TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS
CORTE DE APELACIONES

Maturín, 29 de octubre de 2010.
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2010-007623
ASUNTO : NP01-R-2010-000193
PONENTE : ABG. DORIS MARÍA MARCANO GUZMÁN

En fecha 23/09/2010, en el asunto principal signado registrado bajo el alfanumérico NP01-P-2010-006757, el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ABG. LARRY JOSÉ ZULETA SÁNCHEZ, dictó decisión mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano RANDYS THOMAS SMITH, titular de la cédula de identidad Nº V-16.516.482, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA EN CALIDAD DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con los artículos 80 y 83 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la ciudadana EVELIN COROMOTO GONZALEZ CHAPARRO; todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y 252, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal. Declarando la flagrancia y la aplicación del procedimiento especial establecido en la ley especial que rige la materia.

Contra la resolución judicial anteriormente señalada, en fecha 30/09/2010, la ciudadana ABG. IRVIS NOHEMÍ HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Defensor Público Décimo Quinto Penal (suplente) del Estado Monagas, en representación del imputado arriba identificado, interpuso recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; y luego de haber sido admitida dicha impugnación el día 22/10/2010, este Tribunal de Alzada, seguidamente procede a emitir el pronunciamiento que corresponde, en los términos siguientes:

- I -
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La Profesional del Derecho ya aludida, interpuso formal recurso de apelación contra la decisión que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su representado, ciudadano RANDYS THOMAS SMITH, escrito recursivo cursante a los folios del uno (01) al nueve (09) del presente asunto, en el cual se evidencia, señaló:
“...interpongo formal RECURSO DE APELACIÓN, contra de la decisión emitida en fecha 23-09-2010, por el Tribunal primero de primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, mediante la cual decreto MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE MI REPRESENTADO y consecuencialmente su reclusión en el Internado Judicial de este Estado, el cual formulo en los siguientes términos: I. DE LOS HECHOS. Correspondió conocer del asunto NP01-P-2010-007623, al Tribunal Primero de Primera Instancia Penal de Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial a cargo del Abg. LARRY JOSE ZULETA, por encontrarse de guardia, asunto este seguido contra el ciudadano RANDYS THOMAS SMITH, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de Violencia, en concordancia con los artículos 80 y 83 del código penal Venezolano vigente en perjuicio de EVELIN COROMOTO GONZALEZ CHAPARRO, quien da su versión de los hechos, el acta policial en la cual dejan constancia los funcionarios Distinguido BOGARIN SIMON y el Agente LUIS RODRIGUEZ de la aprehensión de mi representado, igualmente cursa Informe Medico Legal practicado a la presunta victima en el cual se clasifican las lesiones como leves con un tiempo de curación de ocho días, asimismo cursan Inspección técnica policial al vehículo moto retenido durante el procedimiento, Inspección Técnica Policial realizada al lugar de los hechos y por ultimo acta de investigación penal donde se deja constancia que los datos filiatorios del imputado son correctos, presenta un registro por el sistema policial computarizado por el delito de Robo, según expediente G-897.406, Maturín 09-07-2005. Ahora bien en fecha 22-9-2010, tuvo lugar la celebración de la audiencia de presentación de imputados en la que el Ministerio Público entre otras cosas solicito la aplicación de una Medida Privativa de Libertad en contra del imputado de autos con fundamento en el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3, 251 ordinales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte de la Técnica Solicito La Libertad Inmediata en razón de las contradicciones que surgen de lo plasmado por los funcionarios en el acta policial y la declaración de la víctima. II. DE LA DECISIÓN RECURRIDA. El Tribunal Primero de Primera instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este Estado, en fecha 23-09-2010, ante los alegatos de las partes emitió entre otras el siguiente pronunciamiento: “....Igualmente considera quien decide, que existen suficientes elementos de convicción, que comprometen la responsabilidad penal del imputado