TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
CON SEDE EN CARACAS
Años 200° y 151°
PARTE ACCIONANTE: Gloria Josefina Izturiz Figuera, titular de la cedula de identidad Nº V-6.839.079.
APODERADOS JUDICIALES: Jesús Enrique Duran Hernández y Miriam Mercedes González de Duran, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 22.917 y 89.503.-
PARTE ACCIONADA: Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.-
APODERADOS JUDICIALES: Josmari Marín, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 113.693.-
Acto Recurrido: Acto Administrativo, contenido en el oficio N° URLyA-1077-08, de fecha 31 de julio de 2008, contentivo de la resolución N° 793 de fecha 29 de julio de 2008, dictado por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital.-
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL (NULIDAD DE ACTO).
Expediente Nº 2008-914
Sentencia Definitiva.
I
ANTECEDENTES
Se inició el presente juicio mediante escrito presentado en fecha tres (03) de diciembre de dos mil ocho (2008), por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Nulidad de acto), interpuesto por los abogados Jesús Enrique Duran Hernández y Miriam Mercedes González de Duran, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los N° 22.917 y 89.503, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana GLORIA JOSEFINA IZTURIZ FIGUERA, titular de la cedula de identidad N° 6.839.079, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL; recibido en este Tribunal en fecha ocho (08) de diciembre de dos mil ocho (2008), previa distribución de causas realizada, quedando signado bajo el Nº 2008-914.
Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Señala que mediante cartel publicado en el periódico “Ultimas Noticias”, en fecha 13 de agosto de 2008, fue notificada del acto administrativo, que la retira del cargo de Jefe de Unidad de Documentación y Asuntos Legales, adscrita a la Direccion de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Indican que el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital incurrió en el Vicio de falso supuesto al considerar errónea o falsamente que nuestra representada estaba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, catalogado como de confianza, aplicando los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, los cuales no eran aplicables a la querellante, debido a que ejerció un cargo de carrera
Señalan que el cargo ejercido por la ciudadana Gloria Izturiz, no esta expresamente establecido ni calificado como un cargo de libre nombramiento y remoción en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo que tampoco podía ser removida de su cargo pues se trata de un cargo de carrera, y en caso tal solo podía ser retirada por las razones establecidas expresamente en el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
Arguyen que las funciones cumplidas por la querellante no requerían de un alto grado de confidencialidad de las máximas autoridades del Municipio Libertador, del Concejo Municipal, ni de la Comisión Permanente de Salud, Desarrollo Social del Concejo del Municipio Libertador Distrito Capital. En efecto, para que un cargo pueda ser considerado como de confianza, debe tener asignada y cumplir con funciones que revelen un alto grado de confidencialidad de las máximas autoridades del organismo, en consecuencia nuestra representada nunca se le exigió confidencialidad alguna, de las máximas autoridades de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, asimismo tampoco tenia personal bajo su mando y supervisión por el contrario la actividades realizadas eran actividades comunes y normales que podían ser realizadas por cualquier funcionario que tuviera experiencia en el área jurídica.
Referente al vicio del Derecho a la Igualdad alegan que la administración vulnero este derecho constitucional, ya que de manera sorpresiva e incomprensible afectaron y alteraron la condición jurídica de la hoy querellante, causándole un perjuicio o daño grave, retirándola del cargo de Jefe de Unidad de Documentación y Asuntos Legales, adscrita a la Direccion de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital; lo que revela que en el presente caso existe una evidente discriminación en contra de la querellante, con relación a los otros funcionarios de carrera de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital que se encuentran ejerciendo funciones similares e igualdad de condiciones que la misma.
Arguyen que el acto recurrido se dicto con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo, pues el cargo que se encontraba ejerciendo la hoy querellante no puede ser considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, ni de confianza ni de alto nivel, razón por la cual la administración debió cumplir con los requisitos y procedimientos para la destitución o incluso para la reducción de personal establecidos en los artículos 76, 78, 80 y siguientes de la Ordenanza de Carrera Administrativa Para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal y 78, 82 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Publica..
Indican que todo procedimiento administrativo previo, radica esencialmente en la garantía y respeto de derecho a la defensa y al debido proceso de los afectados o interesados, además de ser una exigencia o requisito formal del acto, es a través de este que se forma la voluntad de la administración, mediante una serie de fases no preclusivas, engranadas y concatenadas de forma lógica y racional para la verificación de las exigencias de orden publico en las actividades de los administrados
Solicita que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio N° URLyA-1077-08, de fecha 31 de julio de 2008, contenido en la resolución N° 793, de fecha 29 de julio de 2008, dictado por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital y ordene su reincorporación al cargo de Jefe de Unidad de Documentos y Asuntos Legales, adscrita a la Direccion de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, con el pago de todos los salarios, sueldos, ingresos, bonos, incidencias y beneficios dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
La representación del organismo querellado niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus parte tal alegato por cuanto la citada ciudadano Gloria Josefina Izturiz, ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción (jefa de unidad), tal y como lo establece la ordenanza de Carrera Administrativa en su articuló 4.
Arguye que el acto administrativo donde se decidió retirar a la querellante, se fundamento en el Numero 8vo del articulo 4 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativo para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital y complementado por los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Evidenciando a su vez que el cargo que venia ejerciendo la recurrente era de Jefa de Unidad de Documentación y asuntos Legales.
Asimismo, señala que queda desvirtuado el alegato de la accionante respecto al falso supuesto y a la prescindencia del procedimiento legalmente establecido, ya que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, y en este caso para que la relación laboral termine no es necesario que haya un proceso de reducción de personal o de reestructuraciones, entre otros, simplemente se esta sujeto a la discrecionalidad del jerarca.

