era la más ajustada. Al verificar a través de las actas que conforman el presente expediente, los presupuestos que dieron fundamento a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada por su Despacho, se observa que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece en su numeral 1° lo siguiente: Artículo 250.1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En el caso en particular, esta Representación Fiscal, consideró que los hechos cometidos en contra de la víctima estaban establecidos dentro del tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, la cual establece una pena de prisión de Quince (15) a Veinte (20) años y su acción penal aún se encuentra vigente, toda vez que los hechos ocurrieron Diez (10) de Octubre de 2010, hechos cometidos en contra de una adolescente de 16 años de edad. Pues bien, en lo que respecta al numeral 1o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, encontramos que los requisitos exigidos para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado que hoy apelan de la presente decisión, están referidos por la circunstancia de un hecho con grave apariencia delictiva y la existencia de motivos bastantes para creer responsable a la persona contra quien se ordena, lo que se señaló anteriormente, se conoce como el fumus boni luris (presunción de buen derecho). Así mismo, establece el mismo artículo 250 en su numeral 2o lo siguiente: "Artículo 250. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible." El Ministerio Público en su oportunidad presento ante ese Órgano jurisdiccional suficientes elemento de convicción, así como en fecha 15/10/2010 presento como elemento de convicción como lo es específicamente, el acta de llamada telefónica recibida por parte de la representante de la victima quien informa a este despacho fiscal sobre la presencia del imputado en los alrededores de la residencia de la victima en el presente causa y que sirvió de fundamento serio a este Representante Fiscal, motivo suficiente para presumir la violación de unas de las medidas impuesta por el tribunal en fecha 12 /10/2010, específicamente en la violación del articulo 256 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal. En lo relativo al numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al periculum in mora (peligro en la demora), tenemos que la referida norma estipula lo siguiente: "Artículo 250.3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación." Para apreciar las circunstancias relativas al PELIGRO DE FUGA, necesariamente tenemos que remitirnos al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que a su vez señala la existencia obligatoria de ciertos requisitos de modo que el Juzgador pueda presumir fundamente su existencia. Con base a esto, señala el propio artículo 251 en su numeral 2° lo siguiente: En el caso a tratar, de acuerdo a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los presentes hechos, tenemos que el tipo Penal allí establecido versa sobre el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, la cual establece una pena de prisión de Quince (15) a Veinte (20) años. En lo relativo al tercer numeral o requisito de exigibilidad para la procedencia de la 3.- La magnitud del daño causado. A criterio del Ministerio Público, se observa que esta circunstancia se encuentra debidamente soportada por cuanto en la presente causa apreciamos de una manera evidente y contundente, que se ha causado un gran daño irreparable, ya que el bien Jurídico Tutelado en este caso es la Vida, más aún teniendo en especial consideración que la víctima en el presente caso era un adolescente de tan solo 16 años de edad, y por lo tanto debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, que establecen el Principio de Interés Superior del Niño. Igualmente, a los fines de poder comprobar las circunstancias establecidas en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal penal relativa al peligro de OBSTACULIZACIÓN, es de hacer notar que el numeral 2 del artículo 252 de la Norma Adjetiva Penal establece lo siguiente: "ARTICULO 252.2.- Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta especialmente, la grave sospecha que el imputado: 2. Influirá para que coimputados testigos, victimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia." En atención a lo anterior, en cuanto al peligro de obstaculización es sencillo entender que el imputado en libertad puede influir en la víctima para que se comporten de manera desleal, por cuanto el mismo conoce perfectamente a los sitios a donde transita y dado el grado de confianza que tenia con la victima ya que el mismo mantenía una relación sentimental con la victima y aunado a esto que todos habitan en el mismo sector en consecuencia el imputado de alguna manera obstaculizaría la búsqueda de la verdad. PETITORIO Por todos los razonamientos anteriores, queda contestado el recurso de apelación interpuesto en los términos expuestos, y solicitamos PRIMERO: Que no se ADMITA por cuanto dicho recurso para ser admitido, se tiene que hacer tal como lo indicia la Norma Adjetiva Penal mediante ESCRITO FUNDADO, escrito este presentado por la defensa del ciudadano que no cubre este requisito, ya que de la evaluación realizada por este Representante