REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 18 de Noviembre de 2010 200º y 151º SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº: PJ0082010000143 ASUNTO: AF48-X-2010-000019 ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2009-0000381. DECISIÓN INTERLOCUTORIA (Suspensión de efectos del acto recurrido) Mediante escrito de fecha 6 de Julio de 2009 los abogados Eduardo Martínez Díaz y Taormina Cappello Paredes titulares de las Cedulas de Identidad Nº 4.276.935 y 7.236.035 e inscritos en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 30.523 y 28.455 respectivamente, en su carácter de apoderados especiales de la Contribuyente MULTIPLACAS CASA DE BOLSAS, C.A solicitan la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares contenidos en la Resolucion Culminatoria del Sumario Administrativo N°158/2009 de fecha 01/06/2009, emanada de la Direccion de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda. I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSION DE EFCTOS DEL ACTO En la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido en el presente juicio, la recurrente expreso los siguientes alegatos: Que “solicitamos que en el caso de autos declare usted la suspensión de los efectos del acto recurrido, ya que como le explicaremos de seguida, se cumplen los extremos señalados en la norma antes citada, ex artículo 263 del Código Orgánico Tributario” Que “en los actuales momentos el costo del dinero es un elemento significativo para todas las empresas, y mucho mas lo que es para las empresas que, como nuestra representada, se dedican al negocio financiero” Que “ privar, aunque sea solo por un tiempo parcial, de un monto equivalente al de la multa que pretende la Alcaldía del Municipio Chacao imponer, generaría en los actuales momentos una carga financiera que no debería ser ignorada por el Juez de la Causa. Igualmente genera falta de competitividad, porque al tener menos cantidad de efectivo la empresa podría verse obligada a abstenerse de efectuar algún tipo de negocio que requiera una parte importante de dinero el cual esta siendo destinado a cancelar una sanción pecuniaria que como veremos mas adelante esta destinada a ser revocada” Que “la argumentación expuesta hasta ahora, justifica suficientemente a nuestro juicio, la existencia cierta de periculum in mora al que se refiere el articulo 263 del Código Orgánico Tributario” Que “ es necesario considerar que de una simple lectura de la norma involucrada en el caso en estudio y de las afirmaciones contenidas en las paginas 5 y 6 de la Resolución recurrida, donde se admite que nuestra representada cancelo el tributo en fecha 27/03/2009, o sea antes de la fecha en la cual vencía su pago, puede desprenderse el error en que ha incurrido la Administración Municipal, al suponer que se le ocasionó un daño importante cuando, en verdad, para la fecha del levantamiento del Acta, aun no se había hecho exigible el tributo correspondiente a la Declaración omitida” Que “un somero análisis del presente caso debería llevar a la conclusión de que no se produjo el daño alegado por el Municipio Chacao, lo cual debe llevarnos a configurar a favor de nuestra representada una presunción de buen derecho tal como lo exige el articulo 263 del Código Orgánico Tributario” Que “ en el presente caso han sido suficientemente demostrado el periculum in mora y el fomus boni iuris requeridos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario, por lo cual solicitamos al Tribunal de la causa declare de manera expresa la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido” II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: “Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribu nal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente transcrito, la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; para ello nuestro legislador estableció, y así ha sido ratificado reiteradamente por nuestro más Alto Tribunal, que a instancia de parte, el Juez Contencioso Tributario podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición a saber que la ejecución del acto impugnado pudiera causar graves perjuicios al interesado, o que la impugnación se fundamentase en la apariencia de buen derecho. Señalado lo anterior, se observa que la representación de la recurrente solicitó la suspensión de los efectos de los actos recurridos alegando que en cuanto al periculum in damni “privar, aunque sea solo por un tiempo parcial, de un monto equivalente al de la multa que pretende la Alcadia del Municipio Chacao imponer, generaría en los actuales momentos una carga financiera que no debería ser ignorada por el Juez de la Causa. Igualmente genera falta de competitividad, porque al tener menos cantidad de efectivo la empresa podría verse obligada a abstenerse de efectuar algún tipo de negocio que requiera una parte importante de dinero el cual está siendo destinado a cancelar una sanción pecuniaria que como veremos más adelante esta destinada a ser revocada” y que en cuanto al fumus boni iuris “un somero análisis del presente caso debería llevar a la conclusión de que no se produjo el daño alegado por el Municipio Chacao, lo cual debe llevarnos a configurar a favor de nuestra representada una presunción de buen derecho tal como lo exige el articulo 263 del Código Orgánico Tributario” Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos: “… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) “En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. “Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal. “Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal) Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, a través de medios probatorios idóneos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, resulta insuficiente la simple afirmación e invocación del Apoderado de la recurrente de que “privar, aunque sea solo por un tiempo parcial, de un monto equivalente al de la multa que pretende la Alcaldía del Municipio Chacao imponer, generaría en los actuales momentos una carga financiera que no debería ser ignorada por el Juez de la Causa. Igualmente genera falta de competitividad, porque al tener menos cantidad de efectivo la empresa podría verse obligada a abstenerse de efectuar algún tipo de negocio que requiera una parte importante de dinero el cual está siendo destinado a cancelar una sanción pecuniaria que como veremos más adelante esta destinada a ser revocada” no aportando los elementos de juicio necesarios que permitieran verificar los supuestos de procedencia. Así se declara. En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO, contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N°158/2009 de fecha 01/06/2009, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda realizada por los abogados Eduardo Martínez Díaz y Taormina Cappello Paredes titulares de las Cedulas de Identidad Nº 4.276.935 y 7.236.035 e inscritos en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 30.523 y 28.455 respectivamente, en su carácter de apoderados especiales de la Contribuyente MULTIPLACAS CASA DE BOLSAS, C.A La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade La Secretaria Temporal Abg. Cristel A Peinado Mendoza Asunto: AF48-X-2010-000019 Asunto Principal: AP41-U-2009-000381.