TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Octavo Superior del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, lunes primero (01°) de Noviembre de 2010
200º y 151º

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2010-000796

En virtud de Resolución Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 25-10-2010, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

PARTE ACTORA: SANDRA AGELVIS GARCÍA, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número: 7.662.555.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Ramón Escovar León, Ramón Escovar Alvarado, Juan Enrique Croes Campbell y Juan Andrés Suárez Otaola, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 10.594, 97.073, 118.723 y 105.824, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ASEA BROWN BOVERI (ABB) S.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 09 de febrero de 1956, anotada bajo el N°8, Tomo 2-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Arminio Borjas Hernández, Justo Oswaldo Páez Pumar, Rosa Amalia Páez-Pumar de Pardo, Enrique Lagrange, Arminio Borjas Herrera, Manuel Acedo Sucre, Carlos Acedo Sucre, Rosemary Thomas, Alfonso Graterol Jatar, José Manuel Lander, Carlos Luis Bello, Esteban Palacios Lozada, Juan Ramírez Torres, Julio Páez Pumar, Luisa Acedo de Lepervanche, Carlos I. Páez Pumar, María del c. Lopez Linares, Cristhian Geovanny Zambrano Valle, Luisa Teresa Lepervanche Acedo, María Genoveva Páez Pumar, Carlos Mario Salas, Elsy Bettencourt de Sousa, Diego Lepervanche Acedo, Karin Gil, Victoria Cárdenas Socorro, Doralice Bolívar, Dailyng Ayestarany Ritza Quintero, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 1.844, 644, 610, 6.715, 14.329, 18.913, 19.654, 21.177, 26.429, 6.286, 18.274, 53.899, 48.273, 73.353, 18.939, 72.029, 79.492, 90.812, 100.645, 85.558, 112.087, 112.066, 118.753, 117.222, 124.619, 129.808, 129.814 y 130.749, respectivamente.

MOTIVO: Apelación interpuesta por ambas partes, contra sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21-05-2010.

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

Aduce la parte actora que prestó servicios, personales directos y subordinados para la demandada ASEA BROWN BOVERI, S.A., (en adelante ABB) en fecha 01 de junio de 1992, que desde el día 19 de julio de 2007, la relación de trabajo fue suspendida por virtud de reposo médico prescrito hasta el 15 de julio de 2008. Que el 16 de julio de 2008, fecha en la cual se reincorporó a su trabajo fue notificada de su despido injustificado por parte de la empresa, acumulando así un tiempo de prestación de servicios de 16 años, 01 mes y 15 días. Que desempeñó el cargo de “Asesor Legal” cumpliendo una jornada de trabajo de lunes a viernes con dos días de descanso a la semana, que eran los sábados como descanso convencional y los domingos como descanso legal. Que como consecuencia de la terminación de la relación laboral, la demandada le pagó la cantidad de Bs.f.176.190,22, pero que no le incluyó en el salario base de cálculo de sus prestaciones sociales todos los elementos que gozan de naturaleza salarial, como lo son el 90% del aporte de la empresa al Fondo de Ahorro desde el mes de septiembre de 1996 hasta abril de 2002, de los cuales la demandada aportaba al plan un monto equivalente al 10% del salario y ésta aportaba una cantidad equivalente al 2% de su salario, y que el aporte de este fondo de ahorros le era transferido en forma mensual, automática y directa a su cuenta nómina.

Que ABB, nunca incluyo al salario base de cálculo de las prestaciones sociales, el Salario de Eficacia Atípica, desde el mes de mayo de 2002, es decir un mes después de haber sido eliminado el plan de ahorros implementado por la demandada. Alega que esa exclusión salarial cuantificada en un 20% fue excluida para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, sin que dicho concepto cumpliera los requisitos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.

Que no fue incluido en el salario base de cálculo de prestaciones sociales, el Bono de Desempeño, equivalente a 4,5 meses de salario, basado en el cumplimiento por parte de la corporación de las metas anuales con los resultados logrados, el cual era pagadero después de la rendición anual de la Compañía, y era equivalente a 3 meses de salario, siendo que el mismo se percibía de manera regular y permanente, era de libre disponibilidad, era pagado en efectivo, con ocasión a la prestación del servicio y del cargo desempeñado.

Que no fue incluido en el salario base de cálculo de prestaciones sociales, el Reembolso de gastos que era percibido de manera mensual y fija desde el mes de septiembre de 1996 hasta el mes de enero de 2005, por lo que al ser una remuneración regular y permanente, subsumibles en el supuesto de hecho del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, es por lo que, a su decir, constituye parte integrante del salario.

Que todo esto origina una serie de diferencias dinerarias a su favor, motivo por el cual acudió al órgano Jurisdiccional a reclamar los siguientes conceptos:

1. Diferencia en el pago de 109 días hábiles de Vacaciones pendientes de disfrute, por la cantidad de Bs. 10.808,87
2. Diferencia en el pago de las Vacaciones del periodo 2004-2005 por la cantidad de Bs. 377,21.
3. Diferencia en el pago de las Vacaciones del periodo 2003-2004 por la cantidad de Bs.1.535,18.
4. Diferencia en el pago de las Vacaciones del periodo 2002-2003 por la cantidad de Bs. 1.069,05
5. Diferencia en el pago de las Vacaciones del periodo 2001-2002 por la cantidad de Bs.664,21.
6. Diferencia en el pago de las Vacaciones del periodo 2000-2001 por la cantidad de Bs.578,81.
7. Diferencia en el pago de las Vacaciones del periodo 1999-2000 por la cantidad de Bs.500,17.
8. Diferencia en el pago de las Vacaciones del periodo 1998-1999 por la cantidad de Bs.318,51.
9. Diferencia en el pago de las Vacaciones del periodo 1997-1998 por la cantidad de Bs.2115,90.
10. Diferencia en el pago de las Vacaciones del periodo 1996-1997 por la cantidad de Bs.62,99.
11. Intereses Moratorios sobre la Diferencia en el pago de las Vacaciones, por la cantidad de Bs.6.271,38.
12. Diferencia en el pago de las Utilidades fraccionadas, por la cantidad de Bs.4.278,36.
13. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondientes al año 2007, por la cantidad de Bs.9277,45.
14. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondientes al año 2006, por la cantidad de Bs.8.234,01.
15. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondientes al año 2005, por la cantidad de Bs.7.413,15
16. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondientes al año 2004, por la cantidad de Bs.5.822,53
17. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondientes al año 2003, por la cantidad de Bs.4.206,81
18. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondientes al año 2002, por la cantidad de Bs.2.630,88
19. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondientes al año 2001, por la cantidad de Bs.2.466,10
20. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondientes al año 2000, por Bs.2.355,77.
21. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondientes al año 1999, por Bs.1.516,85.
22. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondientes al año 1998, por Bs.1.016,95.
23. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondientes al año 1997, por Bs.479,61.
24. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondiente al año 1996, por Bs. 190,65
25. Intereses Moratorios sobre la Diferencia en el pago de las Utilidades por la cantidad de Bs.31.935,19.
26. Diferencia adeudada por prestación de antigüedad por la cantidad de Bs.44.099,51.
27. Diferencia por intereses sobre la prestación de antigüedad por la cantidad de Bs.24.852,88.
28. Días feriados y descansos dentro de los días de vacaciones no disfrutadas a la fecha de la terminación de la relación laboral, por la cantidad de Bs.19.325,74.
29. Bonos Vacacionales adeudados y causados desde el período 1992-1993 hasta el período 2007-2008, por la cantidad de Bs.99.205,46.
30. Prestación de antigüedad adicional por la cantidad de Bs.43.038,01.
31. Diferencia de salarios no pagados durante la suspensión de la relación laboral, por Bs.36.669,17
32. Indemnización por despido injustificado, por Bs. 39.961,50
33. Indemnización sustitutiva del preaviso, por Bs.23.976,90
34. Intereses moratorios por la cantidad de Bs.19.974,92