Fiscal considera que el mencionado escrito de Interposición de Recurso Ordinario de Apelación se encuentra INFUNDADO, así mismo y respetando el criterio de cualquier tribunal de alzada de admitir el presente recurso, que una vez admitido se estudie y consecuencia el mismo se declare SIN LUGAR el presente recurso de apelación y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en los términos expuestos por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.” VI DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 15 de octubre de 2010, el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. ROMY MENDEZ RUIZ, profirió decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (Folios 51 al 56 del cuaderno de incidencia), mediante la cual dictó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: Esta juzgadora en fecha 14-10-2010, dicto orden de captura en contra del ciudadano ENDER EDUARDO GUERRERO SANCHEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-22.036.062, presentándose el mismo en el día de hoy ante la oficina de presentaciones, por lo cual en virtud de la nota cursante en el sistema fue puesto a la orden de este despacho por funcionarios adscritos a la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, ahora bien por todo lo anterior esta juzgadora observa que el precitado imputado no cumplió con las condiciones impuestas por el Tribunal siendo estas condiciones las previstas en el artículo 256 numerales 3º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentarse con intervalos de cada 15 días ante la oficina de presentación de imputados y la prohibición de acercarse a la victima SINDY YHOANA BOLAÑOS, toda vez que de las actas del expediente se evidencia que el ciudadano ENDER EDUARDO GUERRERO SANCHEZ, asedió a la victima antes mencionada y aunado a la situación antes mencionada el imputado de autos indico en Audiencia Para Oír al imputado prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que residía en la dirección de la victima SINDY YHOANA BOLAÑOS, incurriendo de esta forma en el supuesto de revocatoria de medida, previsto en el artículo 251 parágrafo segundo, al no indicar su dirección correcta, por tal motivo esta Juzgadora considera ajustado a derecho REVOCAR la Medida Cautelar sustitutiva de Libertad de presentación periódica y prohibición de acercarse a la victima, prevista en el artículo 256 numerales 3º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar este tribunal estima que se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, así como una presunción razonable por las apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ahora bien por todo lo anterior esta Juzgadora estima que no se puede satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una medida Cautelar sustitutiva de Libertad, es por lo que SE ACUERDA IMPONER al ciudadano ENDER EDUARDO GUERRERO SANCHEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-22.036.062, la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, prevista en los artículos 250 numerales 1º, 2º y3º, artículo 251 numerales 2º, 3º y parágrafo segundo, y artículo 252 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal…” En fecha 15/10/2010, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada al ciudadano ENDER EDUARDO GUERRERO SANCHEZ, (Folios 57 al 61 del cuaderno de incidencia), en el que textualmente señaló lo siguiente: “…omissis… MOTIVACIONES PARA DECIDIR Los precedentes se constituyen para esta Juzgadora como suficientes, adecuados y plurales elementos de juicio que hacen presumir la individualización culpa y autoría del hecho punible investigado con los cuales se compone la institución del Fomus Delicti, lo que hace presumir verosímilmente la comisión del hecho punible que se le atribuye. En este mismo orden de ideas en relación a la exigencia del numeral 3 quien aquí decide considera que en este caso en particular, existe peligro de incomparecencia o de ocultamiento al proceso penal de conformidad con lo artículo 251.2,.3 en razón de posible pena a imponer si fuera el caso, la magnitud del daño social o individual causado, catalogándolo como crimen contra la fe pública. Asimismo es imperioso para este Tribunal atender el contenido del parágrafo primero del artículo 251 del texto adjetivo penal, en el cual el legislador presume el peligro de incomparecencia voluntario al proceso en virtud que el término máximo que establece la posible pena a imponer, supera con creses los Diez (10) años que impone la norma adjetiva señalada. En cuanto al artículo 252 ejusdem, se presume la obstaculización del proceso que de estar en libertad condicionada podrían influir sobre testigos, co-imputados o expertos para que los mismos informen falsamente o induzcan a destruir, modificar, ocultar o falsificar evidencias, como también realizar otro tipo de acción, que coloque en peligro la investigación o la afectación de los elementos de convicción o posibles medios de pruebas recabados durante la investigación, por lo que se constituye la institución del Periculum in Mora, institución que hace presumir el posible retardo o entorpecimiento doloso del proceso judicial en desmedro de la justicia. En cuanto a la apreciación de los elementos en este caso esta Juzgadora observa