REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas 200º y 151º Caracas, 12 de noviembre de 2010 AP21-L-2009-006606 En la impugnación surgida con motivo de la persistencia en el despido planteada en el juicio que sigue el ciudadano David Rafael Barrreto, asistido judicialmente por el abogado Fabián Chacon, contra Minera Loma de Niquel C.A., representada judicialmente por la abogada Beatriz Haydee Rojas Moreno y otros; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 5 de noviembre de 2010, se celebró la audiencia de juicio y se dictó el dispositivo del fallo declarándose sin lugar la impugnación de las cantidades consignadas por la parte demandada, sobre la base de las consideraciones siguientes: I De la persistencia en el despido En fecha 28 de enero de 2010, la representación judicial de la parte demandada, persistió en su propósito de despedir a la demandante, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en tal virtud realizó la consignación de las cantidades de dinero que estimó corresponden a la actora por concepto de: (1) 642 días por prestación de antigüedad, 18 días adicionales de prestación de antigüedad; 150 días de indemnización por despido injustificado; 60 días de indemnización sustitutiva del preaviso; 16 días de vacaciones fraccionadas; 31,33 días de bono vacacional fraccionado; 33,33 días de utilidades fraccionadas; para una consignación por la cantidad total de BsF. 118.510,19. Asimismo, consignó las cantidades de dinero que consideró corresponden al reclamante por concepto de: salarios caídos y complemento de liquidación de prestaciones sociales, así como demás beneficios laborales hasta la fecha de la persistencia en el despido. II De la inconformidad con los montos consignados en la persistencia en el despido Con motivo de las cantidades de dinero consignadas por la demandada en virtud de la persistencia en el despido en fecha 28 de enero de 2010, conforme a lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juzgado 13º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución en fecha 3 de febrero de 2010, dictó auto en el cual fijó una audiencia conciliatoria para el día 10 de febrero de 2010, todo esto con la finalidad de utilizar los medios alternos de resolución de conflictos y dejando a salvo el derecho del actor a impugnar o no el monto consignado. La mencionada audiencia conciliatoria con motivo de la persistencia en el despido se llevó a cabo, así como sus diversas prolongaciones hasta el día 22 de septiembre de 2010, cuando se dio por terminada ordenando agregar a los autos las pruebas consignadas por las partes y su remisión a los Tribunales de Juicio. Ahora bien, de lo anterior tenemos que no se evidencia a los autos escrito o diligencia alguna que evidencie que el actor impugnara las cantidades consignadas por la parte demandada, no obstante su sola comparecencia a los actos conciliatorios cuya finalidad no era otra que la impugnación o no de las cantidades de dinero consignadas, debe ser considerada como una inequívoca voluntad de su inconformidad a los montos consignados. En tal sentido, tenemos que si bien es cierto la disposición adjetiva no establece con precisión la oportunidad en la cual deben exponerse las motivaciones que pretendan enervar la insuficiencia de la consignación efectuada por el patrono, la propia lógica del proceso conduce a decretar que debieron haberse hecho en el momento de impugnar, para permitir al demandado ejercer su derecho a la defensa en el sentido de contradecir, convenir y consignar los elementos probatorios relativos a su posición. Tal supuesto no se verificó en el caso de marras y obliga a verificar la impugnación realizada durante la Audiencia de Juicio. III De la audiencia oral y pública con motivo de la inconformidad con la persistencia en el despido En la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, conforme a lo establecido en la sentencia Nº 3284, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 31 de octubre de 2005 (Expediente Nº 05.0368) y su posterior aclaratoria de fecha 9 de mayo de 2006, tenemos que las partes expusieron lo siguiente: La parte actora manifestó que la impugnación de las cantidades consignadas, devienen de lo siguiente: (1) no constan los salarios utilizados por la demandada como base cálculo de los conceptos consignados, los cuales no se corresponden con la constancia de trabajo emanada del Gerente de Recursos Humanos y; (2) los montos consignados por salarios caídos, antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas no incluyen el tiempo transcurrido en el presente procedimiento. Por su parte la representación judicial de la parte demandada, expresó al respecto que se