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Por su parte la accionada, en el escrito de contestación de la demanda aceptó la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio de la misma, desde le 01 de junio de 1992, admite que desde el 19 de junio de 2007 y hasta el 15 de julio de 2008, la relación laboral estuvo suspendido por reposo médico prescrito a la actora, admite como fecha de finalización de la relación de trabajo el 16 de julio de 2008, así como el cargo desempeñado de “Asesor Legal”, y la jornada de trabajo.

Admitió la demandada el pago realizado a la actora de Bs.176.190,22 por concepto de prestaciones sociales.

Negó y rechazó el incumplimiento de sus obligaciones laborales para con la actora, que no haya incluido en el salario base de cálculo de las prestaciones sociales los elementos de carácter salarial y que existan diferencias por pagar a la actora por este concepto.

Negó y rechazó que deba ser incluido el 90% del aporte mensual del fondo de ahorros en el salario base a los fines del cálculo de la prestación de antigüedad y sus correspondientes intereses, vacaciones, bonos vacacionales y las utilidades correspondientes al periodo comprendido de septiembre de 1996 hasta el mes de abril de 2002, ya que la empresa efectuaba aportes en beneficio de la demandante mediante un plan especial de ahorro implementado a través de un fideicomiso, y que esos aportes no tienen carácter salarial, según lo dispuesto en el artículo 133 parágrafo único, literal c, de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, vigente para el momento de la fecha de implementación del referido fondo.

Alegó con relación al salario de eficacia atípica que si es cierto que a partir del mes de mayo de 2002 y hasta la fecha de finalización de la relación laboral, la demandada excluyó del salario normal base de cálculo de los beneficios laborales causados a favor de la actora una porción mensual denominada salario de eficacia atípica, exclusión legítima que fue realizada de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, que en su parágrafo primero regula el llamado salario de eficacia atípica, es decir, la posibilidad de que las partes de un contrato de trabajo convengan, bien por vía de una convención colectiva, o un contrato individual, la exclusión de hasta un 20% del salario, de la base de cálculo de beneficios, prestaciones o indemnizaciones laborales, de manera que el actor convino con la empresa en que lo aportado para el fondo de ahorros no tenía carácter salarial, sino que en virtud de que ese fondo había dejado de funcionar, convino en que durante el curso de su relación laboral, una porción equivalente al 10% de su remuneración mensual fuera excluida de la base de cálculo de sus beneficios laborales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 74 del Reglamento de dicha Ley, por lo que tal exclusión encaja en el concepto de salario de “eficacia atípica”, por lo que rechaza que desde mayo de 2002 hasta la fecha de terminación de la relación laboral, procediese a incluir dicha porción en el salario de base de cálculo de la prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades.

Manifestó con respecto al bono de desempeño que no es verdad que la empresa pagara desde el año 1998 hasta la fecha de finalización de la relación laboral a la demandante un bono de desempeño, se le otorgó a partir del año 1999, por lo que niega que este bono forme parte del salario normal, conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no goza de las características propias del salario normal, al no tratarse de una percepción segura, ni de una contraprestación al esfuerzo individual de la demandante.

En cuanto a la incidencia del reembolso de gastos, negó su naturaleza salarial, alegando que ese reembolso no fue percibido por la actora por la prestación de sus servicios, sino para la prestación del servicio, como lo era el de reembolsar a la trabajadora por el uso del celular propio en la prestación del servicio, y que no consistía en una remuneración mensual y fija, admitiendo que dicho concepto fue pagado a la trabajadora desde septiembre de 1996 hasta enero de 2005.

Niega que la actora tenga derecho a que se le reconozca alguna diferencia en su salario, razón por la cual niega de forma pormenorizada los conceptos reclamados en el libelo de la demanda. Niega por falso, que las cantidades que su representada no consideró como salario normal del actor, por concepto de 90% del aporte al fondo especial de ahorros, por salario de eficacia atípica, por incidencia de bono por desempeño, y por reembolso de gastos, sean calificables como parte del salario normal mensual excluidas por la demandada de la base de cálculo, por lo que niega en forma detallada las exclusiones del salario normal que indicó la actora en el libelo.

Negó la procedencia del pago de los días de descanso y feriados comprendidos dentro de los días de vacaciones no disfrutadas, alegando el pago de los días de descanso y feriados a razón de 55 días, por Bs.18.150,37, así como el pago de 109 días de vacaciones. Alegó haber pagado oportunamente el Bono vacacional en la oportunidad de su aniversario en la empresa. Negó la procedencia del pago de 2 días adicionales a la prestación de antigüedad, bajo el argumento que la trabajadora nunca manifestó por escrito su voluntad de capitalizar lo correspondiente a esos días adicionales.