que el ciudadano trabaja muy cerca de donde reside la víctima como el mismo indicara, que no se aportó la misma dirección en las distintas oportunidades que fue interrogado, que juicio de esta juzgadora entró en contradicciones en cuanto a la identificación de quien le arrendó el sitio que habitan, que no supo precisar el número ni la dirección de la vivienda, y que efectivamente de ser así está muy cerca de la dirección de la misma, aunado al hecho que las actas levantada en el órgano fiscal señalan que éste estuvo en las zonas aledañas a la residencia, lo cual se considera un testimonio válido en la presente y que será objeto de una investigación a posteriori lo que permitirá dilucidar si efectivamente los hechos ocurrieron de la forma como son narrados. Todas estas dudas e indicios hacen presumir que efectivamente existe un riesgo manifiesto en la presente que el encausado pueda abstraerse del proceso, actuar de manera reticente en el mismo, intimidar a l s (sic) víctimas las cuales efectivamente conoce, y el elemento más importante que se presume violó la medida de prohibición de acercarse a la residencia de ésta a la distancia que ha sido establecida en caos comunes como 200 metros Por todo lo cual es forzoso REVOCAR LA MEDIDA impuesta y en su defecto imponer una MEDICA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTADA a tenor de lo establecido en el artículo 262 de la norma penal adjetiva. Y ASI SE DECIDE. Se impone de una medida privativa de libertad con reclusión en la Casa de Reeducación e Internado Judicial de El paraíso La Planta, por estar llenos los supuestos del artículo 250, 251 y en atención a la previsión del artículo 261 todos del Código Orgánico Procesal Penal. DECISIÓN Sobre la base de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos este TRIBUNAL CUADRAGÉSIMO SEXTO (462) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: UNICO: Por todo lo anterior esta Juzgadora estima que no se encuentran acreditados todos los supuestos previstos en el artículo 250.1, .2 y .3 del Código Orgánico Procesal Penal, para que opere la medida asegurativa gravosa solicitada por el Ministerio Público de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, como lo son la existencia de un punible que amerita pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; igualmente existen fundados elementos de convicción para presumir que el imputado ENDER EDUARDO GUERRERO, ha sido autor y culpable en la presunta comisión de un hecho punible investigado, así como una presunción razonable por las apreciación de las circunstancias especifica del caso particular en cuanto al peligro de incomparecencia o ocultamiento doloso al proceso como también el alto riesgo que representa la obstaculización en la búsqueda de la verdad, de conformidad a lo establecido en los artículos 251 y 252 ejusdem, ya que a juicio de quien aquí decide el mismo mintió al aportar una dirección falsa, y violó la prohibición de acercarse a la victima debidamente identificada en la presente. Ahora bien, esta Juzgadora estima que variaron las circunstancias que permitieron el otorgamiento de la ya referida medida lo cual ha sido el criterio reiterado del máximo Tribunal del República para así considerarlo, circunstancias que fueron sanamente apreciadas en la presente y no se pueden satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de Libertad menos gravosa, en virtud que en la presente causa existen elementos de convicción para estimar que el ciudadano ha sido el presunto culpable y autor de los hechos investigados, la pena que podría llegar a imponerse en este caso, la magnitud del daño causado, por último y el peligro de Obstaculización, previsto en el artículo 252 numeral 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por todo lo anterior esta Juzgadora acuerda imponer MEDIDA JUDICIAL LA PREVENTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el (sic) artículo (sic) 25º (sic), 251 y 262, (sic)…” VII MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Previo a la resolución de los recursos interpuestos separadamente el primero por los Abogados YOHNY JOSÉ GONZALEZ RAMIREZ y MILDRED JOSEFINA TORREALBA ZAVARCE, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar respectivamente de la Fiscalía Centésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en el artículo 447 ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 12 de octubre de 2010, proferida por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez ROMY MENDEZ RUIZ, en la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus ordinales 2, 3 y 6, al imputado antes identificado, por el delito de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal; y el segundo incoado por la Dra. SONIA DOMMAR PELLICER, Defensora Pública Septuagésima Tercera Penal de este Circuito Judicial Penal, en su carácter de defensora del ciudadano ENDER EDUARDO GUERRERO SANCHEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-22.036.062, al amparo del artículo 447 ordinal 4º del Texto Adjetivo Penal, en contra de la decisión de fecha 15 de Octubre de 2010, proferido por el referido Tribunal de Control, a cargo de la Juez ROMY MENDEZ RUIZ, en la cual se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de