TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, lunes primero (1°) de noviembre de 2010
200 º y 151 º
Exp. Nº AP21-R-2010-001287
Asunto Principal Nº AP21-L-2009-004767

PARTE ACTORA: LUIS ALFREDO LEZAMA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número 9.941.452.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JAIME EFRAIN CABRERA HERNANDEZ, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número: 123.136
.
PARTE DEMANDADA: ALVANN ART DECO C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 21 de febrero de de 1996 bajo el N°. 29, Tomo 68-A-SGDO, y su última modificación estatutaria de fecha 22 de febrero de 2007, bajo el N° 12, Tomo 31 A-SDO.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: MARCO USECHE, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 45.724.

ASUNTO: Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha tres (03) de agosto de dos mil diez (2010), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano LUIS ALFREDO LEZAMA contra la empresa ALVANN ART DECO C.A.

CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.

1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso apelación interpuesto por el abogado JAIME CABRERA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha tres (03) de agosto de dos mil diez (2010), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por el ciudadano: LUIS ALFREDO LEZAMA, contra la empresa ALVANN ART DECO C.A.

2.- Recibidos los autos en fecha veinte (20) de septiembre de 2010, se dio cuenta el Juez Provisorio del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha veintisiete (27) de septiembre de 2010, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día lunes dieciocho (18) de octubre de 2010, a las 11:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

3.- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró “…PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano LUIS LEZAMA contra la empresa ALVANN ART DECO C.A…”

1.- En tal sentido, en tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente:

“El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”.

A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

C).- El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

D).- En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar la naturaleza jurídica del pago de Bs. 100,00 diarios, por el uso del vehículo propiedad del accionante, forma parte del salario.

III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior.
1.- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que: “recurre contra la sentencia de primera instancia que estableció una relación de arrendamiento y alquiler de vehiculo entre el actor y la demandada, lo cual no existe, a pesar que el actor dijo que si, en la declaración de parte, eso no se puede tomar en cuenta, por que todo lo que le pregunten al actor va a responder que si; que al actor le pagan bs. 100 diarios, lo cual si forma parte del salario, y no como lo estableció el Tribunal a quo.

2.- Por su parte, la parte demandada alega: “rechaza la apelación formulada por la parte actora; rechaza toda pretensión de la parte actora, por lo que solicita se declare sin lugar el presente recurso de apelación.

IV.- De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

1.- LA ACTORA EN SU LIBELO ADUJO, que: comenzó a prestar servicios personales directos y subordinados para la demandada, desde la fecha 02 de abril de 2007 como CHOFER, bajo un horario de 10:00 p.m a 5:00 a.m de lunes a viernes, con un salario mensual inicial de TRES MIL CIEN BOLIVARES FUERTES (Bs. 3.100,oo) para luego ser despedido injustificadamente por el Vice-Presidente de la compañía demandada en fecha 7 de enero de 2009, fecha en la que devengaba un salario de TRES MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. 3.400, oo). Reclama los siguientes conceptos:

1. Prestación de antigüedad desde el mes de abril del año 2007 al mes de enero de 2009 haciendo un tiempo total de 1 año, 10 meses, 5 días = Bs. 13.776,90 .
2. Indemnización sustitutiva de preaviso = Bs.F. 5.312,25
3. Indemnización por despido = Bs.F. 7.083,oo
4. Días de descanso = Bs.F. 21.759,36
5. Vacaciones = Bs.F. 4.664,65
6. Utilidades no cobradas = 1.700, oo
7. Intereses y corrección monetaria.

Fijada como quedó la postura procesal básica de la parte actora en este proceso, la misma estimó como cuantía de la demanda, previa consideración de de los respectivos ajustes por depreciación de la moneda, así como los intereses de mora, la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (150.000,oo).

2.- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, lo hizo en los siguientes términos: Acepta expresamente lo explanado en el escrito libelar en cuanto a la antigüedad de 1 año, 10 meses, y 5 días.

