TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 5890

Mediante escrito presentado en fecha 23 de septiembre de 2002, ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, la abogada SARAIS PIÑA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 14.426, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana SAIDA TERESA VIELMA ANGULO, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 8.042.995, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en el Memorando Nº 0359 de fecha 30 de enero de 2002, emanado de la DIRECCIÓN DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (D.I.S.I.P) hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por auto de fecha 22 de enero de 2003 se admitió el recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley.

Cumplidos los tramites de sustanciación, el 18 de febrero de 2004 se celebró la audiencia definitiva, dejando constancia de la comparecencia de la parte querellante, reservándose este Juzgado el lapso de cinco (5) días de despacho para enunciar el dispositivo del fallo.

Por Auto se dejó constancia que en fecha 3 de mayo de 2010, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia juramentó al ciudadano HÉCTOR LUÍS SALCEDO LÓPEZ, abogado designado por la Comisión Judicial como Juez Temporal del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dejándose constancia de su incorporación a este Juzgado mediante Acta Nº 56 de fecha 7 de mayo de 2010, en virtud de lo cual se abocó al conocimiento del presente juicio, ordenando practicar las notificaciones correspondientes.

Cumplidas las diversas etapas del proceso y efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado a dictar sentencia definitiva, sin narrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Para fundamentar su pretensión indicó la apoderada judicial de la querellante que el 8 de enero de 2002 y cumpliendo instrucciones verbales impartidas por el Director General del ente querellado puso su cargo de Directora de Inteligencia Exterior a la orden de la Institución. Siendo notificada en fecha 5 de febrero de 2002, mediante Memorando Nº 0359 del 30 de enero de 2002, de la destitución del cargo que venía desempeñando.

Que el 30 de abril de 2002 le hacen entrega del Memorando Nº 0359 del 30 de enero de 2002, a través del cual la remueven del cargo que venía desempeñando de conformidad con lo previsto en el ordinal 2º del artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, sin notificarle que el anterior, contentivo de su destitución, había quedado sin efecto.

Que en ambos actos sólo le indicaron que tenía derecho a ejercer los recursos administrativos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo que hace que su notificación sea defectuosa al no llenar los extremos que consagra el artículo 73 de la mencionada ley, pues además de no contener el texto integro del acto, no le indican debidamente los recursos que proceden contra el mismo, ni los órganos o tribunales ante los cuales debía interponerlos y más concretamente lapsos o términos para ejercerlos.

Denuncia la apoderada actora la incompetencia del funcionario que dictó los actos administrativos de “destitución y remoción”, pues no se evidencia que haya actuado por delegación de la máxima autoridad, que en este caso era el Ministro de Interior y Justicia de la época, lo que acarrea su nulidad de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que carecen de motivación al no determinar las razones de hecho y de derecho que justificara su emisión.

Que luego de la remoción de su mandante lo procedente era ordenar su reubicación en el cargo de carrera del cual era titular, lo que lo vicia de nulidad al ser dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente previsto.

Finalmente, solicita sea declarada la nulidad de los actos administrativos de “destitución y remoción” que afectaron a su mandante, contenidos en los memorandos signados con el Nº 0359 de fecha 30 de enero de 2002, notificados el 5 de febrero y 30 de abril de 2002 y en virtud de ello sea restituida al cargo que venia desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de la separación del cargo hasta su efectiva reincorporación. Como pretensión subsidiaria solicita el pago de las prestaciones sociales y demás indemnizaciones que le corresponden a su representada por el tiempo de servicio prestado.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En el escrito de contestación de la querella, el abogado ROBERTO HUNG, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 97, obrando con el carácter de sustituto del Procurador General de la República y en representación de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P), negó, rechazó y contradijo, en todas sus partes el contenido del escrito libelar, por no estar ajustada a derecho.

Como primer punto señaló que este Juzgado no es el competente para conocer del presente recurso. Igualmente solicita se declare inadmisible la acción interpuesta por cuanto la actora no agotó la vía administrativa y los hechos se suscitaron bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa.

Con relación al fondo indicó que sólo existió un procedimiento administrativo y que éste concluyó con la remoción de la hoy querellante, decisión tomada por el Director General del Servicio querellado lo que desvirtúa asimismo la incompetencia alegada por la actora.

Que la propia querellante acepta en su escrito libelar que era una funcionaria de libre nombramiento y remoción por lo que mal puede exigir la tramitación de un procedimiento para su separación del cargo.

Que el acto administrativo indica con claridad el cargo ejercido por la recurrente y que estaba incluida dentro de los funcionarios citados taxativamente en el numeral 2 del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa vigente en esa oportunidad, por lo que no existe el vicio de inmotivación alegado.