marras, revocando la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, con fundamento en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala observa un vicio que hace anulable la recurrida. La nulidad advertida por esta Alzada, deviene de la infracción del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y de los artículos 26 y 49 Constitucional, referente al quebrantamiento de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y del derecho a la defensa, toda vez que en la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado de fecha 12 de Octubre de 2010, no se dejó sentado los fundamentos jurídicos que dieron lugar a la decisión hoy recurrida (folio 02 al 07 del cuaderno de incidencia), y asimismo se observa que el auto de fundamentación que riela a los folios 08 al 14 del presente cuaderno, en el Capítulo denominado “MOTIVACIÓN PARA DECIDIR”, la Juez de Instancia incurre en manifiesta contradicción en su fallo decretando Medida Cautelar Sustitutiva de libertad al imputado de marras, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinales 2, 3 y 6, cuando por una parte expresa en el Capítulo denominado “DESCRIPCION Y ANALISIS DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, que “…en la presente no se cumplen con todos y cada uno de los elementos del artículo 250 y 251…” (folio 11 al 12 del cuaderno de incidencia), por otra parte en el Capítulo denominado “MOTIVACIONES PARA DECIDIR” explana “…El decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Los precedentes se constituyen para esta Juzgadora como suficientes, adecuados y plurales elementos de juicio que hacen presumir la individualización, culpa y autoría del hecho punible investigado con los cuales se compone la institución del Fomus Delicti, lo que hace presumir verosímilmente la comisión del hecho punible que se le atribuye.”, para finalmente en el punto TERCERO de su DECISIÓN dejar sentado lo siguiente: “…Por todo lo anterior esta Juzgadora estima que no se encuentran acreditados todos los supuestos previstos en el artículo 250.1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para que opere la medida asegurativa gravosa solicitada por el Ministerio Público de Privación Judicial Preventiva de la Libertad,…” De lo antes transcrito, no le es posible conocer a esta Sala las razones jurídicas que llevaron a la Juez de Instancia, luego de cambiar la calificación jurídica dada por el Fiscal del Ministerio Público como fue la del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal Sustantivo, en grado de Frustración de conformidad con el artículo 80 y 82 ejusdem, para imponer al imputado de marras la mencionada Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, lo cual indefectiblemente quebranta el debido proceso y la tutela judicial efectiva que debe acompañar a todas las decisiones judiciales en el sentido de que sean debidamente motivadas y por ende congruentes en relación al caso concreto que el órgano jurisdiccional debe analizar en todo proceso que le corresponda conocer y decidir. En este mismo orden de ideas, este Juzgado Ad-quem considera pertinente traer a colación el contenido del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece textualmente lo siguiente: “Artículo 246. Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados. El Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos a quienes les hayan sido impuestas medidas de coerción personal.” (Negrillas de la Sala). En tal sentido, y visto lo anterior es menester resaltar el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor de lo siguiente: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…” (Negrillas de la Sala). De la precitada disposición legal, se determina, la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo Juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general. El Autor Boris Barrios González, en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión. En este sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo por el que se ha hecho una cosa. No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones, o para tender hacia ciertos fines. El proceso penal es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquéllas ni éstos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad. En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ratificación a lo expuesto, traemos a colación la posición que adopta el Jurista Argentino FERNANDO DE LA RUA, en su obra: Ponencias, V. II, quien al respecto señala, lo siguiente: “…la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto”. (p.92) De igual tenor, el también celebre Jurista, CAFFERATA NORES, en su obra: “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que: “…la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada… bajo pena de nulidad”. (Negrillas de la Sala). (Pág. 23; nota 19). Observa esta Alzada, que el Juez A Quo tanto en la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado, como en la fundamentación por auto separado, ambos de fecha 12 de octubre de 2010, en la causa seguida en contra del ciudadano ENDER EDUARDO GUERRERO SANCHEZ, obvió analizar de manera coherente los tres requisitos concurrentes previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece literalmente lo siguiente: “Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” Dicha acotación se hace, en virtud de que necesariamente y a los fines de decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control debe verificar de manera indubitable que se encuentren satisfechos los requisitos de la norma antes citada, para luego resolver sobre la procedencia de una medida menos gravosa; circunstancia ésta que fue ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 1183, de fecha 12 de Julio de 2006, con Ponencia del Magistrado Doctor PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, al señalar que: “…el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal. Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara.” (Negrillas y subrayado de la Sala). Considerando estos Decisores que es necesario dejar sentado una vez más lo que la doctrina jurisprudencial ha establecido respecto a la motivación de la sentencia, es así como el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Sentencia N° 150, de fecha 24/03/02, con ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero, señala: “…Es criterio vinculante de esta Sala que, aún cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia, el que todo acto de juzgamiento, contenga una motivación, requerimiento este que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa además de que se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que principios rectores como el de congruencia y de la Defensa se minimizarían por lo cual surgiría un caos social…” (Negrillas de esta Sala) Igualmente en sentencia N° 125 de fecha 24/04/05, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Doctora Blanca Rosa Mármol de León, indica: “La motivación del fallo consiste en el resumen, análisis y comparación de las pruebas entre si, de esta manera se van estableciendo los hechos de ellas derivados, y esos hechos establecidos, subsumidos en las respectivas normas legales son las razones de hecho y de derecho en las cuales se funda la convicción del Juzgador. Sería importante aclarar que el fallo es uno sólo, y esta labor lógica y jurídica en la cual se basa la decisión, forma parte de un todo, no deberían verse los capítulos que conforman el fallo de manera aislada, porque podrían los sentenciadores ir motivando cada uno de estos para ir estableciendo conclusiones de los mismos”. (Negrillas de la Sala). A todas luces, se evidencia la falta de motivación en que incurrió la Juez de Instancia en el auto recurrido, ya que sólo se limitó a transcribir en la fundamentación por auto separado la imposición de los derechos constitucionales y legales del imputado de autos; la deposición de cada una de las partes en la Audiencia Oral de Presentación de Imputado; la descripción de los elementos de convicción en relación con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y la motivación para decidir de manera confusa que “…no se cumplen con todos y cada uno de los elementos del artículo 250 y 251…”, decretando la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al encartado de autos. Aunado a que la Juez de Mérito valoró el informe médico y le atribuyó valor indiciario a las lesiones que presentaba la ciudadana SINDY YHOANA BOLAÑOS SUBERO en su carácter de víctima en la presente causa, basándose en la pertinencia y necesidad para cualificarla, observando esta Alzada con gran preocupación que un Juez de Control entre a valorar pruebas, siendo que en esta etapa procesal no tiene la facultad de valorar ni atribuirle valor probatorio a ninguno de los elementos de convicción presentados por el Representante del Ministerio Público. Acotando esta Alzada, que la Juez de Control está en la obligación de indicarles a las partes que intervienen en el presente proceso, cuáles son los elementos de convicción y de que manera guardan relación con los hechos objeto de la presente investigación, que la llevaron a decretar la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, así como también debe analizar los supuestos establecidos con respecto al peligro de fuga y de obstaculización del proceso, sin que existan contradicciones en su fallo, estableciendo en qué se basa la gravedad del o de los delitos y los elementos en que se sustenta la obstaculización, incurriendo en este caso, en un manifiesto e indebido razonamiento, violentando flagrantemente la Garantía del Debido Proceso, Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, que debe garantizarse a todas las partes intervinientes en el proceso, y en resguardo de estos principios de carácter constitucional, esta Alzada considera que el Juez es el encargado de regular las actuaciones procesales con la obligación de observar y cumplir con el debido proceso, entendiéndose éste, como aquel proceso que cuenta con las garantías indispensables para que exista. Al respecto considera esta Sala, pertinente transcribir lo referido a la violación del debido proceso en Sentencia Nº 1655, de fecha 25/07/2005, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Doctor FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual señala: “…la imagen del debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento. En el marco del proceso penal, unas de las exigencias que derivan del debido proceso, implica, cuando