A).- Igualmente, niega, rechaza y contradice, el salario indicado, tanto al inicio como en la terminación, ya que como se demuestra en las probanzas incorporadas por la parte reclamada en la audiencia preliminar, el salario que devengó el accionante fue de SETECIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.F. 736,55) mensuales, más el bono nocturno por la cantidad de TRESCIENTOSNOVENTA Y DOS BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS MENSUALES (392,80), lo que hace un salario normal diario de Bs. 44,19 resultante de la suma entre Bs.F 24,85 por 30 dias y Bs.F. 19,64 por 20 dias, todo ello como se reflejara en los distintos recibos de pago que se promovieron, negando así por falsedad las cantidades alegadas como salarios, equivalentes a Bs.F. 3.100 y 3.400, base de cálculos sobre lo que se peticiona.

B).- Adicionalmente, niega los conceptos por días de descanso, en razón de que al trabajador accionante se le pagaba un salario fijo, por quincenas, y como se evidencia de las probanzas, los días pagados por el concepto bajo negativa son menores que los trabajados quincenalmente, teniendo sábados y domingos libres. Así mismo, niegan rechazan y contradicen expresamente los conceptos reclamados por vacaciones, en virtud del error devenido de una falsa apreciación den la base de cálculos realizada sobre sueldos igualmente falsos alegados por la parte actora. Siendo su verdadero sueldo y, en consecuencia, el obligatorio para la estimación de los derechos que le corresponden al demandante, la cantidad de SETECIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.F. 736,55) mensuales, más el bono nocturno por la cantidad de TRESCIENTOSNOVENTA Y DOS BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS MENSUALES (Bs.392,80), lo que hace un salario normal diario de Bs. 44,19, resultante de la suma entre Bs.F 24,85 por 30 dias, y Bs.F. 19,64 por 20 dias. En consecuencia, lo que realmente se le adeuda al trabajador por este concepto, solo asciende a la cantidad de 1.894,60, destacando que dicha determinación se ha hecho con base en un salario diario integral de Bs.F 46,03. En cuanto a las utilidades alegadas por el demandante, niega rechaza y contradice expresamente los montos señalados por la falsedad de los salarios alegados en la escritura libelar, siendo lo correcto en lo adeudado, la cantidad de Bs. 690,45. En cuanto a las prestaciones de antigüedad alegadas por el demandante, niega rechaza y contradice expresamente los montos señalados por la falsedad de los salarios alegados en la escritura libelar, siendo lo correcto en lo adeudado, la cantidad de Bs. 5.615,66. En cuanto a la indemnización por despido alegada por el demandante, niega rechaza y contradice expresamente los montos señalados por la falsedad de los salarios alegados en la escritura libelar, siendo lo correcto en lo adeudado, la cantidad de Bs. 2.761,80. Así mismo resulta imprecisa la cantidad señalada por el actor al calificar la Indemnización Sustitutiva de Preaviso, siendo la real adeudada de Bs. 2.071,35. En este orden de ideas, y fijada como ha quedado su postura procesal, en virtud de sus defensas y excepciones, la parte demandada afirma como verdadera y precisa acreencia a favor del demandante en este procedimiento y por suerte de los conceptos correctamente calculados, la cantidad de TRECE MIL TREINTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS. (Bs.F. 13.033,86).

C).- Por las anteriores razones de hecho y derecho, la demandada solicitó declare sin lugar la demanda propuesta por el ciudadano Luis Alfredo Lezama, y se la condene en costas a favor de su representada.