Negó y rechazó la procedencia de la diferencia reclamada por concepto de salarios no pagados durante el período de reposo, negando que fuera costumbre de la demandada el pago de este concepto en períodos de reposo, alegando la existencia de un convenio entre la empresa y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a través del cual la empresa pagaría los salarios durante los reposos y que luego el mencionado ente de la seguridad social lo reintegraría a la empresa. Alega que mientras duró el convenio pagó a la actora el salario correspondiente, lo cual cesó al culminar el convenio con el Seguro Social, debiendo el trabajador tramitar directamente ante el Ivss el pago de la cuota salarial.

Admitió el despido injustificado de la actora el 16 de julio de 2008, alegando que por virtud de la naturaleza del cargo desempeñado como de Dirección, no está amparada por la estabilidad laboral, pagando en consecuencia conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.

DE LA APELACION DE LA PARTE ACTORA:

Aduce la parte actora como fundamento de apelación contra de la sentencia recurrida, los siguientes aspectos: primero, por cuanto la solicitud de grupo económico fue negada por el Tribunal a quo, ya que de autos quedó demostrado la denominación y el dominio accionario; el segundo aspecto de la apelación se refiere a la diferencia de salario correspondiente del 07-2007 al 07-2008, por cuanto es una costumbre de la empresa que se le pagará a los trabajadores el 100% del salario, lo cual fue convenido con el SSO, adelantar el 100% del pago. El tercer punto de la apelación, se refiere a la indemnización por despido injustificado, de acuerdo a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, concepto éste que no fue condenado por el a quo, y como último aspecto de la apelación, el pago del bono vacacional correspondiente a toda la relación laboral, por cuanto las vacaciones no fueron disfrutadas en la oportunidad que correspondía.

DE LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA:

Aduce la parte demandada como fundamento de apelación contra la sentencia recurrida, por los conceptos condenados a pagar por el a quo, en primer lugar por el concepto de plan de ahorro, por cuanto el mismo no forma parte del salario conforme lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; y en caso que el Tribunal considere que si forma parte del salario, se debe es tomar en cuenta desde la entrada en vigencia de la Ley del Trabajo para el año 1997 hasta el 2002, el segundo aspecto de la apelación se refiere al concepto de salario de eficacia atípica; el tercer concepto se refiere al reembolso de gastos y el ultimo concepto de bono de desempeño.

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA PROBATORIA

De los alegatos expuestos por ambas partes, esta Superioridad señala que la controversia se circunscribe en determinar si le es aplicable los conceptos que no fueron condenados por el tribunal a quo, de la forma como la parte actora fundamentó el presente recurso de apelación, y en segundo lugar, verificar los conceptos condenados a pagar por el a quo, como integrantes del salario de la parte actora.

En tal sentido, esta Superioridad pasa de seguida a valorar las pruebas aportadas por las partes al proceso, las cuales se indican a continuación:

DEL ACERVO PROBATORIO.

De las Pruebas de la Parte Actora:

1. Invocó el merito favorable de autos, al respecto debe indicar el Tribunal que dicho argumento no constituye un medio de prueba válido, sino que forma parte del principio de la comunidad de la prueba o principio de adquisición que rige nuestra sistema procesal y que el juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte.

1) De las Documentales:

Cursa inserta al folio 107 del expediente, documental de fecha 16 de julio de 2008, la cual fue reconocida por la demandada en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, de la cual se evidencia la fecha de culminación de la relación laboral por decisión unilateral de la demandada. A dicha documental se le otorga valor probatorio por virtud del reconocimiento de su contenido por las partes.

Cursa inserta al folio 108 del expediente, documental de fecha 15 de julio de 2008, de la cual se evidencia que la actora trabajó para la accionada desde el 01 de junio de 1992, hasta el 17 de julio de 2008, por despido injustificado, desempeñando el cargo de Asesor legal, se demuestra que la accionada pagó a la actora la cantidad de Bs.176.190,22 por concepto de finiquito de prestaciones sociales. Dicha documental no fue objeto de impugnación por la demandada en la audiencia oral de juicio, razón por la cual se le otorga valor probatorio.

Cursa insertas desde el folio 109 al 255, documentales relacionados con recibos de pago de salarios desde el mes de enero de 2008 hasta el mes de diciembre de 1996, de los cuales se solicitó su exhibición. Al respecto y en la oportunidad de la evacuación de la prueba en la audiencia de juicio, la parte demandada reconoció el contenido de los recibos consignados por la parte actora. De dichos recibos de pago se demuestra el pago de sueldo, vacaciones, bono vacacional, salario de eficacia atípica, reembolso de gastos, bono anual, utilidades e indemnización por reposo, a los cuales este Tribunal le otorga valor probatorio.

Promovió documental que emana del Banco Venezolano de Crédito, inserta desde el folio 256 al 258 del expediente, relacionada con estado de cuenta de Fideicomiso de la actora, la cual adminiculada con la prueba de informes que corre desde el folio 33 al 44 de pieza N° 2 del expediente demuestra que la actora a partir del mes de febrero de 1999 disponía mensualmente del 90% de fondo de ahorro, a dicha prueba este Tribunal le otorga valor probatorio.

Promovió documental que emana del Banco Provincial, inserta desde el folio 259 al 261 del expediente, la cual se refiere a estado de cuenta de Fideicomiso de la actora, que adminiculada con la prueba de informes que corre desde el folio 48 al 77 y 79 al 81, de la segunda pieza del expediente, y demuestra los abonos con cargo al fideicomiso realizado por la demanda, y retiros frecuentes en dicha cuenta por la parte actora, a dicha prueba este Tribunal le otorga valor probatorio, por no haber sido objeto de impugnación en la oportunidad de la audiencia oral de juicio.

Cursa insertas a los folios 262 al 285 y 268 al 271, del expediente, documentales en las cuales se desprende que la accionada le notificó a la actora sobre resultados por metas obtenidas en los años 1998, 1999, 2001 y 2003, así como la cuantificación del bono por dicho concepto sobre su salario base, el cual seria pagadero para el año siguiente, siempre y cuando estuvieran a disponibilidad de la empresa los estados financieros y el empleado estuviera trabajando en la empresa, dicha documental fue reconocida expresamente por la accionada en la audiencia de juicio, por lo cual este Tribunal le otorga valor probatorio.

Cursa a los folios 266 al 267 del expediente, el cual se encuentra redactado en idioma distinto al español, idioma oficial en Venezuela, sin que se evidencia que su contenido haya sido traducido por intérprete público, razón por la cual se desecha del material probatorio.

Cursa inserta al folio 273 del expediente, documental relacionada con un ciudadano de nombre Ruiz Vicente José Manuel, quien es un tercero ajeno al presente procedimiento. Sobre dicha documental no se evidencia que haya sido ratificado su contenido por otro medio de prueba idóneo, razón por la cual se desecha del material probatorio.