SMITH RANDYS THOMAS, como autor del hecho punible atribuido por la Representante del Ministerio Público; lo cual se desprende de las actas procesales, que acompañan el presente asunto, como son: Acta de Entrevista, de fecha 19 de Septiembre de 2010, accedida por la ciudadana EVELIN COROMOTO GONZALEZ CHAPARRO, quien da su versión de los hechos, cursante al folio 03 del asunto. Acta Policial, de fecha 19-09/2010, suscrita por el distinguido BOGARINN SIMON, adscrito a la dirección General de la Policía del estado Monagas, cursante al folio 02 del asunto, quien dejo constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la detención del ciudadano SMITH RANDYS THOMAS, la cual se materializo dentro de una vivienda tipo rancho, ubicado en la Calle 04, del sector La Orquídea de esta ciudad, posterior a la denuncia formulada por la ciudadana EVELIN COROMOTO GONZALEZ CHAPARRO, quien al llegar al punto de control ubicado frente la Universidad Pedagógica Experimental Libertador, manifestó lo que le había sucedido, señalando al sujeto objeto de la aprehensión como el sujeto que trato de violarla conjuntamente con otras personas que aun no se han identificado y quienes la agredieron ocasionándoles lesiones en su cuerpo. Informe Medico, suscrito por el medico Dr. Ernesto Gardier. Experto profesional, jefe medicatura forense, maturín, estado Monagas, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas Sub Delegación Maturín estado Monagas, quien al realizarle el examen físico a la presunta victima, concluyo que la misma presento Excoriaciones en Ambos Antebrazos, Región Escapular Derecha, Muñeca Izquierda, Región Terán De Mano Derecha, Codo Derecho, Glándula Mamaria Izquierda, Flanco Derecho Del Abdomen, cara externa Tercio Medio Del Muslo Derecho, clasificando las lesiones como leves, con tiempo de curación de ocho días a partir del suceso, cursante al folio 7 del asunto, Inspección Técnica Policial Nro. 4791, de fecha 19-09-2010, suscrita por los funcionarios LISMEGDIS LOPEZ Y YANKLY BARRETO, Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística sub. Delegación Maturín estado Monagas, quienes dejaron constancia de las características del espacio físico, ubicación del lugar donde ocurrieron los hechos tratándose de un sitio mixto, la cual este tribunal la da por reconocida. Memorando numero 9700-074-2065, de fecha 19-09-2010, practicada al vehiculo tipo moto, marca SKYGO, modelo 100 doce, placas no porta. Motocicleta, tipo paseo, color negro, objeto del presente asunto, la cual fue señalada por la victima, como el vehiculo utilizados por los ciudadanos para trasladarla conjuntamente con su compañera KARLI VELÁSQUEZ, a la vivienda tipo rancho, la cual se señala en la Inspección Técnica, realizada al sitio de suceso. Ahora bien, el Tribunal considera que existe presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, la cual es elevada, ya que excede de diez años en el límite superior, y en atención a la magnitud del daño causado. Asimismo, existe presunción razonable del peligro de obstaculización, ya que es probable que el imputado pueda influir sobre los testigos, para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, por lo que considera este Tribunal que están llenos los extremos de los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3 y Articulo 252, numeral 2, todos del código orgánico procesal penal, y en consecuencia, resulta procedente Decretar la medida de Coerción personal, solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, declarándose así improcedente la solicitud de libertad inmediata, solicitada por la Defensa, ahora bien en lo relativo a la aprehensión del imputado, estima quien decide, que de las actas se infieren, que la misma se produjo en supuesto de flagrante delito y así se declara; y se ordena que el proceso se ventile conforme a los trámites del procedimiento especial, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 93 y 94 de la ley orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, ello en virtud de lo solicitado por la Representante del Ministerio Público. III. ADMISIBILIDAD Y MOTIVACIÓN DEL RECURSO. En atención a las anteriores consideraciones, estima la defensa técnica que se encuentra en la oportunidad procesal para interponer el recurso de apelación de autos, es decir, dentro del lapso de cinco días establecidos en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte el fundamento de la presente apelación se encuadra dentro de lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual paso analizar de la siguiente manera: 1.