CAPITULO SEGUNDO.
Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1. Prueba instrumental:
A).- Cursa a los folios 5, 6 y del 43 al 54 de la pieza principal del expediente, correspondiente a copias de tres cheques girados por la demandada al ciudadano Luis Alfredo Lezama por un monto de Bs. 1.810,79 cada uno, solicitud de empleo, recibos varios, amonestación escrita, circular dirigida a los supervisores y personal obrero, así como, instrumentales referidas a recibos para control de nomina, las cuales no fueron objeto de observación, a cuyo valor probatorio se adhiere la parte demandada con base al principio de la comunidad de la prueba en lo referente a la documental inserta al folio 54, este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos pagos por concepto de salario diario, bono nocturno y bono de alimentación, así como el pago que al trabajador se le hiciere por el arrendamiento de su vehículo.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. Prueba instrumental:
A).- Cursa a los folios 61 al 144 ambos inclusive de la pieza principal del presente expediente, correspondientes a recibos para el control de nómina. Este Juzgado en vista que las mismas no resultaron atacadas en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, se les confiere eficacia probatoria y de los cuales se desprenden los pagos por concepto de salarios, bono nocturno y bono de alimentación, por días trabajados.

2. Prueba testimonial:
A).- Promovió testimoniales las cuales no fueron evacuadas en virtud de la incomparecencia de los ciudadanos llamados a deponer, por lo que este Tribunal no tiene materia que analizar al respecto.

CAPITULO TERCERO.
De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

1.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

2.- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

3.- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una controversia donde gira en torno al carácter salarial de lo pagado por uso del vehículo como herramienta para la prestación del servicio.

1.- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:
“… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…”

2.- Trabada la litis en estos términos, corresponde a la parte demandada la carga de la prueba, ahora bien, oída la exposición de la recurrente el Tribunal encuentra que revisados los alegatos y el material probatorio, en cuanto al punto indicado como objeto de la apelación y de la presente controversia, esta Alzada observa:

A).- Aduce la parte actora recurrente, que el monto percibido por el actor, de Bs. 100,00 diarios, por el uso del vehículo propiedad del accionante tiene carácter salarial, y no como lo estableció el a quo, y por ello recurre contra la sentencia se primera instancia. Ahora bien, nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, en diversos fallo se ha pronunciado con respecto a las incidencias que conforman el salario, y para mayor ilustración, este Tribunal hace mención de la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 631 del 02 de octubre de 2003, caso Gustavo Toro Hardy contra Banco Hipotecario Consolidado, C.A., mediante el cual se pronuncia en los siguientes términos:

“… Por otra parte el artículo 133, Parágrafo Primero, de del Trabajo vigente dispone que los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

Sin embargo, los subsidios son asignaciones que otorga el patrono, dentro del ámbito del contrato de trabajo, y que poseen un esencial carácter de ayuda, otorgados no por la prestación del servicio sino por la existencia del contrato de trabajo.

Sobre el particular estima de particular relevancia, a los fines de esclarecer el sentido y alcance del artículo 133, Parágrafo Primero, de del Trabajo vigente del cual no sólo depende el carácter salarial o no de los tickets sino de todas las asignaciones no salariales, analizarla cuidadosamente tomando en consideración la definición de salario contenida en la primera parte del artículo 133 eiusdem, según la cual ‘...se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio...’.

Al confrontar ambos preceptos se evidencia que entre ellos hay una antinomia, toda vez que si los subsidios son una ayuda de carácter familiar que complementa el salario, no pueden, a la vez ser salario, de donde se infiere que el Parágrafo Primero del artículo 133 de del Trabajo vigente, debe ser interpretado en el sentido de que los subsidios o facilidades que el patrono otorga al trabajador con la finalidad de obtener bienes y servicios para mejorar su vida y la de su familia no son salario, pues sería ilógico y jurídicamente imposible que los subsidios y facilidades referidos sean, al mismo tiempo, salario y complemento del salario…”

B).- En el presente caso, se observa del análisis probatorio, del cual tomó nota este Tribunal a través de la inmediación de segundo grado, que se llega a las mismas conclusiones a las cuales arribó el a quo, adicionalmente, tal y como quedó establecido por la recurrida, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la percepción recibida por el trabajador, se pacta o conviene como una contraprestación por la labor convenida y ejecutada, incrementando el patrimonio de éste, siendo libre de disponer en su provecho, se está indudablemente ante una percepción de carácter salarial.