Rechaza la pretendida violación del derecho a la carrera profesional dado que la remoción es una forma de terminación de la relación funcionarial legalmente establecida, por lo que solicita sea declarada su improcedencia.

Por los razonamientos expuestos solicita sea tramitada la regulación de incompetencia planteada y sea declarada la inadmisibilidad o en su defecto sea declarada improcedente la presente querella.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Procede en primer término este Juzgador a resolver los alegatos de incompetencia y la falta de agotamiento de la vía administrativa, formuladas por la parte querellada, en los siguientes términos:

Con relación a la incompetencia debe indicarse que la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:

“…Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubiere ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia…”

Por su parte, el artículo 93 dispone:

“Artículo 93: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1.- Las reclamaciones que formulen los funcionarios y funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
2.- Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos”.
De los preceptos anteriores se desprende que los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo son los competentes en primera instancia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales que se presenten en aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Publica, cuando el nexo de derecho que califica la situación jurídica lesionada es de índole funcionarial.

Y con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se estableció que:

“Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…omisiss…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.(…)”

Ello así, atendiendo a la referida normativa, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la jurisdicción de la Región Capital, entre la querellante y la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, a través del hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), órgano que no se encuentra expresamente excluido de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a tenor de lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 1 de dicha normativa y que su sede principal se encuentra en la ciudad de Caracas, forma parte de la aludida jurisdicción, en consecuencia, este órgano jurisdiccional resulta competente para conocer de la querella interpuesta. Así se decide.

Resuelto lo anterior, se observa que en el escrito de contestación de la querella, adujo el representante de la República que debe inadmitirse la presente acción por cuanto la querellante no agotó la vía administrativa, requisito exigido por la derogada Ley de la Carrera Administrativa, norma aplicable -ratio temporis- al presente caso, por lo que se encuentra incursa en la causal de inadmisibilidad contenida en el numeral 2 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, siendo que la accionante acudió directamente a ejercer la querella funcionarial según establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando lo correcto era ejercer los recursos administrativos efectivamente notificados en el acto destitutorio.

Con relación a este planteamiento debe señalar este Sentenciador, que yerra el representante del Servicio querellado por cuanto si bien es cierto que los hechos que generaron la interposición del presente recurso se sucedieron bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa no fue si no hasta el 23 de septiembre de 2002 cuando la actora acudió ante la jurisdicción contenciosa administrativa a interponer el presente recurso, por lo que habiendo entrado en vigencia el 6 de septiembre de 2002 la Ley del Estatuto de la Función Pública, según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, ya no era exigible como requisito de admisibilidad el agotamiento de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento del órgano querellado, por tal razón se desestima el presente alegato. Así se declara.

Corresponde pronunciarse a este Juzgado Superior sobre el fondo del asunto sometido a su consideración y al efecto se tiene que:

Afirma la representación actora que su mandante fue objeto de dos actos administrativos emanados del hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), uno de destitución y el otro de remoción del cargo que venía desempeñando, los cuales, según la abogada actora, fueron anexados al escrito de querella marcados con las letras “G y H”, sin embargo, al examinar ambos folios (15 y 16) se aprecia que es el mismo acto administrativo de remoción contenido en el Memorando Nº 0359 de fecha 30 de enero de 2002, notificado a la ciudadana SAIDA VIELMA el 30 de abril de 2002. A pesar de ello y siendo la labor del juez escudriñar la verdad de los hechos efectivamente comprueba que cursa al folio 34 del expediente administrativo el Memorando Nº 0359 de fecha 30 de enero de 2002, referido por la parte actora, y recibido como afirma la recurrente en fecha 5 de febrero de 2002, mediante el cual le indican que el Director del ente querellado ha decidido DESTITUIRLA del cargo de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa.

Igualmente aprecia este Sentenciador que en los folios siguientes riela caución por cese de funciones, suscrita por la querellante el 30 de enero de 2002 (folio 33), Acta de entrega del cargo efectuada por la ciudadana SAIDA VIELMA el 16 de enero de 2002 (folio 32), Punto de Cuenta presentado por la Dirección de Personal al Director General, donde someten a su consideración y aprobación la no ratificación del cargo de Directora de Inteligencia Exterior que viene desempeñando la recurrente (folio 28). Al folio 26 del expediente administrativo cursa comunicación suscrita por la actora y dirigida al Director General mediante la cual pone a la orden el cargo mencionado. Asimismo, riela al folio 36 del expediente administrativo Punto de Cuenta Nº 0142 de fecha 29 de enero de 2002, presentado por el Director de Personal a la Dirección General a través del cual se somete a la consideración y aprobación la remoción del cargo de la querellante de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, por considerar que el cargo era de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, efectivamente se aprecia en el primero de los actos, notificado a la querellante en fecha 5 de febrero de 2002, que la Dirección de Personal comete un error material al denominar la forma de egreso de la recurrente, notificándole que había sido DESTITUIDA por la máxima autoridad, cuando lo cierto era que lo aprobado por el Director General mediante el último de los Punto de Cuenta mencionados, fue la REMOCIÓN de la actora. Esta situación permite a este órgano jurisdiccional traer a colación sentencia Nº 803 de reciente data dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de julio de 2010, expediente Nº 09-1362 caso: GIL MARY CASTELLANOS CADIZ, contra el entonces MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, la cual es del tenor siguiente:

“Ahora bien, por otra parte la Sala pudo advertir del contenido del fallo objeto de estudio, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuando conoció el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la querellante, (…) aplicando el “principio de conservación de los actos administrativos”, efectuó un análisis de las funciones desempeñadas por la querellante, para determinar que “el cargo de Vigilante de la querellante dentro del precitado penal, corresponde a la categoría de los cargos de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones inherente al mismo”, en atención a lo que consideró “que los efectos del acto administrativo impugnado deb(ían) conservarse, no siendo procedente la pretensión de la querellante de declarar la nulidad del mismo”.
En este contexto, aprecia la Sala que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se sustituyó en la administración y motivó sobrevenidamente el acto administrativo de remoción, para así -a pesar de que estimó que el Ministerio del Interior y Justicia al fundamentar el acto administrativo recurrido incurrió “en la confusión de considerar que las funciones desempeñadas por la querellante correspondían a las denominadas actividades de seguridad de Estado”- mantener la validez de dicho acto administrativo, pues al haberse desestimado el fundamento que sirvió para determinar que el cargo de Vigilante era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, ello conllevó indefectiblemente a la nulidad del acto administrativo, lo cual imposibilita mantener la validez del acto en virtud de la aplicación del principio de conservación de los actos, el cual está dirigido a conservar aquellos actos que pueden cumplir su finalidad sin infringir el ordenamiento jurídico, o que infringiéndolo sea necesaria su conservación para evitar un grave perjuicio al interés general, puesto que su nulidad causaría un daño mayor que el que podría causar su conservación. (Vid. BELADIEZ ROJO, Margarita, “Validez y Eficacia de los actos Administrativos”, Marcial Pons, pp. 43 y 47).
Por ello, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al aportar un nuevo fundamento legal para considerar que las funciones desempeñadas por la recurrente eran de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no conservó -definido por la Real Academia Española como mantener algo o cuidar de su permanencia- el acto, si no que suplió a la Administración y “dictó” un nuevo acto administrativo, basado en un fundamento legal distinto al del acto primigenio, lo cual acarrea indudablemente la violación del derecho a la defensa, ya que no existe mecanismo de control sobre dicho acto administrativo.
Así, que la asunción del criterio sostenido por la Corte, implicaría la subsanación por parte de los órganos de justicia, de los vicios que adolezca un acto administrativo, lo cual no es potestad de los órganos de administración de justicia, la subsanación es una técnica convalidatoria que solamente puede realizar la Administración, pues a través de ella se revisan los actos administrativos inválidos con el fin de eliminar los defectos que adolezcan, para así adaptarlos al ordenamiento jurídico o para determinar su anulación, supuesto en el que la corrección del vicio solo se corrige eliminando el acto y dictando otro que lo sustituya que sea conforme a Derecho. (Vid. BELADIEZ ROJO, Margarita, “Validez y Eficacia de los actos Administrativos”, Marcial Pons, p.p 199-260).
En esa forma, resulta sumamente delicado que los jueces contenciosos administrativos, se sustituyan en la administración en lugar de cumplir su función natural que no es otra que la de restablecer la legalidad alterada por el acto ilegal o mantener la legalidad que el acto de la Administración no ha vulnerado, en atención al principio de la legalidad y de la responsabilidad, pilares del Derecho Administrativo contemporáneo.
De lo expuesto, se deriva de manera precisa, que el Juez no puede convalidar o subsanar los actos administrativos impugnados, indicando los presuntos motivos de hecho o derecho que tuvo la Administración para dictarlo, ya que los mismos se deben encontrar expresados en el acto, siendo esta una actividad exclusiva de la Administración, pues en todo caso cuando predomine el interés y cuando con el mantenimiento del acto se alcance un fin conforme a derecho podrá conservar el acto en los términos que ha sido dictado por la Administración, pero nunca subsanar una actuación ilegítima de la Administración, pues ello constituye una motivación sobrevenida por parte de los órganos judiciales.”