- De conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, siendo este el caso que nos ocupa, pues la presente apelación se interpone en contra de una decisión que decreta la privativa de libertad de mi representado. IV. FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO. Se desprende de la decisión recurrida que la misma carece de motivación, lo cual se traduce en incongruencia entre todos los elementos de convicción existentes en la causa y el contenido de la antes señalada decisión, toda vez que en la misma no hay un razonamiento lógico que permita establecer porque el juez de instancia considero que se había configurado el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia el cual establece: “artículo 43. Quien mediante el empleo de violencia o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años......” Ahora bien, si relacionamos lo dispuesto en el artículo antes transcrito y lo concatenamos con los fundamentos de la decisión en primer termino con la declaración de la supuesta víctima expresión empleada por el Tribunal, la cual manifestó claramente que se encontraba en compañía de una amiga a las doce y treinta minutos de la madrugada cuando fueron abordadas por cuatros sujetos quienes las metieron a la fuerza en un vehículo y las trasladaron al sector Orquídea y las metieron dentro de un rancho y las mismas lograron escaparse, si lo adminiculamos con el contenido en el informe forense el cual establece Excoriaciones en Ambos Antebrazos, Región Escapular Derecha, Muñeca Izquierda, Región Teran de Mano Derecha, Codo Derecho, Glándula Mamaria Izquierda, Flanco Derecho del Abdomen, cara externa Tercio medio del Muslo Derecho, clasificando las lesiones como leves, con un tiempo de curación de ocho días partir del suceso, se puede apreciar a criterio de esta defensa técnica que en lo trascrito por el medico forense no se observa lesiones por penetración por vía vaginal, anal u oral, por lo cual mal puede l juez de instancia determinar la existencia del delito de VIOLENCIA SEXUAL, por cuanto la victima no precisa en su declaración si recibió agresiones por parte de los cuatro sujetos que las abordaron o por parte del hoy imputado aunado al hecho que solo presento excoriaciones que pudo ocasionarse al momento de la supuesta huida, igualmente no concuerda la declaración de la victima en lo atinente a la ocurrencia de los hechos por cuanto resulta ilógico que dos mujeres solas anden caminando a altas horas de la noche y hallan podido escaparse con tanta facilidad ante la superioridad en cuanto a fuerza a cuatro hombres, asimismo del acta de inspección técnica policial Nro. 4791, no se desprende que exista algún elemento de interés criminalístico que pudiera determinar que efectivamente ocurrió en ese lugar un ilícito penal ya que no se refleja en lamisca (sic) que exista desorden o algún objeto perteneciente a la victima que pudiese vincular a mi defendido en los hechos en referencia, surge también dudas en cuanto a las circunstancias de tiempo y modo en que ocurrieron los hechos bajo análisis, toda vez que la víctima asevera que se encontraba en compañía de una amiga de nombre KARLI VELASQUEZ, y ambas forcejearon con sus agresores logrando huir, en atención a este señalamiento es inexplicable para esta defensa el porque no se le tomo declaración a la ciudadana KARLI VELASQUEZ, por cuanto la misma según el relato también fue victima, mucho mas si huyeron ante la agresión de los cuatro sujetos, ambas no se comunicaron, el porque la ciudadana EVELIN GONZALEZ no aporto la dirección de su amiga testimonio fundamental para el esclarecimiento de los hechos, mucho mas cuando la victima no aporta las características físicas de sus agresores, señala la victima que luego de huirse introduce en otro rancho donde unos ciudadanos le abren la puerta y ella les comunica lo sucedido se pregunta esta defensa porque razón no se le tomo declaración a estos ciudadanos señalados por la víctima, surge contradicción igualmente en lo atinente al vehículo utilizado por cuanto la victima le señalo a los funcionarios policiales que en la residencia donde ocurrieron los hechos se encontraba una moto y aporto las características de las misma en razón a ello al momento de ingresar los funcionarios a la residencia pudieron avistar una moto pudiendo determinar que ese era el lugar de los hechos, pero este señalamiento se contrapone abiertamente con lo plasmado por el juez en su decisión ya que este establece que la moto señalada por la victima fue el vehículo utilizado por los ciudadanos para trasladarla conjuntamente