C).- No obstante en el presente caso, el patrono y trabajador han pactado que la percepción, el arrendamiento por el uso del vehículo, tiene como finalidad restituir el desgaste natural que implica el uso de la herramienta para el trabajo, tal y como quedó evidencia de la declaración de parte, como se evidencia del video que contiene la audiencia de juicio, por lo que esta Alzada al igual que el Tribunal a quo, concluye que éste concepto no le tiene naturaleza salarial.

D).- Aduce la parte recurrente, que mal puede la recurrida tomar la declaración del actor en la audiencia de juicio, aduciendo que todo lo que se le preguntaría al actor iba a responder afirmativo, ahora bien, mal puede pretender el apoderado judicial de la parte recurrente, que no se tome en cuenta los hechos confesados por el actor ante la Juez de Juicio, ya que de autos no se evidencia que el actor se encuentre incapacitado para dar testimonio, ni se evidencia que el actor haya estado en coacción por la contraparte, y mucho menos por la juez de juicio. Adicionalmente, se advierte que la finalidad de la declaración de parte, prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es precisamente para que el juez que decide la causa, y encuentra algún punto dudoso, lo pueda extraer de la declaración de parte, que no es otra que la manifestación expresa e inequívoca de una parte, que es favorable a su contraparte y perjudicial para ella.

F).- En consecuencia, tal y como lo estableció el Tribunal a quo, en la declaración de parte efectuada por la Juez de Juicio a la parte actora, que el pago efectuado por el patrono al trabajador, no tiene naturaleza salarial, pues se trataba del canon de arrendamiento del vehículo, por su uso, de manera que con ello, no mermara el patrimonio del laborante, propietario del citado vehículo, y así se decide.

E).- En consecuencia, es forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y se confirma el fallo recurrido, tal y como se hará en el dispositivo de la presente sentencia. Así se decide.

G).- Resuelto el único punto de la apelación, esta Alzada concluye al igual que el Tribunal a quo, y conforme al principio de la no reformatio in peius, lo siguiente:

H).- En cuanto al bono de alimentación, calificado por el tribunal a quo, como salario, por cuanto lo recibía el trabajador con ocasión o con motivo de la prestación de sus servicios, ingresando directamente a su patrimonio, y siendo disponible libremente por parte de él. De allí, que se condena al demandado a adicionarlo como parte del salario normal mensual, junto con el salario fijo que percibía por sus servicios.

i).- Como lo señaló la Juez de primera instancia, en la audiencia de juicio, en ningún caso el salario fijo mensual del trabajador puede estar por debajo del mínimo urbano nacional, convenido para una jornada ordinaria de trabajo.

j).- En este sentido, el salario fijo mensual devengado por el demandante en 1 año, 10 meses y 5 días, entre el 7-1-2009 y el 2-4-2009, no podrá estar por debajo del mínimo urbano decretado por el Ejecutivo Nacional. Así se decide.

k).- Con relación a la reclamación de los días de descanso y feriados, no pagados a decir del demandante durante la relación de trabajo, con base a lo dispuesto en el art. 216 de la ley Orgánica del Trabajo, esta Alzada al igual que el Tribunal a quo lo declara improcedente, toda vez que el trabajador no devengó salario variable, siendo éste el supuesto de hecho necesario, para que surja la obligación en cabeza del patrono de pagar, por esa parte variable, los días de descanso y feriados, que sólo se encuentran remunerados con el pago de la parte del salario que se estipuló fija. Así se decide.

