TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: DIANEY ALEJANDRA MEDINA.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: OSCAR FERMIN.
ORGANISMO QUERELLADO: ALCALDIA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS (SUPERINTENDENCIA DE SERVICIO METROPOLITANO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA.
OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 07 de diciembre de 2009 el abogado Oscar Fermín, Inpreabogado N° 883, apoderado judicial de la ciudadana DIANEY ALEJANDRA MEDINA, titular de la cédula de identidad N° 14.049.925, interpuso por ante el Juzgado Superior Distribuidor, la presente querella contra la ALCALDIA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS (SUPERINTENDENCIA DE SERVICIO METROPÓLITANO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento.

La actora solicita la nulidad del acto administrativo N° SERMAT-ADMC-2009 dictado el 09 de septiembre de 2009 por el “Superintendente del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas”, mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Coordinador adscrita a la Coordinación de Gestión Tributaria en la Dirección de Gestión Tributaria en el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria; pide su reincorporación al mencionado cargo o a uno de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción-retiro hasta su efectiva reincorporación “con los incrementos y beneficios económicos que se hubieren producidos…”.

El día 05 de mayo de 2010 se admitió la querella y se ordenó conminar al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, para que diese contestación a la querella.

El 1° de junio de 2010, este Tribunal revocó el auto dictado en fecha 05 de mayo de 2010, toda vez que la presente querella fue interpuesta contra el SERMAT, Ente que fue suprimido y transferidas sus competencias al Gobierno del Distrito Capital, por tanto se repone la causa al estado de admitir nuevamente la misma.

El 02 de junio de 2010 se admitió la querella y se ordenó conminar a la Procuradora General de la República, para que diese contestación a la misma. No hubo contestación

El 06 de octubre de 2010 se fijó el día y hora para celebrar la audiencia preliminar ordenada en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El 15 de octubre de 2010 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante quien dio su conformidad a los límites fijados e hizo uso de la palabra para exponer sus alegatos.

Celebrada la audiencia definitiva, se dejó constancia que comparecieron ambas partes quienes hicieron uso de la palabra para ratificar sus alegatos. En ese mismo acto el Juez dictó el dispositivo del fallo declarando parcialmente con lugar la querella incoada. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I
MOTIVACIÓN

Observa el Tribunal que la querella fue admitida el día 02 de junio de 2010, concediéndole en dicho auto a la Administración un lapso de quince (15) días hábiles, más un lapso de quince (15) días de despacho para que diese contestación a la querella según lo dispuesto en los artículos 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dicho lapso comenzó a correr el 15 de julio de 2010, fecha en la cual el Alguacil de este Tribunal dejó constancia en el expediente de haber citado a la Procuradora General de la República, y venció el 05 de octubre de 2010 sin que se hubiese dado contestación, de allí que la querella se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido, y al efecto observa:

A la actora se le removió y retiró del cargo de Coordinador, adscrita a la Coordinación de Gestión Tributaria en la Dirección de Gestión Tributaria en el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, por considerarla la Administración funcionaria de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, ello de conformidad con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se le indicó que desempeñaba funciones y tareas inherentes al mismo. Igualmente se le señaló que en vista que en su expediente administrativo no reposa documento que la acredite como funcionaria de carrera dentro de la Administración Pública, se procede a retirarla.

Contra ese acto de remoción y retiro se hacen las impugnaciones que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:

Denuncia la parte querellante que el acto de remoción y retiro recurrido está viciado de incompetencia manifiesta, toda vez que el mismo fue suscrito por el Superintendente del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, a pesar de que la competencia para remover y retirar al personal de la referida Alcaldía está conferida al Alcalde Metropolitano de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley Orgánica del Poder Municipal, salvo que el Alcalde le hubiere delegado tal atribución, lo cual no consta el en acto administrativo recurrido.

Ahora bien, observa este Tribunal que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia es la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; siendo criterio pacífico y reiterado que tal incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Para determinar la existencia de tal vicio, deben examinarse los medios probatorios cursantes en autos, y en tal sentido constata lo siguiente:

Riela inserto a los folios 19 y 20 del expediente judicial Oficio SERMAT-ADMC-2009 de fecha 09 de septiembre de 2009, mediante el cual el Superintendente del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, le notificó a la hoy querellante, que “…según Punto de Cuenta No. 088, de fecha 09-09-2009, se aprobó su Remoción del cargo que venía desempeñando como Coordinador…”.