consignaron los montos que le corresponden al actor en virtud de la persistencia en el despido atendiendo a su antigüedad, los cuales se obtuvieron de los históricos salariales, advirtiendo que incluso por un error se tomó en consideración un salario superior al devengado por el actor al momento de la terminación del nexo, asimismo señala que los intereses de prestaciones sociales que le corresponden al reclamante se encuentran depositados en la cuenta de fideicomiso perteneciente al trabajador a su disposición. IV De la controversia y carga de la prueba De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, corresponde a este Juzgador determinar: 1) el salario devengado por la demandante y; 2) si debe o no computar el tiempo transcurrido en el presente procedimiento para los salarios caídos, antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización sustitutiva del preaviso e indemnización por despido injustificado. Establecido lo anterior, pasa este Sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. V Análisis de las pruebas Parte actora Documentales Que corren insertas al folio Nº 57, y en la audiencia de juicio se dejó expresa constancia que la representación judicial de la parte demandada, no realizó ninguna observación, por lo que analiza de acuerdo al siguiente enfoque: Folio Nº 57, original de la constancia de trabajo de fecha 18 de noviembre de 2009, emanada del Jefe de Relaciones Laborales de la demandada a favor del ciudadano David Barreto, mediante la cual deja expresa constancia de: (1) prestación de servicio; (2) fecha de inicio: 3 de abril de 2000; (3) cargo: Supervisor de Procesos Metalúrgicos y; (4) ingreso promedio mensual de Bsf. 11.222,44. Así se establece. Parte demandada Documentales Que rielan del folio Nº 65 al 271, ambos inclusive, y en la audiencia de juicio, se dejó expresa constancia que la representación judicial de la parte actora desconoció por no estar firmadas las que rielan del folio Nº 65 al 269, ambos inclusive. Al respecto, el ciudadano Juez instó a la parte y su apoderado judicial que señalaran cuales eran – a su decir- los salarios devengados durante la prestación del servicio, señalando al respecto que era la cantidad de Bsf. 11.222,44, indicada en la constancia de trabajo. En tal sentido, se instó al ciudadano actor a señalar si ese fue su sueldo de enganche para el año 2000, señalando al respecto que no, que su salario se incrementó durante la prestación del servicio hasta alcanzar ese monto. Asimismo, se le requirió que informara al Tribunal si ha revisado los históricos salariales consignados por la demandada, así como las pruebas de informes, ante lo cual señaló que no los ha revisado. Así pues, pasa este Juzgado analizar las pruebas de acuerdo al siguiente enfoque: Folios Nº 65 al 214, 217, 221, 223, 225, 228, 231, 233, 235 al 237, 241, 242, 244, 248 al 252, 257 al 260, 265 al 268 y 270 al 271, todos inclusive, marcados “A”, rielan impresiones de los recibos de pagos históricos, solicitudes de vacaciones, exámenes médicos los cuales emanan unilateralmente de la parte demandada, por lo que no le son oponibles a la parte actora de conformidad con el principio de alteridad de la prueba, por lo que se desechan del proceso. Así se establece. Folios Nº 215, 216 218 al 220, 222, 224, 226, 227, 229, 230, 232, 234, 238 al 240, 243, 245, 246, 247, 253 al 256, 261 al 264 y 269, todos inclusive, rielan originales y copias simples emanadas de la parte demandada a favor de la parte actora de: (1) recibos de pagos de vacaciones, bonos vacacionales, sábados, domingos y feriados en vacaciones y; (2) solicitudes de vacaciones. Al respecto, este Juzgador les confiere valor probatorio y demuestran los pagos realizados por los conceptos allí identificados, así como los salarios devengados por la parte actora durante cada uno los periodos allí referidos, toda vez que no puede el desconocimiento realizado por el apoderado judicial de la parte actora de forma genérica – a decir- por no encontrarse suscritas por su representado, toda vez que se evidenció que todas y cada una de ellas aparecen suscritas por el actor. Así se establece. Informes A Banco Venezolano de Crédito, cuyas resultas rielan del folio Nº 321 al 335, ambos inclusive, en la audiencia de juicio se dejó constancia que la representación judicial de la parte actora señaló que éstas no denotan las causas de los pagos, este Juzgador pasa analizarlas de acuerdo al siguiente enfoque: Folios Nº 321 al 335, ambos inclusive, se evidencia de su contenido los abonos por concepto de nómina que fueron ordenados por la demandada a favor del actor en la cuenta Nº 0104-0078-30-5780003490, durante el período comprendido entre