Señala que el procedimiento de remoción y retiro se hizo de manera cierta como lo establece la normativa que dirige la materia, se libraron sus respectivas notificaciones tanto personales como domiciliares y en razón de haber sido infructuosas sus notificaciones se le notifico mediante cartel publicado en el Diario “Ultimas Noticias” en fecha 13 de agosto de 2008,k cumpliendo con los elementos formales exigidos por la Ordenanza de Procedimientos Administrativos el cual esta jurídicamente motivado ya que se hace referencia tanto a los hechos como al derecho.
Por último vale destacar que de la querellante no se encuentra reposo alguno consignado en el expediente administrativo como pretenden señalar para el momento de su legal remoción y retiro por parte de la administración, ya que los mismo pretendían ser consignados de manera extemporánea reposos fecha el 31 de julio de 2008 el día 06 de agosto del mismo año, lo que deja en videncia que transcurrió un lapso de 72 horas como lo establece la normativa correspondiente para su consignación, lo cual acarrea una inasistencia injustificada; por los motivos expuestos solicita la representación del ente querellado se declare sin lugar el presente recurso.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir, este Tribunal observa que la parte querellante recurre contra el acto administrativo de remoción contenido en el oficio N° URLyA-1077-08, de fecha 31 de julio de 2008, contentivo de la Resolución N° 793, de fecha 29 de julio de 2008, dictado por el Alcalde Municipio Libertador del Distrito Capital, del cual fue notificada mediante cartel de notificación publicado en el periódico “Ultimas Noticias” en fecha 13 de agosto de 2008, notificándole de su retiro del cargo de Jefe de Unidad de Documentación y Asuntos Legales.
Este Juzgado entra a conocer del fondo de la controversia y al respecto observa que consta al folio (19) del expediente judicial, cartel publicado en el Diario “Ultimas Noticias”, de fecha 29 de julio de 2008, mediante el cual se le notifica a la parte actora sobre su destitución del cargo de Jefe de Unidad de Documentación y Asuntos Legales, adscrita a la Direccion de Control Urbano de la Direccion de Gestión General de Infraestructura, fundamentando tal decisión en el siguiente argumento: (…) “ procedo de conformidad con lo establecido en los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considerando que el cargo ocupado por la ciudadana Gloria Izturiz, ampliamente identificada, de acuerdo a la estructura organizativa de esta Alcaldía del Municipio Libertador, es un cargo de alto nivel, ya que dicho cargo es de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo establecido en el Articulo 4, Numeral 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) (…) se evidencia que no ejerció cargo de carrera en la Administración Publica, (…). En tal sentido, se procede a retirar a la ciudadana Gloria Izturiz, titular de la cedula de identidad N° 6.839.079, quien fue designada para desempeñar el cargo de Jefe de Unidad de Documentación y Asuntos Legales (Titular), adscrito a la Direccion de Control Urbano de la Direccion de Gestión General de Infraestructura , (…)” (Subrayado del Tribunal)
Primero, debe señalar esta Juzgadora que al momento de la remoción de la querellante, el organismo querellado partió del supuesto de que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción, por lo que este Juzgado primero le corresponde pronunciarse acerca de la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por la querellante, para lo cual es preciso señalar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, señala expresamente lo siguiente:

"Artículo 146: Los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la administración pública y los demás que determine la ley. El ingreso de los funcionarios públicos y los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño".

Asimismo el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela indica:
“Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.
Ahora bien, de lo anteriormente expuesto considera oportuno esta Juzgadora pronunciarse acerca de la naturaleza jurídica del cargo ocupado por la querellante, en este sentido observa que el Estatuto de la Función Publica en su artículo 21 establece que el cargo ocupado por la querellante es de libre nombramiento y remoción, y toda vez que la condición de funcionario de carrera constituye la regla debe constatar ésta Juzgadora que el cargo que pretende calificarse como de libre nombramiento y remoción, cumpla con las condiciones para ser considerado como tal, sin que sea suficiente elemento de valoración la mera denominación realizada por el organismo querellado, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción ejercen cargos de confianza y los mismos se verifican por el efectivo ejercicio de funciones que pueda ser consideradas como tal.
Dicho lo anterior, es de señalar por esta Juzgadora, que en el acto administrativo impugnado se señala la condición del funcionario e igualmente se señala la normativa aplicable al caso concreto del funcionario.
Igualmente se evidencia del expediente judicial y administrativo de la parte querellante, que la misma se encontraba ejerciendo el cargo de Jefe de Unidad de Documentos y Asuntos Legales, adscrita a la Direccion de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital y que de las funciones ocupadas por esta; tal y como consta en el Registro de información de Cargos Empleados, folios (51) del expediente administrativo, se desprende que la misma ejercía funciones que se consideran de confianza, puesto que la querellante, se encargaba de Revisar y canalizar todos los actos administrativos emanados de la Direccion tales como: oficios, denuncias, permisos, sanciones, documentos de condominio, informes técnicos, conformidades de uso, reconsideraciones, conformidades ocupacionales, etc; Atender las consultas legales que en materia de su competencia efectué el publico; coordinar y asignar trabajo a los profesionales; supervisar y coordinar el buen desenvolvimiento de las actividades de la coordinación; estudio y análisis del expediente para su debida sanción; preparación de las acciones operacionales correspondientes a la coordinación legal; estudio y preparación de expediente incluido en el cronograma de demolición para ser ejecutado el acto administrativo; supervisar y coordinar el buen desenvolvimiento de las actividades asignadas a las áreas de archivo y taquilla, así como establecer criterios relacionados con las actividades, a los fines de optimizar el servicio publico; asistir a las ejecuciones de los actos administrativo, es decir, las demoliciones; estudio y respuesta a la interposición de los recursos de reconsideración; coordinar tanto el personal profesional como al personal de secretaria en todas las actividades asignadas; revisión de los expedientes que reposan en la coordinación a fin de actualizar los actos administrativos, siendo así las referidas funciones son de Confianza, que deben ser manejadas con mucha discrecionalidad y seguridad y por tanto de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, así se decide.