con su compañera Karli Velásquez a la vivienda tipo rancho, la cual se señala en la inspección técnica, esta aseveración realizada por el juez no se corresponde con la realidad por cuanto es imposible que seis personas se puedan desplazar en una moto y la victima nunca hace este señalamiento en su declaración, ella manifestó que fueron abordados por un vehículo corsa de color gris y por ultimo esta defensa quiere señalar que el delito de VIOLENCIA SEXUAL, no admite tentativa ya que la norma es clara, concreta, directa ya que para que se perfeccione el delito debe haber penetración y en el presente caso el informe forense no refleja este elemento imprescindible para la determinación del delito por lo cual esta defensa técnica no comparte la calificación dada por la Vindicta pública y acogida por el Tribunal, por cuanto puede haber cualquier otro ilícito pero no VIOLENCIA SEXUAL. Ahora bien en cuanto a los supuestos que deben concurrir para decretar una Medida Privativa de Libertad, los cuales se encuentras (sic) establecidos en los artículos 250 y 251del Código Orgánico Procesal Penal, debe tomarse en consideración que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece “Procedencia. El Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.” Es importante acotar que en el presente asunto no existen plurales elementos de convicción que hicieran presumir al juzgador que mi representado allá (sic) sido autor o partícipe de los hechos imputados por la Representación Fiscal, en cuanto a las circunstancias del peligro de fuga para ser valoradas deben ser razonadas en cada uno de sus supuestos y probadas tanto en los pedimentos de quienes le interese la privación preventiva de libertad o de quienes se opongan a ellas así como la decisión que lo resuelva. Dichas circunstancias deben ser evaluadas y probadas fehacientemente; No se pueden considerar en forma aislada los requisitos que dan origen eficaz a la privativa de libertad de mi defendido y no cabe entender que puedan funcionar como presunciones iuris et de jure, sino como presunciones iuris tantun, que por ellos, admiten prueba en contrario. En el caso en concreto el Juzgador debió valorar que mi representado tienen residencia fija en el país tal como se evidencia de la causa, en lo que respecta al comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique se voluntad de someterse a la persecución penal, es de hacer notar que a mi representado según lo que se desprende de las actuaciones esta siendo investigado por un delito, no evidenciándose que tenga otro proceso penal....VI. PETITORIO. Por todos los alegatos anteriormente expuestos solicito muy respetuosamente a las honorables Magistradas que conforman la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que decidirán sobre el presente Recurso de Apelación de Autos declaren CON LUGAR, el mismo, dejando sin efecto la decisión mediante la cual el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal de este Estado, en fecha 23-09-2010, decreto MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del Ciudadano RANDYS THOMAS SMITH, y en consecuencia le sea acordad una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal...” ” (Cursiva Nuestra, negrillas del recurrente).

- II -
DE LA CONTESTACIÒN AL RECURSO

En fecha 08/10/2010, la Abg. Lisbeth Rojas Rodríguez, Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, interpuso escrito que corre inserto a los folios cuarenta y uno (41) al cuarenta y cuatro (44) del presente asunto en apelación, mediante el cual ofreció contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la defensa, en los términos siguientes:

“...ocurro respetuosamente ante su competente autoridad, para dar contestación al RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la ABOGADA IRVIS NOHEMI HERNANDEZ, actuando en su carácter de Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinario (S) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en ejercicio de la Representación del ciudadano imputado RANDYS THOMAS SMITH, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 01, en fecha 23 de Septiembre de 2010 en Audiencia de Presentación, mediante la cual admite precalificación otorgada por el Ministerio Público a los actos presuntamente ejecutados por el ciudadano en la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de la ciudadana EVELIN COROMOTO GONZALEZ CHAPARRO. CAPITULO I. El Ministerio Público como titular de la acción penal de conformidad con lo establecido en el Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y Artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la potestad de ejercer las acciones en los delitos de acción pública, a que hubiere lugar a los fines de investigar la comisión de hechos punibles y recabar los elementos activos y pasivos en la comisión de los delitos endilgados, tal cual lo dispone el artículo 283 de la precitada norma adjetiva penal. Todo lo cual es aplicable al derecho en la competencia en materia de Violencia de Género, que no es una simple rama jurídica, sino que constituye una avanzada en la regulación normativa in comento. La ciudadana Abogada Defensora Pública, señala en su escrito de Apelación contra la decisión de fecha 23 de Septiembre de 2010, dictada en Audiencia de Presentación, por el Juez de Control Nº 01 de esta Circunscripción Judicial, que se violentó el debido proceso toda vez que no se evidencia en las actas la existencia de un Examen Medico Legal del cual se desprenda la existencia de una lesión que permitiera a esta Representación Fiscal categorizar la existencia de lesión alguna de carácter genital que hiciera presumir la materiazlización de un acto sexual no deseado, y en razón de ello considera que resulta desproporcional solicitud que formaliza el Ministerio Público en este sentido. En cuanto a lo argumentado por la referida Defensora Pública, anteriormente descrito, el Tribunal previo el examen de las actuaciones mencionadas que cursan por ante ese Despacho, lleva a cabo la realización de la Audiencia de Presentación, y para tales fines admite la precalificación otorgada por la Representación Fiscal, y las solicitudes que de ella se derivan; es decir, la solicitud de procedimiento especial así como la Media de Coerción Personal que deviene de las circunstancias antes mencionadas. Señala la Defensora Pública, en su escrito de Apelación, situaciones que según su criterio la Juzgadora, no valoró con elemento alguno que conste en las actuaciones presentadas; situaciones estas que no aportan o modifican las circunstancias de hecho y de derecho en la presente causa, pues considera quien aquí suscribe que los elementos de convicción presentados sustentan los hechos y el derecho endilgados por el Ministerio Público al imputado de marras. Y en tal sentido la doctrina ha sido conteste al realizar la siguiente afirmación: “...Las labores procesales, se dirigen a determinar lo ocurrido; pues el delito es un acto que ha tenido una eficacia y objetivamente fue registrado en la Ley penal como tal. Además, el órgano de investigación que realiza las actividades con un respaldo jurídico que brinda garantías y seguridad jurídica a todo el que tenga interés en el, es lo que se conoce como el mero Principio del Debido Proceso. De modo que el catálogo procedimental ha de dar las condiciones para el desenvolvimiento y comprensión de ese acto jurídico, al igual que da las pautas para su determinación, donde se demuestra la actuación y los efectos que ellas causan en la formación del criterio del juzgador. De ahí que las pautas objetivas deban tener un marco de requisitos ex antes de que le permitan desenvolverse en el campo mas propicio a fin de lograr la efectividad deseada...” Por todo lo cual, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, esta Representante Fiscal solicita se emita el pronunciamiento correspondiente sobre las solicitudes formuladas por la defensora privada (sic), y en tal sentido DECLARE SIN LUGAR la solicitud formulada por la Abogada, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano RANDYS THOMAS SMITH, por cuanto de la revisión del Acta de Audiencia Preliminar, de la cual se apela, se puede evidenciar que efectivamente el Ministerio Público dio cabal cumplimiento a las garantías y Principios procesales inherentes al acto, y lo cual se sostuvo en el acto cuya presentación oral se realizó ante el Tribunal de Control Nº 01 a cargo del Dr. Larry Zuleta, y es a este último, al Juez de Control a quien le corresponde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 de la norma adjetiva penal, y en aplicación al Criterio sostenido por la Sal Constitucional del Tribunal de Supremo (sic), el Control Judicial de la fase preparatoria e intermedia, y en tal sentido el juzgador mantuvo incólumes los Principios inherentes al acto, y su potestad de ejercer el control judicial de esta fase procesal, por todo lo cual la petición de la defensora debe ser desechada, por cuanto existe una manifiesta imprecisión en relación con lo peticionado, y lo cual no se ajusta en este sentido a lo dispuesto en el artículo 435 parte in fine, del Código Orgánico Procesal Penal, norma