Al respecto, el artículo 88 numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal prevé lo siguiente:
“El Alcalde o Alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones:
(…)
7. Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y en tal carácter, ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar, conforme a los procedimientos administrativos establecidos en la ordenanza que rige la materia, con excepción del personal asignado al Concejo.”

Asimismo, el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

“Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.

De igual manera, el artículo 54 de la Ley Orgánica del Poder Público, señala:
“Las competencias de los municipios son propias, concurrentes, además descentralizadas y delegadas”.

De los artículos parcialmente transcritos, se evidencia que la potestad legal para remover y retirar a los funcionarios de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, corresponde al Alcalde Metropolitano de Caracas. Ello así, siendo que la competencia para dictar esos actos administrativos le está conferida expresamente al Alcalde y por cuanto se constató de las actas que rielan tanto del expediente judicial como del administrativo que no fue traído a los autos el Punto de Cuenta N° 088 de fecha 09-09-2009 señalado en la notificación que le hiciera el Superintendente del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria a la hoy querellante, se concluye que al no poder verificar este órgano jurisdiccional quien fue el funcionario que dictó el acto de remoción y retiro recurrido, el vicio de incompetencia manifiesta alegado por la parte recurrida se declara procedente, y así se decide.

Denuncia la querellante que el acto de retiro impugnado está viciado de falso supuesto, ya que a su decir, es una funcionaria de carrera que ingresó en la Alcaldía Metropolitana en el año 2001, fecha para la cual estaba vigente la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General. Que de conformidad con el artículo “36” de dicho Reglamento, su permanencia en el cargo por mas de seis (06) meses sin la realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo de la Ley de Carrera Administrativa, por causas imputables a la Administración, confirmó su nombramiento y le dio carácter permanente, de allí que al no habérsele concedido el mes de disponibilidad para gestionar su reubicación, se le violó el debido proceso.

Para decidir al respecto, este órgano jurisdiccional señala que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

De la norma antes transcrita se evidencia que, a diferencia del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular y la determinación del porcentaje de dichas funciones para determinar que la actividad comprende “principalmente” las funciones que lo califican como de confianza.

Por ello, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.

No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Así, cuando un cargo es considerado como de confianza, debe señalarse en el acto administrativo, cuales son las funciones que ejercía el funcionario (que se logra a través de un Registro de Información del Cargo) para encuadrarlo en algunos de los supuestos previstos en la ley.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

Siendo ello así, el Tribunal examina los autos y constata que, ninguna evidencia se trajo a los autos de las que pudiera derivar este Tribunal que la calificación que se le diera a la actora como funcionaria de confianza se ajusta a la legalidad, ya que esa demostración -como ya se indicara- debe traerse a los autos en forma real, esto es, con el Registro de Información del Cargo, o bien con cualquier documento que dé certeza de que efectivamente la funcionaria o funcionario tenían como tareas principales las señaladas en los supuestos tipificados expresamente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prueba ésta, que como ya se dijo, no fue traída a los autos, por consiguiente estima este Tribunal que la calificación de confidencialidad que se le diera a las funciones realizadas por la actora para removerla y retirarla es injustificada y por tanto ilegal, de allí que la Administración al no traer a los autos elemento probatorio alguno que demostrase cuales eran las funciones que cumplía la querellante que han de catalogarse como de confianza, parte de un falso supuesto tanto de hecho como de derecho al subsumir los hechos en el supuesto previsto en el artículo 21 ejusdem y que no se corresponden con el mismo, por lo que la denuncia de falso supuesto que argumenta la querellante es procedente, y así lo declara este Tribunal.

A ello debe agregar este Juzgado Superior, que no puede la Administración hacer una calificación de libre nombramiento y remoción de un funcionario, sin antes determinar bajo que categoría lo subsume (alto nivel o de confianza), precisando en cuál supuesto o supuestos, de los variados que contienen los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública encuadra su situación particular, ello es necesario a los fines de que se dicte el acto con certeza jurídica, al tiempo que se garantice el derecho de defensa del empleado destinatario del acto, todo lo cual omitió en esta oportunidad la Administración, por tanto debe concluir este Tribunal que la calificación de libre nombramiento y remoción con la que se removió y retiró a la actora es injustificada e ilegal, y así se decide.

En relación al alegato que hace la querellante de que es una funcionaria de carrera, ya que ingresó en un cargo de carrera en la Alcaldía Metropolitana en el año 2001, observa este órgano jurisdiccional que el ingreso de la querellante se produjo sin el concurso correspondiente, no obstante el no haberse acompañado a los autos los elementos probatorios que determinaran que el cargo ejercido por la querellante era de libre nombramiento y remoción, necesariamente debe traer a colación este órgano jurisdiccional, la sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el caso OSCAR ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO contra el CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS, en la que estableció la existencia del funcionario público transitorio, de la cual se transcribe parcialmente, lo siguiente:

“De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública .De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público”.