Cursa insertas a los folios 274 al 296, recibos de pago de utilidades a la actora y correspondientes a los años que van desde 1995 hasta 2007. Dichas documentales fueron reconocidas por la demandada en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio.

Promovió documental inserta a los folios 297 y 298 del expediente, relacionada con Ajuste de sueldo Septiembre 1996, de la cual se evidencia no estar suscrita por persona alguna y en consecuencia no es oponible a demandada de autos por lo que se desecha del debate probatorio.

Promovió documental inserta desde el folio 299 al 314 del expediente, copia simple de contrato de Fideicomiso suscrito por la demandada con el Banco Venezolano de Crédito, el cual fue reconocido por la representación judicial de la demandada en la audiencia oral de juicio, razón por la cual este Tribunal le otorga valor probatorio.

Promovió documentales insertas a los folios 315 al 322 del expediente, las cuales se encuentran relacionadas con la demandada y los ciudadanos Rafael Naranjo y Raúl Páez, quienes son terceros ajenos al presente procedimiento. Sobre dichas documentales no se evidencia que haya sido ratificado su contenido por otro medio de prueba idóneo, razón por la cual se desecha del material probatorio.

2) De la prueba testimonial:
Promovió la testimonial de los ciudadanos José Manuel Ruiz, Francisco Estrada, Rosa Sequera, Yasmin Vivas, Benilde Naranjo y Rosa Rodríguez, quienes no comparecieron a la audiencia oral de juicio a los fines de la evacuación de sus testimoniales, razón por la cual este Tribunal al igual que el a quo, no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

3) De la prueba de exhibición de documentos:
Promovió la exhibición de los recibos de pago de salario devengados por la actora desde 1996 hasta 2008, los recibos de pago correspondientes al bono anual por desempeño del 2006 correspondiente a la actora y los recibos de pago de las utilidades desde 1996 al 2006, cuyas copias fueron promovidas a los autos y reconocidas por la demandada en la oportunidad de la audiencia oral de juicio. Dichas documentales ya fueron objeto de valoración por este Tribunal, valoración ésta que se da por reproducida.

De las Pruebas de la Parte Accionada:

Invocó el merito favorable de autos, al respecto debe indicar el Tribunal que dicho argumento no constituye un medio de prueba válido, sino que forma parte del principio de la comunidad de la prueba o principio de adquisición que rige nuestra sistema procesal y que el juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte.

1) De las Documentales:

Cursa insertas desde el folio 346 al 396 del expediente, relacionadas con recibos de pago de salario de los cuales se demuestra el pago del sueldo, del salario de eficacia atípica, vacaciones, anticipo de prestaciones sociales reembolso de gastos e indemnización por reposo, dichos recibos igualmente fueron consignados por la parte actora, razón por la cual este Tribunal las tiene como fidedignos y le otorga valor probatorio.

Cursa insertas desde el folio 397 al 428, relacionadas con certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de los cuales se evidencia la prescripción de reposo médico a la actora. Dichas documentales fueron reconocidas por las partes en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual este Tribunal los tiene como fidedignos y se les otorga valor probatorio.

Cursa inserta al folio 429 del expediente, documental de fecha 20 de mayo de 2002, la cual se refiere a comunicación dirigida por la actora a la empresa demandada, mediante la cual se demuestra que la actora convino que como el fondo de ahorro dejaría de funcionar el 10% de su remuneración que se destinaba al fondo de ahorro le fuera pagado mensualmente y se considerara salario de eficacia atípica, dicha documental fue reconocida por la representación judicial de la parte actora, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio.

Consignó documental de fecha 07 de agosto de 2006, inserta al folio 430, relacionada con lineamientos del grupo ABB para el “scorecard” de 2006, la cual ya fue analizada con las pruebas aportadas por la parte actora, cuya valoración se da aquí por reproducida.

Cursa inserta a los folios 431 al 433 del expediente, planilla de movimiento y finiquito de prestaciones sociales pagados a la actora, la cual ya fue analizada con las pruebas aportadas por la parte actora, cuya valoración se da aquí por reproducida.

Consignó documental de fecha 16 de julio de 2008, inserta al folio 434, relacionada con fecha de terminación de la relación laboral que vinculara a las partes, la cual ya fue analizada con las pruebas aportadas por la parte actora, cuya valoración se da aquí por reproducida.

Promovió documentales insertas a los folios 435 al 465 del expediente, relacionadas con copias certificadas de instrumentos que acreditan las facultades conferidas a la accionante por la demandada a los fines de que celebrara en su nombre cualquier clase de acto o contrato que la obliguen plenamente, comprar, vender, arrendar en nombre de la compañía, adquirir y ceder derechos, títulos, acciones y participaciones, nombrar el número de gerentes y apoderados que considere necesarios, otorgar vales, constituir fianzas, garantías mobiliarias e inmobiliarias a favor de terceros, abrir, movilizar y cerrar cuentas bancarias, aceptar, endosar, avalar y librar letras de cambio, pagarés cheques y otros efectos de comercio. De igual manera se evidencia instrumento poder otorgado por la accionante en nombre de la demandada a terceros en procesos licitatorios, procesos de inspección laboral y evaluación administrativa laboral, y poder para renovar y rescindir contratos de la demandada. Dichos documentos no fueron objeto de impugnación en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio.

Cursa a los folios 477 al 486 del expediente, relacionado con procedimiento de desmejora incoado por la actora en sede administrativa en fecha 12 de marzo de 2008. De un análisis del contenido de dicha documental se evidencia que no se encuentra relacionada con el tema controvertido, razón por la cual se desecha del material probatorio.

Cursa inserta a los folios 487 al 489, documentales de las cuales la primera se refiere a comunicación dirigida por la demandada en fecha 28 de enero de 2008, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para informarle sobre el pago que realizado a los trabajadores en períodos de incapacidad de acuerdo a convenio suscrito con dicho ente, con el compromiso de ese organismo de reconocer dichos pagos como crédito a favor de la empresa, informando que lo pagado es equivalente a dos años y medio de lo que debe la empresa a dicha institución. Se evidencia comunicación del seguro social dirigida a la demandada donde se da por informada sobre la terminación del convenio por parte de la empresa desde el 01 de enero de 2008, debiendo los trabajadores procesar sus reposos por el centro asistencial donde les fue otorgado correspondiendo al seguro social el pago de los mismos. Dicha documental fue ratificada mediante prueba de informes promovida por la demandada y dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya respuesta consta a los folios 6 al 18 de la segunda pieza del expediente. A dichas documentales se les otorga valor probatorio, alo no haber sido impugnadas por la actora en la oportunidad de la audiencia oral de juicio.