L).- Por lo expuesto, y visto que ya existe a favor del demandante la cantidad de Bs. 16.551,86, en el procedimiento de Oferta Real que cursa en el asunto AP21-S-2010-000277, por pago de prestaciones sociales, las cuales comprende prestación de antigüedad por 1 año 10 meses y 5 días: 120 días, más 2 días adicionales de antigüedad, por un monto de Bs. 5.615,66, tomando como base un salario integral diario de Bs. 46,03, compuesto por el salario fijo, más el bono nocturno, y las incidencias mensuales de utilidades con base a 15 días de salario y bono vacacional conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. De manera que visto que el demandado no consideró el bono de alimentación como salario, se condena a adicionarlo al salario fijo mensual (el cual no puede ser inferior al mínimo urbano nacional para el período indicado), al bono nocturno y las alícuotas por utilidades y bonos vacacional respectivamente, a los fines de la base de cálculo del salario integral base de estos conceptos ya pagados. Se debe entonces unas diferencias al demandante por la inclusión de este concepto, y así se establece.

M).- Pagó también el accionado al actor vacaciones del período 2007-2008: 15 días, y del período 2008-2009, la fracción de 12,50 días, para un total de 27,50 días, por un monto de Bs. 1.265,83; y por bonos vacacionales de los mismos períodos un total de 13,66 días por la cantidad de Bs. 628,77. Este Juzgado condena al demandado a pagar una diferencia al accionante, derivada de considerar en el último salario normal el bono de alimentación, como ya expresó ut supra. De igual forma, pagó el demandado por utilidades las utilidades del año 2008: 15 días de salario integral Bs. 690,45, debiéndose en consecuencia, una diferencia fundada en la adición del bono de alimentación como parte del salario normal y por ende integral base de estimación de este concepto, y así se decide.

N).- Finalmente, con relación a las indemnizaciones por despido injustificado, previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: indemnización por despido, 60 días de salario integral, el demandado pagó Bs. 2.761,80, y por la sustitutiva del preaviso pagó 45 días de salario integral, ambas a razón de un salario integral diario de Bs, 46,03. Ello así, observa esta Juzgadora que proceden también diferenciad en estos conceptos, por condenar al demandado a adicionar al salario normal mensual y por ende al integral el referido bono de alimentación. Así se decide.

O).- En cuanto a los intereses moratorios sobre las diferencias condenadas a pagar se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el siete (7) de enero de 2009, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas, se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008.

P).- Consecuente con el fallo dictado por la Sala de Casación Social, se ordena el cálculo de la indexación judicial para las diferencias condenadas a pagar por prestaciones sociales, desde la fecha de notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

Q).- Que en cuanto a la designación del auxiliar de justicia para cuantificar los conceptos condenados mediante experticia, las partes pueden designarlo conjuntamente, es decir, nombrarlo mediante mutuo acuerdo y en caso contrario, mediante el método qué establezca el Juzgado Ejecutor. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO CUARTO.
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JAIME CABRERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha tres (03) de agosto de 2010 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano LUIS LEZAMA contra la empresa ALVANN ART DECO C.A. En consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar al demandante: a) Diferencias en la prestación de antigüedad e intereses por un tiempo de servicios de un (1) año, diez (10) meses y cinco (5) días, conforme el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como base el salario integral devengado mes a mes, el cual se compone del salario normal fijo mensual, el cual no puede ser inferior al salario mínimo nacional, más lo pagado por bono nocturno, bono de alimentación, incidencias mensuales por bono vacacional anual y utilidades; b) Diferencias en el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades, tomando como base el salario normal devengado, el cual se compone del salario fijo mensual devengado, bono nocturno y de alimentación. Se condena el pago de los intereses de mora, y de la corrección monetaria en la forma como será prevista en la parte motiva del presente fallo.

Se CONFIRMA el fallo recurrido.

No hay condenatoria en costas a la parte actora del presente recurso, de conformidad con lo previsto en el Artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, lunes primero (1°) del mes de noviembre de dos mil diez (2010).

DR. JESÚS MILLAN FIGUERA
JUEZ

SECRETARIA
ABG. JERALDINE GUDIÑO
NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
SECRETARIA
ABG. JERALDINE GUDIÑO
EXP Nro AP21-R-2010-001287