Este mismo fallo relacionado con un caso semejante en que la máxima autoridad del ente querellado, esto es el CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS, catalogó al funcionario OSCAR ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO, quien ejercía el cargo de Asistente Administrativo de Comisión, como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. En ese orden de ideas la Corte afirmó:

“Sin embargo, entiende esta Corte que, en atención a las funciones desempeñadas pudiera tener cobertura legal en los cargos calificados como de “Confianza”, los cuales son considerados igualmente dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 ejusdem, de allí que resulta indispensable analizar (dadas las particularidades del presente caso), las funciones ejercidas por el recurrente en el referido cargo. En ese sentido, esta Corte observa que tampoco encuentra demostrado en autos que el actor desempeñara un cargo de confianza, ya que ello no se desprende del Registro de Asignación de Cargos del Personal Administrativo del Cabildo Metropolitano del año 2006, que riela a los folios 46 al 158 del expediente judicial, así como tampoco del Manual de Funciones de Alto Nivel y de Confianza, a los folios 160 al 176, instrumentos éstos traídos a los autos por la parte recurrida. En efecto, de una revisión exhaustiva del primero de los mencionados instrumentos no se pueden corroborar las funciones ejercidas por el recurrente dentro del organismo recurrido, ya que las mismas no se desprenden de dicho Registro. De igual forma, cabe destacar que del Manual de Funciones de Alto Nivel y de Confianza consignado por la Administración se desprenden las siguientes funciones, atribuidas al cargo de Asistente Administrativo: proporcionar al Coordinador de la Comisión y al Concejal el desarrollo de las actividades de la Comisión con el fin de contribuir a la celeridad y fluidez de las operaciones administrativas de la Comisión Permanente; revisar comprobantes, relaciones de egresos de la Comisión, así como los gastos de viajes del Concejal cuando a éste se le asigne una comisión especial (folio 173), funciones éstas de las cuales no se desprende un alto grado de confidencialidad hasta el punto de considerarlo un cargo de confianza y, por consecuencia, de libre nombramiento y remoción, no constando en autos el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante. En aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con las características generales del cargo antes transcrito, concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la Administración no demostró fehacientemente, ni en el acto administrativo, ni en el transcurso del presente proceso, que el funcionario recurrente ejerciera un cargo cuyas funciones fueran de confianza y que, por ende, ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, la situación del actor no encuadra dentro de la primera excepción a la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso. Asimismo, esta Corte no evidencia de autos que el Cabildo Metropolitano de Caracas, organismo en donde ingresó y egresó el actor, sea un organismo al cual no se le aplique la Ley del Estatuto de la Función Pública, caso en el cual, por habilitación constitucional y legal podría estar autorizado para autonormarse en materia de función pública y decidir cuáles cargos serían de libre nombramiento y remoción, lo cual conlleva a que no se verifique la segunda excepción a la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso.
En segundo término, no consta de las actas procesales que el recurrente haya ingresado al cargo de Asistente Administrativo a través de un concurso y que, posterior a ello, no haya superado el período de prueba respectivo, razón por la cual no se evidencia la presencia de la segunda excepción.
En último término, de igual forma no constata este Órgano Jurisdiccional que el ingreso del querellante se haya verificado bajo la figura del contrato, por el contrario, consta al folio 2 del expediente administrativo Oficio Nº 131/02 del 18 de marzo de 2002, por medio del cual el Jefe del Departamento de Recursos Humanos se dirigió al Secretario del Cabildo Metropolitano de Caracas con la finalidad de solicitar se sometiera a la consideración de la cámara edilicia el nombramiento del actor en el cargo de Asistente Administrativo, evidenciándose tal aprobación al folio 3 del mismo expediente administrativo, mediante Oficio Nº 609 del 26 de marzo de 2002, a través del cual el Secretario del Cabildo Metropolitano de Caracas le hizo saber al recurrente que había sido aprobada su designación para el cargo aludido, de lo cual emerge la falta de cumplimiento de la cuarta excepción.
Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima que la actuación del organismo recurrido contradice flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia venezolano, el cual ha de procurar la protección estatal, como ya se dijo antes, de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a un determinado grupo.
En efecto, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al indicar en el acto administrativo impugnado que la remoción del querellante se basaba legalmente en el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, pretendiendo dar por demostrado con ello que éste ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, obviando su carga procesal de demostrar tal circunstancia. Así se decide.
Finalmente, esta Corte quiere dejar claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que al querellante de marras se le esté reconociendo la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó demostrado en autos, éste no ingresó al cargo de Asistente de Comisión a través de la figura del concurso público. De manera tal que el Cabildo Metropolitano de Caracas puede abrir a concurso el indicado cargo, salvando evidentemente los parámetros indicados previamente. En consecuencia, para evitar casos como el presente en casos sucesivos, se EXHORTA al Cabildo Metropolitano de Caracas acatar lo establecido en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que consagra que los cargos de alto nivel y de confianza deben quedar expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
Ello trae como consecuencia que este Sede Jurisdiccional declare PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, NULO el acto administrativo dictado en fecha 24 de mayo de 2006, por el Cabildo Metropolitano de Caracas, a través del cual el Vicepresidente de dicho órgano le notificó al recurrente de su remoción del cargo de Asistente Administrativo de Comisión.
En consecuencia, y conforme a los amplios poderes del Juez Contencioso Administrativo para restablecer la constitucionalidad de una determinada situación jurídica, por lo cual puede determinar de oficio, en ejercicio de sus poderes inquisitivos, la mejor manera de restablecer la situación jurídica infringida al accionante, sin que éste haya realizado pedimento expreso al respecto, se ORDENA su reincorporación al cargo de Asistente Administrativo de Comisión, hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público al que está obligado realizar el referido organismo, concurso público en el cual el recurrente tendrá no sólo el derecho a participar, sino que la Administración deberá, a través de los baremo que deben ser diseñados a tales fines, dar preferencia al quejoso en el mencionado concurso sobre los demás participantes, dada la experiencia que ya tiene en el ejercicio del referido cargo. Así se decide”.