que exige indicación específica de los puntos impugnados de la decisión. No puede pretender la Defensora pública, que por delitos de tal naturaleza se apliquen medidas menos gravosas, siendo que además se trata de una víctima cuya protección especial ostenta por las previsiones de la Ley Orgánica del Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, tal cual se manifestara en la audiencia de presentación respectiva. II. Por otra parte, es necesario hacer referencia a que la Impugnabilidad Objetiva, es un principio rector estatuido, en el Artículo 432 del Código Adjetivo penal, que señala: “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”. Entendiendo, quien aquí suscribe, que a pesar de que obviamente no es posible recurrir por cualquier medio, sino por los recursos y motivos expresamente autorizados en el Código. Ello no obsta, para concluir que el Código Orgánico Procesal Penal haya renunciado, al principio Universal que todas las decisiones judiciales son recurribles salvo disposición expresa en contrario. Esto implica, que sólo puede ser recurrida o recurrirse por el medio de impugnación específico permitido para el tipo de decisión que se pretende impugnar y por los motivos por los cuales el Código autoriza a recurrir. De la revisión del escrito presentado por la Abogada Irvis Noemí Hernández, en su condición de Defensora Pública del imputado RANDYS THOMAS SMITH, infiere esta Representación Fiscal que existe una evidente imprecisión en cuanto a lo peticionado, tal como se mencionara up supra, por cuanto hace especial énfasis en argumentos de hecho que no desvirtúan la situación de derecho planteada, y que además no vienen al caso analizar en esta fase procesal aún cuando pudieran ser utilizados como mecanismos de defensa, pues son cuestiones propias de fases ulteriores dentro del proceso luego de concluida la investigación correspondiente, y como tal deben ser analizadas, y siendo así es obvio analizar que no puede la Defensora Pública aspirar que el Tribunal de Control acuerde una medida distinta a la que amerita la gravedad del delito precalificado por el Ministerio Público, cuando hay un hecho evidente subsumido es una norma penal y elementos que lo sustentan. Entiende este Representante Fiscal, que existe una contradicción en la solicitud formulada por la Profesional del Derecho, por cuanto aduce una serie de situaciones conjuntamente sin precisar en que basa su apelación de manera específica, al plantear inicialmente la improcedibilidad de una Medida de Privación Judicial para el imputado, así como también, manifiesta la existencia de una situación anterior que hace improcedente la realización de la audiencia preliminar. III. Razón por la cual y para finalizar, esta Representación Fiscal, considera prudente y ajustado a derecho solicitar se declare sin lugar el Recurso de Apelación presentado por la Abogada Irvis Noemí Hernández, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano RANDYS THOMAS SMITH. IV. PETITORIO. Por los razonamientos antes expuestos, el Ministerio Público, en ejercicio de las atribuciones que le confieren el artículos 285 numerales 1, 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en concordancia con lo establecido en el Artículo 16 numeral 10 de la Ley Orgánica el Ministerio Público, y conforme a las previsiones del Artículo 24, y Artículo 108 numerales 12, 13, 14 y 18, del Código Orgánico Procesal Penal, así como el Artículo Ejusdem, solicita a esta Honorable Corte de Apelaciones: 1.- Sea declarado sin lugar por improcedente, el Recuso de Apelación interpuesto por la Abogada Irvis Noemí Hernández, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano RANDYS THOMAS SMITH, contra la decisión, que dictó el Tribunal de Control Nº 01, en la Audiencia de Presentación realizada en fecha 23 de Octubre (sic) de 2010. 2.- Solicito se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de la que es objetoss4.- Solicito se mantenga la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta al imputado RANDYS THOMAS SMITH, de conformidad con los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 251 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero ejusdem, a los fines de garantizar la prosecución de los actos consecutivos del proceso, en virtud de que por la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse considera esta Representación Fiscal que se hace necesaria mantener la medida solicitada por el Ministerio Público...” (Cursiva de este Tribunal de Alzada, negrillas y subrayado de la Representante de la Vindicta Pública).