2) De la prueba testimonial:
Promovió la testimonial de los ciudadanos Dazar Pérez, Javier Carril, Beni Rapado y Carlos Castellanos, quienes no comparecieron a la audiencia oral de juicio a los fines de la evacuación de sus testimoniales, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

2) De la prueba de informes:
Promovió prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas ya fueron objeto de valoración en el particular número 12 relacionado con las pruebas de la demandada, sobre la información requerida a la Inspectoría del Trabajo en el este del Área Metropolitana de Caracas, se desistió de la evacuación de la misma, razón por la cual este Tribunal no tiene material sobre la cual pronunciarse.

CONCLUSIONES

Ahora bien, visto el fundamento de apelación interpuesto por la parte actora y, establecido como fuere la carga probatoria, se observa lo siguiente:

Oída la exposición de ambas partes recurrentes, esta Alzada pasa a resolver en primer lugar, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en los siguientes términos:

1) De la existencia de una unidad o grupo económico entre la demandada Asea Brown Boveri, s.a. y la empresa Asea Brown Boveri, Ltd, al respecto se observa del argumento de la parte actora recurrente, que ambas tienen la misma denominación y emblema y que presume que las documentales insertas C, D y E de las provienen de la empresa Asea Brown Boveri, Ltd, argumentando el dominio accionario de ésta sobre la demandada y que la misma tiene su sede en Suiza.

Al respecto se observa, del análisis efectuado a las pruebas aportadas por las partes, tal y como lo estableció el Tribunal a quo, que la parte actora no logró demostrar a los autos, la existencia de un grupo o unidad económica entre las empresas Asea Brown Boveri, s.a. y la empresa Asea Brown Boveri, Ltd., sobre la cual no se evidencia dato alguno de su creación o constitución; razón por la cual se declara la improcedencia de lo solicitado por la actora.

2) Diferencia de salario correspondiente del 07-2007 al 07-2008, por cuanto es una costumbre de la empresa que se le pagará a los trabajadores el 100% del salario, lo cual fue convenio entre la empresa y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, adelantar el 100% del pago, al respecto esta Alzada observa, que la parte demandada al momento de dar contestación a la demanda negó que fuera costumbre de la empresa demandada el pago de este concepto en períodos de reposo, alega que mientras duró el convenio pagó a la actora el salario correspondiente, lo cual cesó al culminar el convenio con el Seguro Social, debiendo el trabajador tramitar directamente ante el Ivss el pago de la cuota salarial.

De un análisis efectuado a las pruebas aportadas a los autos por las partes, se observa, de las documentales insertas a los folios 487 al 489, comunicación dirigida por la demandada en fecha 28 de enero de 2008, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para informarle sobre el pago que realizado a los trabajadores en períodos de incapacidad de acuerdo a convenio suscrito con dicho ente, con el compromiso de ese organismo de reconocer dichos pagos como crédito a favor de la empresa, informando que lo pagado es equivalente a dos años y medio de lo que debe la empresa a dicha institución; y la segunda con comunicación del seguro social dirigida a la demandada donde se da por informada sobre la terminación del convenio por parte de la empresa desde el 01 de enero de 2008, debiendo los trabajadores procesar sus reposos por el centro asistencial donde les fue otorgado correspondiendo al seguro social el pago de los mismos, las cuales fueron confirmadas y ratificado su contenido mediante prueba de informes promovida por la demandada y dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya respuesta consta a los folios 6 al 18 de la segunda pieza del expediente, es por lo que al haber quedado demostrado el convenio entre la demandada y el IVSS, debe por tanto ser reclamado este concepto ante dicho ente de la seguridad social y no a la demandada, razón por la cual se hace forzoso para este Tribunal al igual que el a quo declarar la improcedencia del mismo. Así se decide.

3) El tercer punto de la apelación, se refiere a la indemnización por despido injustificado, de acuerdo a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, concepto éste que no fue condenado por el a quo, alegando que era igualmente costumbre de la empresa demandada el pago de éste concepto independientemente del cargo desempeñado del trabajador. Por su parte la demandada al momento de dar contestación a la demanda, admite el despido injustificado de la actora el 16 de julio de 2008, pero que el cargo desempeñado por ésta como trabajadora de dirección, no estaba amparada por la estabilidad laboral, pagando en consecuencia conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al respecto se observa al igual que el Tribunal a quo, de un análisis efectuado a las pruebas aportadas a los autos, planilla de liquidación y pago de prestaciones sociales inserta al folio 431, de la cual se desprende que efectivamente la parte demandada pagó a la actora las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, igualmente se observa de las documentales insertas a los folios 435 al 465 del expediente, que a través de las mismas se acreditan las facultades conferidas a la accionante por la demandada a los fines de que celebrara en su nombre cualquier clase de acto o contrato que la obliguen plenamente, comprar, vender, arrendar en nombre de la compañía, adquirir y ceder derechos, títulos, acciones y participaciones, nombrar el número de gerentes y apoderados que considere necesarios, otorgar vales, constituir fianzas, garantías mobiliarias e inmobiliarias a favor de terceros, abrir, movilizar y cerrar cuentas bancarias, aceptar, endosar, avalar y librar letras de cambio, pagarés cheques y otros efectos de comercio. Asimismo, se observa instrumento poder otorgado por la accionante en nombre de la demandada a terceros en procesos licitatorios, procesos de inspección laboral y evaluación administrativa laboral, y poder para renovar y rescindir contratos de la demandada, con lo cual queda demostrado que la accionante ciertamente y por las amplias facultadas de administración y disposición de bienes de la demandada debe calificarse como una trabajadora de dirección a tenor de lo establecido en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, en cuanto a la costumbre aleada por la parte actora, en cuanto al pago de éste concepto sin importar el cargo desempeñado, de autos no quedó demostrado prueba alguna de la costumbre alegada por la parte actora sobre el pago de las indemnizaciones por despido injustificado a los trabajadores independientemente del cargo desempeñado, es por lo que esta Alzada al igual que el Tribunal a quo, declara improcedente lo que por este concepto reclama la actora, aunado al hecho que la demandada demostró su pago conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, por virtud de encontrarse la actora excluida del régimen de estabilidad prevista en dicha Ley. Así se decide.