De las sentencias parcialmente transcritas se desprende que la persona que haya ingresado a la Administración Pública en un cargo de carrera sin el correspondiente concurso público, adquiere la condición de funcionario provisorio, mas no de carrera y no podrá ser retirado sino por las causales taxativamente previstas en la ley o a menos que se saque el cargo a concurso y la persona no sea el ganador del mismo. Por consiguiente, encontrándose la querellante en los supuestos establecidos en las referidas sentencias, no podía la Administración retirarla como lo hizo, en consecuencia se reitera que el acto de remoción y retiro impugnado es nulo, y así se decide.

Declarada como ha sido la nulidad del acto de remoción y retiro que afectó a la actora, se ordena a la Jefa de Gobierno del Distrito Capital reincorporar a la misma en el cargo de Coordinador, o a uno de igual o superior jerarquía en la dependencia que tenga asignada las competencias que desarrollaba en la Coordinación de Gestión Tributaria en la Dirección de Gestión Tributaria en el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, cuando estaba adscrita a ese ente político territorial, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros, y así se decide.

Igualmente deberá reconocérsele a la querellante a los fines de su antigüedad para el cómputo de jubilación y prestaciones sociales, el lapso que transcurra desde el día en que fue removida hasta su efectiva reincorporación, y así se decide.

II
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado Oscar Fermín, apoderado judicial de la ciudadana DIANEY ALEJANDRA MEDINA, contra la ALCALDIA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS (SUPERINTENDENCIA DE SERVICIO METROPÓLITANO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA).

SEGUNDO: Se declara la nulidad del acto administrativo N° SERMAT-ADMC-2009 dictado el 09 de septiembre de 2009 por el “Superintendente del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas”, mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Coordinador a la querellante, en consecuencia se ordena a la Jefa de Gobierno del Distrito Capital reincorporar a la misma en el cargo de Coordinador, o a uno de igual o superior jerarquía en la dependencia que tenga asignada las competencias que desarrollaba en la Coordinación de Gestión Tributaria en la Dirección de Gestión Tributaria en el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, cuando estaba adscrita a ese ente político territorial, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta la efectiva reincorporación. Los sueldos que aquí se ordenan pagar deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas debe conocer el Organismo querellado, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros.

TERCERO: Se ordena reconocérsele a la querellante a los fines de su antigüedad para el cómputo de jubilación y prestaciones sociales, el lapso que transcurra desde el día en que fue removida hasta su efectiva reincorporación

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Jefa de Gobierno del Distrito Capital y a la ciudadana Procuradora General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez,

GARY JOSEPH COA LEON

El Secretario,

ALEXANDER RAMON QUEVEDO

En esta misma fecha 22 de noviembre de 2010, siendo las doce meridiem (12:00 m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

El Secretario,

Exp.09-2658