se trata del acusado, el cumplimiento de unas series de requisitos y formas, que le permitan a éste materializar su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación. De igual forma, implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, asegurándoles a las partes -tanto al acusador como la defensa- ejercer sus facultades correspondientes a los fines de someter el debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones probatorias (vid. CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal. 2ª Edición Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 192). Sobre este particular, la Sala de Casación Penal de este máximo (sic) Tribunal ha señalado al respecto que: “…el debido proceso es un conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principio del derecho procesal penal.” De lo precedentemente expuesto, se constata que estamos en presencia de un vicio que acarrea la nulidad absoluta del auto recurrido, siendo pertinente traer a colación la Sentencia Nº 503, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09/08/2007, con ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, que con relación a las nulidades expresó: “…El 21 de octubre de 2006, se celebró ante el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Audiencia de Presentación de los ciudadanos LUIS MANUEL FRANCO NUÑEZ y RAÚL JOSÉ SALAZAR FERNÁNDEZ y el referido juez dictó el siguiente pronunciamiento: “…PRIMERO: Por cuanto… existen múltiples diligencias que practicar por parte del Ministerio Público, acuerda que la causa se tramite por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal… TERCERA: En cuanto a la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, solicitada por el Ministerio Público… lo mas procedente y ajustado a derecho es RATIFICAR LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, por cuanto se encuentran satisfechas las exigencias del artículo 250, numerales 1, 2 y 3, artículo 251, numerales 2 y 3, parágrafo primero, y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal… CUARTO: Este juzgado insta al ciudadano Fiscal del Ministerio Público a que en un lapso de 30 días contados a partir de la presente resolución, presente su acto conclusivo, de lo contrario este tribunal podrá otorgar una medida menos gravosa a los mencionados imputados. QUINTO: Este Juzgado se reserva el lapso de ley para emitir el correspondiente auto fundado de Privación Judicial Preventiva de Libertad… SEXTO: Quedan las partes debidamente notificadas con la lectura y firma de la presente acta…”. El 27 de octubre de 2006, el defensor del ciudadano RAÚL JOSÉ SALAZAR FERNÁNDEZ, apeló de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada contra su defendido. EL 16 de noviembre los Representantes del Ministerio Público, dieron contestación al recurso de apelación propuesto por el defensor del imputado RAÚL JOSÉ SALAZAR FERNÁNDEZ. El 5 de diciembre de 2006, los ciudadanos abogados Gonzalo González Vizcaya y María Elena Marcano González, en su condición de Fiscales Quincuagésimo y Auxiliar, respectivamente, presentaron ante el mencionado Juzgado de Control, formal acusación contra los ciudadanos LUIS MANUEL FRANCO NUÑEZ y RAÚL JOSÉ SALAZAR FERNÁNDEZ. El 20 de diciembre de 2006, la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, DECLARÓ SIN LUGAR los recursos de apelación propuestos por los defensores de los ciudadanos anteriormente señalados, confirmando así la decisión impugnada. Ahora bien, de lo relacionado anteriormente advierte la Sala, que los representantes del Ministerio Público infringieron los principios referidos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho de la defensa del ciudadano RAÚL JOSÉ SALAZAR FERNÁNDEZ, al no realizar el acto de imputación formal en la fase de investigación establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo ha reiterado esta Sala en las decisiones: N° 348 del 25 de julio de 2006, N° 106 del 27 de marzo de 2007 y N° 335 del 21 de julio de 2007, entre otras. Es por ello, que se exhorta a los representantes del Ministerio Público a cumplir con las disposiciones constitucionales y legales para así evitar violaciones como las verificadas en esta causa, y que con reiteración se repiten. Tal declaratoria, a juicio de la Sala Penal, acarrea la nulidad de las actuaciones y de acuerdo con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se ORDENA LA REPOSICIÓN DEL PROCESO AL ESTADO QUE LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO, REALICEN EL ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL con el debido cumplimiento de los derechos y garantías previstos en los artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, ORDENA MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DECRETADA al ciudadano RAÚL JOSÉ SALAZAR FERNÁNDEZ, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 21 de octubre de 2006, en virtud de la gravedad de los hechos que motivaron esta investigación.” (Subrayado de esta Sala). Por lo que acogiendo en todas sus partes el criterio jurisprudencial supra transcrito, y en vista de las graves violaciones a los derechos fundamentales antes mencionados, tales como el derecho a la defensa, el debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículo 26 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO del fallo proferido en fecha 12 de Octubre de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida en contra del ciudadano ENDER EDUARDO GUERRERO SANCHEZ, y demás actos subsiguientes que emanen de él, a excepción del presente fallo, por presentar errores de carácter procedimental y atentatorios de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo de conformidad con lo establecido en los artículo 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia se REPONE la Causa a la oportunidad procesal de que se celebre nuevamente el acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, conforme lo dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso de manera urgente, es decir, sin dilaciones indebidas, ante un Juez de Control distinto al que dictó el acto anulado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo del presente expediente, manteniéndose la detención practicada por los funcionarios aprehensores en virtud de la gravedad de los hechos que motivaron la investigación; todo ello de conformidad a la Jurisprudencia de fecha 09/08/2007, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 503, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, hasta tanto el nuevo Tribunal de Control realice la Audiencia para Oír al Imputado y decida conforme a derecho sin incurrir en los vicios señalados en la presente decisión. Y ASI SE DECIDE. El acto anulado conforme lo prevé el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, abarca exclusivamente la Audiencia Oral de Presentación de Imputados celebrada el 12 de octubre de 2010 y demás actos subsiguientes que emanen de él, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Quedando vigentes las actas policiales, las actas de entrevistas y todos y demás actos de investigación realizados por el Ministerio Público tendientes a investigar y hacer constar la comisión del hecho o los hechos punibles, así como la presente decisión. Y ASÍ TAMBIEN SE DECIDE. En virtud de los efectos de la nulidad decretada, se considera inoficioso entrar a conocer el fondo de los Recursos de Apelación incoados por los abogados YOHNY JOSÉ GONZALEZ RAMIREZ y MILDRED JOSEFINA TORREALBA ZAVARCE, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar respectivamente de la Fiscalía Centésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y por la Dra. SONIA DOMMAR PELLICER, Defensora Pública Septuagésima Tercera Penal de este Circuito Judicial Penal, en su carácter de defensora del ciudadano ENDER EDUARDO GUERRERO SANCHEZ. DISPOSITIVA A la luz de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO del fallo proferido en fecha 12 de Octubre de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida en contra del ciudadano ENDER EDUARDO GUERRERO SANCHEZ, y demás actos subsiguientes que emanen de él, a excepción del presente fallo, por presentar errores de carácter procedimental y atentatorios de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo de conformidad con lo establecido en los artículo 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia se REPONE la Causa a la oportunidad procesal de que se celebre nuevamente el acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, conforme lo dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso de manera urgente, es decir, sin dilaciones indebidas, ante un Juez de Control distinto al que dictó el acto anulado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo del presente expediente, manteniéndose la detención practicada por los funcionarios aprehensores en virtud de la gravedad de los hechos que motivaron la investigación; todo ello de conformidad a la Jurisprudencia de fecha 09/08/2007, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 503, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, hasta tanto el nuevo Tribunal de Control realice la Audiencia para Oír al Imputado y decida conforme a derecho sin incurrir en los vicios señalados en la presente decisión. El acto anulado conforme lo prevé el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, abarca exclusivamente la Audiencia Oral de Presentación de Imputados celebrada el 12 de Octubre de 2010 y demás actos subsiguientes que emanen de él, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Quedando vigentes las actas policiales, las actas de entrevistas y todos y demás actos de investigación realizados por el Ministerio Público tendientes a investigar y hacer constar la comisión del hecho o los hechos punibles, así como la presente decisión. Regístrese, publíquese, diarícese, remítanse las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a objeto de ser distribuido a otro Juez de Control distinto al Juzgado Cuadragésimo Sexto (6º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, asimismo remítase Copia debidamente Certificada del presente fallo al Juez de la recurrida. Cúmplase.- EL JUEZ PRESIDENTE DR. JESUS ORANGEL GARCIA LA JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA LA JUEZ INTEGRANTE DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS J. LA SECRETARIA ABG. SAHIR CORTEZ En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión. LA SECRETARIA ABG. SAHIR CORTEZ CAUSA Nº 10-2819 JOG/CMT/MCVJ/SC/yusmary