4) Bono vacacional correspondiente a toda la relación laboral, aduciendo la parte recurrente que las vacaciones no fueron disfrutadas en la oportunidad que correspondía. Al respecto se observa, que la parte demandada al momento de dar contestación a la demanda, adujo que dicho concepto fue pagado oportunamente, ahora bien, se observa del escrito libelar que la misma parte accionante señala, que la parte demandada pagaba el bono vacacional para la fecha de su aniversario en la empresa, y como quiera que no se discriminó las fechas efectivas del disfrute de vacaciones, es por lo que considera este Tribunal que la demandada cumplió con los extremos previstos en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando dispone que el bono vacacional deberá ser pagado en la oportunidad que nazca el derecho, esto es cuando el trabajador cumpla un año de servicios contados desde la fecha del inicio de la relación de trabajo, razón por la cual esta Alzada comparte el criterio esbozado por el tribunal a quo, y declara la improcedencia de lo reclamado por la actora por este concepto. Así se decide.

Resueltos los aspectos de la apelación formulada por la parte actora, esta Alzada pasa a resolver los puntos de la apelación interpuesto por la parte demandada, en los siguientes términos:

1) Plan de ahorro, aduce la parte demandada recurrente que el mismo no forma parte del salario y en caso que el Tribunal considere que si forma parte del salario, se debe es tomar en cuenta desde la entrada en vigencia del mismo para el año 1996 hasta el 2002, al respecto este Tribunal observa que la parte actora alega que dicho concepto no fue incluido en el salario base de cálculo el 90% del aporte de la empresa al Fondo de Ahorro desde el mes de septiembre de 1996 hasta abril de 2002, de los cuales ABB aportaba al plan un monto equivalente al 10% del salario y ésta aportaba una cantidad equivalente al 2% de su salario, por su parte la demandada al momento de dar contestación a la demanda, alega que la empresa efectuaba aportes en beneficio de la demandante mediante un plan especial de ahorro implementado a través de un fideicomiso, y que esos aportes no tienen carácter salarial, según lo dispuesto en el artículo 133 parágrafo único, literal c, de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, vigente para el momento de la fecha de implementación del referido fondo y que ciertamente la demandante podía retirar mensualmente hasta el 90% de los haberes del fondo en forma mensual pero sólo bajo la figura del préstamo.

Ahora bien, respecto a lo planteado esta Alzada comparte el criterio establecido por el Tribunal a quo, al señalar que el ahorro es una figura de carácter estrictamente provisional y acumulativa destinada a cubrir necesidades especiales o contingencias que puedan ocurrir en la vida del ahorrante, con lo cual se asocia al hecho que es limitada su disponibilidad en el tiempo. En materia laboral ciertamente se prevé la posibilidad de crear fondos de ahorro compuestos usualmente con los aportes del patrono y del trabajador en la medida que así se haya convenido, no pudiendo considerarse como salario si el trabajador no tiene libre disponibilidad sobre lo aportado al mismo; distinto al caso que éste pudiera disponer total o parcialmente de lo aportado sin existir un deber de restitución prevista en un contrato de préstamo con garantía sobre el fondo ahorrado, ya que en este caso lo depositado en el fondo de ahorro carecería de la naturaleza previsiva y de estímulo al ahorro antes señalado y entraría a formar parte del salario debido al ingreso directo al patrimonio del trabajador y en consecuencia sometido a la libre disponibilidad de éste.

En el presente caso, tal y como lo estableció la recurrida, la parte demandada constituyó un contrato de fideicomiso de Fondo de Ahorros con la institución bancaria Banco Venezolano de Crédito, S.A.C.A., en fecha 12 de febrero de 1999, tal como se evidencia de documentales insertas a los folios 299 al 314 del expediente y que ya fue objeto de valoración, en cuya disposición Sexta se prevé en su numeral 3, la posibilidad de conceder préstamo a los trabajadores en las condiciones establecidas en dicho contrato según la disposición Novena. En tal sentido y si bien ello es posible, no es menos cierto que de la prueba de informes emanadas tanto del Banco Venezolano de Crédito como del Banco Provincial quien también manejó el fondo de ahorros al cual hacen alusión las partes (folios 48 al 81 de la segunda pieza del expediente), que en la columna destinada a los préstamos de la información suministrada por el Banco Venezolano de Crédito, la trabajadora tenía abonada una cantidad mensual, no existiendo en autos prueba alguna que demuestre que la trabajadora haya tenido que cumplir requisitos adicionales para disponer libremente de dichas cantidades de dinero en las referidas entidades bancarias, con lo cual y al tener libre disponibilidad de lo aportado por el patrono en el fondo de ahorros es por lo que debe concluirse que la porción al fondo aportada y de libre disponibilidad de la trabajadora es de naturaleza salarial, tal y como lo estableció el tribunal a quo. Así se decide.

A los fines del cálculo de este concepto como integrante del salario, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo con cargo a la demandada, a ser designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren su nombramiento, a tales efectos el experto designado deberá tomar en cuenta la parte proporcional del aporte realizado al fondo de ahorro por parte del patrono representado en un 10% del salario mensual de la accionante desde el mes de junio de 1997 hasta abril de 2002, modificándose así el fallo recurrido, por cuanto los aportes del patrono para el ahorro del trabajador no se considera parte del salario, según lo dispuesto en el artículo 133 parágrafo único, literal c, de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, vigente para el momento de la fecha de implementación del referido fondo.

De igual manera el experto deberá tomar en cuenta el monto del salario básico identificado en los recibos de pago que corren insertos a los folios 109 al 255 del expediente y 346 al 396 del mismo expediente, que ya fueron objeto de valoración y para el caso que faltare algún recibo de pago, deberá tomarse en consideración el salario discriminado por la accionante en su libelo de demandada, dado el hecho que ya la misma solicitó la exhibición de los mismos a la demandada, quien reconoció los aportados por la demandante de autos, reconociendo en consecuencia los señalados en el libelo de demanda. Así se decide.