el mes de enero de 2001 hasta el mes de mayo de 2005, en la cuenta Nº 0104-0078-35-0780007125, durante el periodo comprendido entre el mes de junio de 2005 hasta el mes de septiembre de 2009, así como el estado de cuenta del fideicomiso de prestaciones sociales desde el mes de mayo 2003 hasta el mes de diciembre de 2009, este Juzgador les confiere valor probatorio conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y demuestran los pagos realizados por la parte demandada a favor del actor durante los periodos allí reseñados. Así se establece. VI Motivación para decidir De acuerdo al tema a decidir antes señalado, considera este Juzgador oportuno resolver primeramente lo concerniente a la impugnación de los montos consignados por los conceptos de antigüedad, días adicionales, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, hasta la fecha del despido, por la no consideración del tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad para estos conceptos. Al respecto, tenemos que en lo que refiere a los efectos del cálculo de los conceptos laborales correspondiente al demandante, se debe tomar en consideración el tiempo efectivo de servicio, es decir, desde el 3 de abril de 2000 hasta el 11 de diciembre de 2009, (fecha del despido), tal como disponen los artículos 108, 125, 174, 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tales motivos resulta forzoso declarar la improcedencia de la impugnación de las cantidades de dinero consignadas por la persistencia en el despido, reclamadas sobre la consideración del tiempo del procedimiento de estabilidad laboral en estos conceptos de antigüedad, días adicionales, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas. Así se declara. En referencia a la impugnación de los salarios caídos consignados hasta la fecha de la persistencia en el despido, por cuanto no se consideró el tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad para estos conceptos, al respecto considera este Juzgador que lo pretendido es totalmente desacertado, toda vez que es criterio pacífico y reiterado de nuestra Jurisprudencia Patria que los salarios caídos deben ser computados hasta la persistencia en el despido, - en el caso de marras - hasta el día 28 de enero de 2010, por lo que resulta forzoso declarar la improcedencia de la impugnación de las cantidades de dinero consignadas por la persistencia en el despido, reclamada sobre la consideración del tiempo del procedimiento de estabilidad laboral en los salarios caídos. Así se declara. En lo que concierne a la impugnación de los salarios: Tenemos que la parte actora expresó que no constan los salarios utilizados por la demandada como base cálculo de los conceptos consignados, los cuales advierte que no se corresponden con el salario de Bsf. 11.222,44, reflejado en la constancia de trabajo emanada del Gerente de Recursos Humanos, de fecha 18 de noviembre de 2009. La parte demandada por su parte, señaló que las consignaciones de los montos derivan de los históricos salariales devengados por el actor durante la prestación del servicio. De lo anterior tenemos que la impugnación de los salarios utilizados por la demandada para la consignación de los montos que se corresponden a los conceptos de prestación de antigüedad, días adicionales de prestación de antigüedad; indemnización por despido injustificado; indemnización sustitutiva del preaviso; vacaciones fraccionadas; bono vacacional fraccionado; utilidades fraccionadas; salarios caídos y complemento de liquidación de prestaciones sociales, no solo devienen de la falta de determinación de los salarios utilizados como base de calculo, sino por el contrario aduce igualmente que la demandada no atendió al salario identificado en la constancia de trabajo consignada a los autos (folio Nº 57). No podemos dejar de resaltar que al momento de interponer el procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, la parte adujó devengar un salario mensual de Bsf. 5.981,00. Así pues, tenemos que la parte actora no señaló de forma pormenorizada – a su decir - cuales eran los salarios devengados durante la prestación del servicio, lo cual era su carga de la prueba, reconociendo igualmente durante la celebración de la Audiencia de Juicio que su salario de enganche no fue la cantidad de Bsf. 11.222,44, sino una cantidad inferior, la cual en el devenir del tiempo se fue incrementando hasta alcanzar esas cantidades, no obstante de lo anterior, su apoderado judicial manifestó su inconformidad en virtud que la demandada no utilizó el salario (ingreso promedio) de Bsf. 11.222,44, al que hace referencia la constancia de trabajo emanada del Gerente de Recursos Humanos, de fecha 18 de noviembre