Resuelto el punto anterior, pasa de seguidas quien aquí suscribe, a esclarecer lo relativo a la presunta vulneración del derecho de igualdad, que según la querellante se configura en relación a los otros funcionarios de carrera de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital que han prestado sus servicios y no han sido removidos ni retirados, ni menos aun sus cargos se han considerado cargos de libre nombramiento y remoción, estando en la misma situación jurídica que la que se encuentra la hoy querellante, esto es, reuniendo y cumpliendo con los mismos requisitos y extremos legales y ejerciendo funciones similares..
Al respecto, resulta pertinente hacer referencia a la sentencia Nº 1197, dictada en fecha 17 de octubre de 2000, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Luis Alberto Peña, que estableció respecto al derecho a la igualdad lo siguiente:
“…omissis… En cuanto a la violación del derecho a la igualdad alegada, esta Sala Observa, que en forma reiterada la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia (Casos: Vidal Blanco de fecha 21 de julio de 1994 y Eliseo Sarmiento de fecha 13 de abril de 1999) ha entendido que ‘la discriminación existe, también, cuando situaciones similares o análogas se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria. En efecto el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación entre particulares consagrado en el artículo 61 de la Constitución, abarca no sólo los supuestos por él señalados sino todas aquellas situaciones donde sin algún motivo o razón se resuelvan contrariamente planteamientos iguales, y así se declara’.
De conformidad con lo anterior, y con fundamento en la doctrina dominante en esta materia, observa esta Sala que el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación”.
(… Omissis…)
“Ahora bien, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas”.
(…Omissis…)
“Como conclusión de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario señalar, que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principio constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima.”
Establecido lo anterior, mal puede denunciar la querellante, violación al derecho a la Igualdad, cuando el acto administrativo no se baso en hechos que dieran motivo a una causal de destitución, ya que debido al cargo que ocupaba la funcionario no encuadraba en ese supuesto, por lo que la administración actuó de manera correcta y apegada a derecho ya que se trataba de una Funcionario de libre nombramiento y remoción y que por lo tanto no tenían porque verse involucrados otros funcionarios de igual jerarquía. En consecuencia, este tribunal declara desestimada dicha denuncia, y así se decide.
Alegan los apoderados judiciales de la actora, que la administración en el acto administrativo impugnado incurre en el vicio de falso supuesto de derecho ya que se baso en una norma jurídica que no era aplicable a su representada, es decir, que no se le aplico la norma jurídica que le correspondía.
En razón a todas consideraciones explanadas anteriormente, y siendo que el acto administrativo impugnado se fundamento en lo preceptuado en el artículo 20 y 21, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es evidente, que tal y como se demuestra de todas las actas que conforman el expediente judicial, que la ciudadana desempeñaba un cargo de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción, en tal sentido mal podría el organismo recurrido instruir un expediente para su remoción, puesto que en virtud de la condición del cargo, es una potestad discrecional del organismo prescindir de sus servicios, mediante un acto de remoción para proceder a retirarlo. A diferencia sucede con los funcionarios de carrera, siendo necesario la apertura de un procedimiento previo, con causales específica para su retiro del organismo, lo cual es diferente al caso de autos. En tal virtud, se desestima el alegato aducido por la representación judicial del recurrente, y verificada la concatenación del supuesto de hecho de la norma las pruebas constantes a los autos y en el expediente administrativo, a consideración de esta Juzgadora la Administración querellada, actuó conforme a derecho, por lo que resulta forzoso declarar SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Nulidad De Acto), incoado por los abogados JESUS ENRIQUE DURAN y MIRIAM MERCEDES GONZALEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los N° 22.917 y 89.503, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana GLORIA JOSEFINA IZTURIZ FIGUERA, titular de la cedula de identidad N° 6.839.079, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, y así se declara.-

IV
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Primero: declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto los abogados JESUS ENRIQUE DURAN y MIRIAM MERCEDES GONZALEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los N° 22.917 y 89.503, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana GLORIA JOSEFINA IZTURIZ FIGUERA, titular de la cedula de identidad N° 6.839.079, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Segundo: Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso practicar la notificación de las partes. Asimismo, y en acatamiento a lo previsto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Nº 6.286, de fecha 30 de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, notifíquese del contenido de este fallo al ciudadano Procuradora General del Estado Miranda, bajo Oficio, remitiéndole copia certificada del mismo. Así se decide.
Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los tres (03) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR
LA SECRETARIA,

ABOG. ANNY SOFÍA GARRIDO
En la misma fecha, tres (03) de noviembre del año dos mil diez (2010), siendo las 11:30 post meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

ABOG. ANNY SOFÍA GARRIDO

Sentencia Definitiva
Materia: Contencioso Administrativo
Exp. Nº 2008 - 914
MSG/ASG/EC.