2) Salario se eficacia atípica; alega la actora que la empresa nunca incluyo dichos aportes al salario base de cálculo desde el mes de mayo de 2002 hasta la finalización de la relación laboral, el cual fue excluido del salario normal cuando esta porción del salario cumple con los requisitos previstos en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; por su parte la demandada al momento de dar contestación a la demanda, admitió que a partir del mes de mayo de 2002 y hasta la fecha de finalización de la relación laboral la demandada excluyó del salario normal base de cálculo de los beneficios laborales causados a favor de la actora una porción mensual denominada salario de eficacia atípica, exclusión legítima que fue realizada de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, que en su parágrafo primero regula el llamado salario de eficacia atípica, es decir, la posibilidad de que las partes de un contrato de trabajo convengan, bien por vía de una convención colectiva, o un contrato individual, la exclusión de hasta un 20% del salario, de la base cálculo de beneficios, prestaciones o indemnizaciones laborales.

Al respecto, esta Alzada coparte plenamente el criterio esbozado por el Tribunal a quo, al establecer que la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, parágrafo Primero, dispone el régimen legal del salario de eficacia atípica, el cual se encuentra desarrollado en el artículo 51 del Reglamento de dicha Ley, que permite que hasta un 20% del salario podrá ser excluida de la base de cálculo de prestaciones sociales, lo cual deberá ser pactad por vía de convención colectiva o bien por acuerdos colectivos o individuales, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance, de igual manera señala en su literal c) que sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores y deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones sea cual fuere su fuente. Siendo así, la norma en comento exige que las partes podrán convenir en que parte del salario del trabajador quede excluida del salario base de cálculo de las prestaciones sociales, sin embargo sólo podrá convenirse en la porción que resulte del aumento de salario acordado por las partes y que además ello quede expresamente discriminado. Al respecto y de un análisis de la documental inserta al folio 429 del expediente, promovida por la parte demandada a los fines de demostrar el convenio entre las partes a los fines de determinar el salario de eficacia atípica, no puede evidenciarse ni la porción del salario afectado ni si lo convenido afecta el salario básico devengado por la accionante o la porción de un aumento acordado, razón por a criterio de quien decide, la documental en referencia no cumple con los extremos establecidos en los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 51 del Reglamento de dicha Ley, razón por la cual y a falta de otro medio probatorio que demuestre lo contrario, las cantidades de dinero devengados por la accionante y calificados como salario de eficacia atípica en los recibos de pago deberán considerarse como salario a los fines del cálculo de prestaciones sociales que pudieran corresponder a la demandante de autos. Así se decide

A los fines del cálculo de este concepto como integrante del salario, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo con cargo a la demandada, a ser designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren su nombramiento, a tales efectos el experto designado deberá tomar en cuenta lo pagado por la demandada bajo el concepto de salario de eficacia atípica desde el mes de mayo de 2002 hasta la finalización de la relación laboral el 16 de julio de 2008; de igual manera el experto deberá tomar en cuenta el monto del salario básico identificado en los recibos de pago que corren insertos a los autos y que ya fueron objeto de valoración y para el caso que faltare algún recibo de pago, deberá tomarse en consideración el salario discriminado por la accionante en su libelo de demandada, dado el hecho que ya la misma solicitó la exhibición de los mismos a la demandada, quien reconoció los aportados por la demandante de autos, reconociendo en consecuencia los señalados en el libelo de demanda. Así se decide.

3) Reembolso de gastos, aduce la parte demandada recurrente que el mismo no tiene carácter salarial dado que las cantidades de dinero que pagaba la demandada a la accionante en forma mensual por este concepto era debido a gastos de renta básica de equipo de telefonía celular que en principio era propiedad de la demandante y que posteriormente y al tener la empresa una cuenta corporativa de teléfono asignada a la empresa, le fue asignado un equipo a la accionante para el cumplimiento de su trabajo.

Al respecto esta Alzada comparte el criterio establecido por el Tribunal a quo, por cuanto, se evidencia de los recibos de pago de salarios a la actora, que efectivamente se le pagaba en forma mensual y permanente cantidades de dinero por concepto de Reembolso de Gastos desde el mes de septiembre de 2006 hasta el mes de enero de 2005, sin embargo la demandada no demostró por medio de prueba idóneo que dichas cantidades de dinero correspondiesen a gastos de telefonía celular asignados a la actora, razón por la cual dichas cantidades de dinero al ser abonada de manera regular y permanente, es por lo que deben ser consideradas como formando parte del salario a los fines del cálculo de prestaciones sociales. Así se decide.

A los fines del cálculo de este concepto como integrante del salario, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo con cargo a la demandada, a ser designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren su nombramiento, a tales efectos el experto designado deberá tomar en cuenta lo pagado por la demandada bajo el concepto de gastos de reembolso desde el mes de el mes de septiembre de 2006 hasta el mes de enero de 2005; de igual manera el experto deberá tomar en cuenta el monto del salario básico identificado en los recibos de pago que corren insertos a los autos y que ya fueron objeto de valoración y para el caso que faltare algún recibo de pago, deberá tomarse en consideración el monto relacionado con este concepto discriminado por la accionante en su libelo de demandada, dado el hecho que ya la misma solicitó la exhibición de los mismos a la demandada, quien reconoció los aportados por la demandante de autos, reconociendo en consecuencia los señalados en el libelo de demanda. Así se decide.

4) Bono de desempeño, alegando por la parte demandada recurrente la naturaleza salarial del mismo, bajo el argumento de no tratarse de una percepción segura, ni de una contraprestación al esfuerzo individual del demandante.

Al respecto se observa de un análisis del material probatorio aportado por las partes, específicamente de las documentales insertas a los folios 262 al 265 y 268 al 271, se evidencia que ciertamente y de forma anual y periódica a la accionante se le pagaban cantidades de dinero bajo el concepto de bono por desempeños, razón por la cual y al ser percibido el mismo de manera regular y permanente y siendo evaluado en efectivo, debe concluirse en que efectivamente tiene carácter salarial y debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales que pudieran corresponder a la demandante. Así se decide.

Así las cosas, resueltos los puntos de la apelación de ambas partes, y conforme a la aplicación del principio de la la reformatio in peius y el principio del quantum appellatum devolutum, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

Visto lo anterior, esta juzgadora pasa de seguida a reproducir los conceptos condenados por diferencia de prestaciones sociales, en la forma como lo estableció el Tribunal a quo:

De los Conceptos Condenados:

1.- Diferencia en el pago de 109 días hábiles de Vacaciones pendientes de disfrute, sobre los cuales la demandada niega su procedencia alegando el pago de las mismas; al respecto y toda vez que ha quedado establecido en el presente fallo el pago de diferentes elementos como formando parte del salario base de cálculo de prestaciones sociales, cuya cuantificación se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, es por lo que se considera procedente en derecho lo peticionado por la accionante. En tal sentido y a los fines de determinar lo que corresponda a la actora por este concepto, es por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un solo experto con cargo a la demandada y designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren en forma conjunta su nombramiento. El experto designado deberá tomar en consideración sólo la porción de la diferencia de salario establecido en el presente fallo, devengado por la accionante en los términos supra señalados, una vez incorporados los elementos establecidos en el presente fallo. Así se decide.