de 2009. Establecido lo anterior, tenemos que en lo que respecta a la prestación de antigüedad, días adicionales, complemento e intereses establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la base del último salario invocado por el actor, advertimos que resulta a todas luces desacertado, toda vez que la norma in comento establece que su cancelación será conforme a los devengado mes a mes, a partir del tercer mes ininterrumpido de servicios, por lo que siendo esta la base del fundamento de la impugnación, son razones suficientes para declarar la improcedencia de la impugnación de los salarios utilizados por la demandada por estos conceptos y a todo evento, los días que por estos conceptos consideró la demandada, con inclusión de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 108 eiusdem, se encuentran ajustados a derecho. Así se establece. En lo que refiere a los conceptos de indemnización por despido injustificado; vacaciones fraccionadas; bono vacacional fraccionado; utilidades fraccionadas; salarios caídos y complemento de liquidación de prestaciones sociales, no cabe la menor duda que dichos conceptos deben ser cancelados sobre la base del último salario básico, normal o integral devengado por el actor, de acuerdo a la naturaleza de cada concepto, lo cual ocurrió tal como se aprecia de los salarios diarios utilizados por la parte demandada (Bsf. 507,47, Bsf. 384,37 y Bsf. 380,60), para la determinación de los montos consignados por la parte demandada referidos a días adicionales de prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades, los cuales incluso resultan mas beneficiosos que el salario mensual invocado por la parte actora de Bsf. 11.222,44 (Bsf. 374,08 diarios), por lo que resulta forzoso declarar la improcedencia de la impugnación de las cantidades de dinero consignadas por los conceptos de indemnización por despido injustificado; vacaciones fraccionadas; bono vacacional fraccionado; utilidades fraccionadas; salarios caídos y complemento de liquidación de prestaciones sociales. Así se establece. En lo que refiere a la indemnización sustitutiva del preaviso, se observó que la parte demandada canceló sobre la base de salario integral diario de Bsf. 322,50. Ahora bien, tenemos que de conformidad con lo establecido en el último aparte del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la base de calculo para esta indemnización no podrá exceder de 10 salarios mínimos, es decir, Bsf. 9.591,90, (la cual se obtiene de multiplicar la cantidad de Bsf. 959,19 correspondiente al salario mínimo vigente para la persistencia por 10) que al dividirla entre 30 días, nos arroja un total de 319,73, que resulta inferior al salario de Bsf. 322,50, utilizado por la demandada para la cancelación de este concepto, por lo que resulta forzoso declarar la improcedencia de la impugnación de las cantidades de dinero consignadas por los conceptos de indemnización sustitutiva del preaviso. Así se establece. En lo que refiere a los salarios caídos, se observa que la demandada consignó la cantidad de Bsf. 11.366,24, que se corresponde a los 49 días de salarios caídos comprendidos desde la fecha del despido hasta la fecha de la persistencia, haciendo la salvedad que solo le corresponden la cantidad de Bsf. 9.622,13, por lo que solicita que se impute a todo evento la cantidad de Bsf. 1.744,11, a cualquier diferencia que pudiera surgir. Así pues, tenemos que para el pago de los salarios caídos debemos atender a la porción fija del salario devengado, no así a la parte variable, en el caso de marras la parte actora alegó devengar un salario mensual de Bsf. 5.891,00, (folio Nº 1), lo que vale decir, un salario básico diario de Bsf. 196,36, que al multiplicarlo por la cantidad de 49 días, nos arroja un total de Bsf. 9.621,96, que resulta inferior a lo consignado por la demandada por este concepto, por lo que resulta forzoso declarar la improcedencia de la impugnación de las cantidades de dinero consignadas por salarios caídos. Así se establece. VII Dispositivo Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar la impugnación de las cantidades de dinero consignadas por la parte demandada en virtud de la persistencia en el despido en el juicio incoado por el ciudadano David Rafael Barreto contra Minera Loma de Niquel C.A., partes suficientemente identificadas a los autos. Segundo: Segundo: Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 12 días del mes de noviembre de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez de Juicio Oswaldo Farrera Cordido El Secretario, Antonio Boccia Nota: en esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. El Secretario, Antonio Boccia ORFC/mga. Una (1) pieza