Así las cosas y atendiendo el anterior criterio puede este Sentenciador aplicar el principio de conservación de los actos toda vez que en el presente caso se aprecia que la intención de la Administración era remover a la recurrente de un cargo de libre nombramiento y remoción que perfectamente fue subsumido en los supuestos que taxativamente contiene el numeral 2 del artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, clasificación que no fue controvertida por la parte actora, por cuanto lo reclamado por ésta en su escrito de querella fue el hecho de que no se llevara a cabo el procedimiento que le garantizará su “derecho a la carrera profesional” al no ser reubicada en el cargo de carrera del cual era titular.

Por ello, puede afirmarse que el acto debe ser conservado toda vez que lo que se evidencia en este caso fue un error cometido por la Dirección de Personal al momento de notificar la decisión asumida por la máxima autoridad del órgano querellado y el competente para remover a la actora, lo cual como se indicó se evidencia del Punto de Cuenta Nº 0142 de fecha 29 de enero de 2002, presentado por el Director de Personal a la Dirección General a través del cual se somete a la consideración y aprobación la remoción del cargo de la querellante de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, por considerar que el cargo era de libre nombramiento y remoción, al cual este Juzgado Superior le otorga todo su valor probatorio, y el mismo cumplió su finalidad sin infringir el ordenamiento jurídico. Así se declara.

Ahora bien, no escapa para este Sentenciador que la Administración notifica a la actora dos veces de la decisión del jerarca, actuación esta que no lesionó derecho constitucional o legal alguno que le asista a la recurrente, ni constituye en un error capaz de anular el acto administrativo recurrido, por cuanto se extrae de lo dicho por la representante de la ciudadana SAIDA VIELMA, que no fue sino hasta el 30 de abril de 2002, cuando fue separada definitivamente del órgano querellado, manteniéndose en las mismas condiciones su relación de empleo con la Administración.

Visto que lo anterior no invalida el acto administrativo recurrido, pasa este órgano jurisdiccional a pronunciarse con relación al resto de los alegatos expuestos por la parte actora y en tal sentido se tiene que:

En cuanto a la incompetencia del funcionario que suscribe el acto administrativo recurrido, se indicó supra que el Director de Personal sólo notifica a la actora de una decisión asumida por el máximo jerarca quien tiene atribuida la competencia para remover y retirar a los funcionarios del cuerpo policial, según se desprende del Reglamento para la Administración de Personal de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención, desestimándose de esta manera el presente alegato. Así se declara.

Con respecto de la carencia de motivación debe afirmarse que el acto administrativo recurrido contiene los fundamentos de hecho y de derecho que sustenta la decisión administrativa, razón por la que se desestima la denuncia por carecer de basamento legal. Así se declara.

Alega la parte actora que luego de la remoción de su mandante del cargo de Directora de Inteligencia Exterior lo procedente era ordenar su reubicación en el cargo de carrera del cual era titular. Al efecto debe indicarse que de la revisión de las actas que conforman tanto el expediente principal, como el expediente administrativo de la presente causa, se observa, que no consta en forma alguna prueba que demuestre que el organismo querellado realizara las gestiones reubicatorias correspondientes, siendo que la querellante desempeñaba un cargo de carrera antes de ocupara otro calificado como de libre nombramiento y remoción, por lo que considera este Juzgador que lo correcto era otorgársele el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias correspondientes. En consecuencia se ordena la reincorporación de la querellante a fin que la Administración dé cumplimiento a los trámites reubicatorios, y cumplidos éstos, si no fuere posible su reubicación, se le retire del Servicio en las condiciones que pauta la ley, por ser una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera, en virtud que las gestiones reubicatorias no son una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que se traduce en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido en otro cargo de carrera para procurar su egreso definitivo; dichas gestiones como se expresó deben ser realizadas tanto internas como externas, es decir, en otros órganos de la administración pública y debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por la ciudadana SAIDA TERESA VIELMA ANGULO, representada por la abogada SARAIS PIÑA, identificadas en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto administrativo contenido en el Memorando Nº 0359 de fecha 30 de enero de 2002, emanado de la DIRECCIÓN DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (D.I.S.I.P) hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).

2.- Se ORDENA la reincorporación de la ciudadana SAIDA VIELMA ANGULO, a los fines de que el Servicio querellado efectué las gestiones reubicatorias con el pago del sueldo correspondiente a ese mes de disponibilidad.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
EL JUEZ TEMPORAL,

HÉCTOR SALCEDO LÓPEZ

LA SECRETARIA,

KEYLA FLORES RICO

En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .

LA SECRETARIA,

KEYLA FLORES RICO
Exp. Nº 5890
HLSL/ycp