2.- Diferencia en el pago de las Vacaciones desde los periodos 1996-1997 hasta el período 2004-2005; al respecto y toda vez que ha quedado establecido en el presente fallo el pago de diferentes elementos como formando parte del salario base de cálculo de prestaciones sociales, cuya cuantificación se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, es por lo que se considera procedente en derecho lo peticionado por la accionante. En tal sentido y a los fines de determinar lo que corresponda a la actora por este concepto, es por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un solo experto con cargo a la demandada y designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren en forma conjunta su nombramiento. El experto designado deberá tomar en consideración sólo la porción de la diferencia de salario establecido en el presente fallo, devengado por la accionante durante el período correspondiente, una vez incorporados los elementos establecidos en el presente fallo, sobre el cual imputará al número de días que anualmente disfrutaba la trabajadora conforme a su antigüedad, conforme a lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, y tomando en consideración que la relación de trabajo se inició en fecha 01 de junio de 1992 hasta el 15 de julio de 2008. Así se decide.

3.- Diferencia en el pago de las Utilidades correspondiente a los períodos 2007, 2006, 2005, 2004, 2003, 2002, 2001, 2000, 1999, 1998, 1997 y 1996; al respecto y toda vez que ha quedado establecido en el presente fallo el pago de diferentes elementos como formando parte del salario base de cálculo de prestaciones sociales, cuya cuantificación se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, es por lo que se considera procedente en derecho lo peticionado por la accionante. En tal sentido y a los fines de determinar lo que corresponda a la actora por este concepto, es por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un solo experto con cargo a la demandada y designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren en forma conjunta su nombramiento. El experto designado deberá tomar en consideración sólo la porción de la diferencia de salario establecido en el presente fallo, devengado por la accionante durante el período correspondiente, una vez incorporados los elementos establecidos en el presente fallo, sobre el cual imputará al número de días que anualmente disfrutaba la trabajadora según lo señalado en el libelo de demanda y no contradicho por la demandada ascendía a razón de 90 días por cada año de servicio. Así se decide.

4.- Diferencia adeudada por prestación de antigüedad: al respecto y toda vez que ha quedado establecido en el presente fallo el pago de diferentes elementos como formando parte del salario base de cálculo de prestaciones sociales, cuya cuantificación se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, es por lo que se considera procedente en derecho lo peticionado por la accionante. En tal sentido y a los fines de determinar lo que corresponda a la actora por este concepto, es por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un solo experto con cargo a la demandada y designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren en forma conjunta su nombramiento. El experto designado deberá tomar en consideración sólo la porción de la diferencia de salario establecido en el presente fallo, devengado por la accionante mes a mes durante el período correspondiente, sobre los cuales el experto deberá incluir en el salario base de cálculo las alícuotas de 90 días de utilidades y el bono vacacional conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

5.- En relación al reclamo en el pago de feriados y descansos dentro de los días de vacaciones no disfrutadas a la fecha de la terminación de la relación laboral, la demandada niega la procedencia de dicho concepto alegando haber realizado el pago del mismo según la planilla de liquidación de fecha 15 de julio de 2008 y consignada a los autos en original al folio 431 del expediente. Al respecto, debe señalarse por un lado que la accionante no discriminó por un lado cuales fueron esos días feriados y descanso supuestamente laborados por la accionante en su período de vacaciones con lo cual mal puede determinarse su procedencia en derecho cuando la demandada alega y demuestra el pago de dicho concepto según se evidencia de planilla de liquidación y pago de prestaciones sociales inserta al folio 431 del expediente, de la cual se evidencia el pago de 55 días por este concepto. Por otro lado debe señalarse que el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, de tal manera que si la trabajadora devengaba un salario fijo mensual, quedan comprendido dentro de dicha remuneración el pago de los días feriados y de descanso, con lo cual se declara la improcedencia de dicho concepto. Así se decide.

6.- Reclama el pago de la Prestación de antigüedad adicional, sobre lo cual la demandada alega haber pagado oportunamente. En relación a este concepto la propia accionante en su libelo de demanda (folio 48 de la pieza principal), señala que a partir del mes de julio de 1998 la demandada “pagó anual, directa y automáticamente a la Sra. Agelvis la prestación de antigüedad adicional”, alegando que el abono y pago de dichos días adicionales anualmente desnaturaliza el fin de este concepto que solo debe ser pagado al finalizar la relación de trabajo. Sobre lo alegado por la actora debe señalar este Tribunal que la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 108 dispone que el trabajador tiene derecho al pago de 2 días adicionales por cada año de servicio y hasta un máximo de 30 días que han de sumarse al monto principal equivalente al derecho de la prestación social por antigüedad, sin embargo y por cuanto dispone la propia ley que esos 2 días deben ser “pagados” anualmente, deberá el trabajador indicar su expreso deseo de recibirlos o capitalizarlos; en tal sentido y por cuanto no se evidencia de autos que la actora haya manifestado a la demandada su deseo de capitalizar este concepto y tomando en cuenta que la demandada, tal como lo afirma la actora le pagó el mismo en forma anual, es por lo que debe declararse su improcedencia. Así se decide.

Al haberse declarado procedente en derecho el pago de prestaciones sociales a favor de la actora, es por lo que se ordena el pago de intereses de mora causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir el 16 de julio de 2008, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación de la demandada el 19 de noviembre de 2008, hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Octavo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: Sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia dictada en fecha 21/05/2010 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en contra de la sentencia dictada en fecha 21/05/2010 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana SANDRA AGELVIS GARCÍA, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número: 7.662.555., en contra de la sociedad mercantil ASEA BROWN BOVERI (ABB) S.A., en consecuencia, se condena a pagar a la demandada los conceptos y montos determinados en el cuerpo en extenso del fallo. CUARTO: Se modifica el fallo apelado. QUINTO: Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los 01 días del mes de Noviembre de 2010.
LA JUEZA
Dra. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ

EL SECRETARIO,
Abg. ELVIS FLORES

En esta misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se dictó y publicó la presente decisión.

EL SECRETARIO,
Abg. ELVIS FLORES