- III -
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 23/09/2010, el Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó en el asunto principal NP01-P-2010-007623, la decisión que hoy se recurre, de cuyo texto se lee -en copia certificada corre inserta a los folios del 31 al 33 de la presente causa- entre otros particulares, lo siguiente:

“…Concluido el desarrollo de la presente Audiencia de Presentación de Imputado, oída la exposición realizada por la Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público, quien solicita al Tribunal Decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del imputado SMITH RANDYS THOMAS, ampliamente identificado en actas, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA EN CALIDAD DE COOPERADOR, previsto y sancionado del Artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con los artículos 80 y 83 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la ciudadana EVELIN COROMOTO GONZALEZ CHAPARRO; de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251, numerales 2 y 3, y artículo 252, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, oídos los alegatos esgrimidos por la Defensora Pública, quien solicita al Tribunal, Decrete Libertad Inmediata, a su defendido. Igualmente, oído lo expuesto por el imputado, y revisadas las actas procesales que conforman el presente asunto, este Juzgador pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones: En el presente caso, nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, como es el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el 79 ejusdem y articulo 80 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana EVELIN COROMOTO GONZALEZ CHAPARRO; de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251, numerales 2 y 3, y artículo 252, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos configurativos del mismo son de reciente data. Igualmente considera quien decide, que existen suficientes elementos de convicción, que comprometen la responsabilidad penal del imputado SMITH RANDYS THOMAS, como autor del hecho punible atribuido por la Representante del Ministerio Público; lo cual se desprende de las actas procesales, que acompañan el presente asunto, como son: Acta de Entrevista, de fecha 19 de Septiembre de 2010, accedida por la ciudadana EVELIN COROMOTO GONZALEZ CHAPARRO, quien da su versión de los hechos, cursante al folio 03 del asunto. Acta Policial, de fecha 19-09/2010, suscrita por el distinguido BOGARIN SIMON, adscrito a la dirección General de la Policía del estado Monagas, cursante al folio 02 del asunto, quien dejo constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la detención del ciudadano SMITH RANDYS THOMAS, la cual se materializo dentro de una vivienda tipo rancho, ubicado en la Calle 04, del sector La Orquídea de esta Ciudad, posterior a la denuncia formulada por la ciudadana Evelin González, quien al llegar al punto de control ubicado frente la Universidad Pedagógica Experimental Libertador, manifestó lo que le había sucedido, señalando al sujeto objeto de la aprehensión como el sujeto que trato de violarla conjuntamente con otras personas que aun no se han identificado y quienes la agredieron ocasionándoles lesiones en su cuerpo. Informe Medico, suscrito por el Medico Dra. Ernesto Gardie, Experto Profesional jefe Medicatura Forense, Maturín estado Monagas, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas Sub Delegación Maturín Estado Monagas, quien al realizarle el examen física a la presunta victima, concluyo que la misma presento Excoriaciones En Ambas Antebrazos, Región Escapular Derecha, Muñeca Izquierda, Región Terán De Mano Derecha, Codo Derecho, Glándula Mamaria Izquierda, Flanco Derecho Del Abdomen, Cara Externa Tercio Medio Del Muslo Derecho, clasificando las lesiones como Leves, con tiempo de curación de Ocho (08) días a partir del suceso, cursante al folio 07 del asunto. Inspección Técnica Policial Nro. 4791, de fecha 19-09-2010. suscrita por los funcionarios LISMEGDIS LOPEZ Y YANKLI BARRETO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas Sub delegación Maturín estado Monagas, quines dejaron constancia de las características del espacio físico, ubicación del lugar donde ocurrieron los hechos tratándose de un sitio Mixto, la cual este tribunal la da por reproducida. Memorandum N° 9700-074-2065, de fecha 19-09-2010, donde se deja constancia que el imputado de autos esta siendo investigado por uno de los delitos contra la Propiedad (Robo), se instruye expediente G.597.406, cursante al folio 17 del asunto. Al folio Nueve (9) corre inserta Inspección Técnica Policial Nro. 4789, de fecha 19-09-2010, practicada al vehiculo tipo moto, marca Skygo, modelo 100cc, placas No porta. Motocicleta, Tipo Paseo, Color negro, objeto del presente asunto, la cual fue señalada por la victima, como el vehiculo utilizados por los ciudadanos para trasladarla conjuntamente con su compañera Karli Velásquez, a l vivienda tipo rancho, la cual se señala en la Inspección Técnica, realizada al sitio de suceso. Ahora bien, el Tribunal considera que existe presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, la cual es elevada, ya que excede de diez años en el límite superior, y en atención a la magnitud del daño causado. Asimismo, existe presunción razonable del peligro de obstaculización, ya que es probable que el imputado pueda influir sobre los testigos, para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; por lo que considera este Tribunal que están llenos los extremos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251, numerales 2, 3 y Parágrafo Primero; y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, resulta procedente Decretar la Medida de Coerción Personal, solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, declarándose así improcedente la solicitud de Libertad Inmediata, solicitada por la Defensa, ahora bien en lo relativo a la aprehensión del imputado, estima quien decide, que de las actas se infiere, que la misma se produjo en supuesto de flagrante delito y así se declara; y se ordena que el proceso se ventile conforme a los trámites del procedimiento especial, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ello en virtud de lo solicitado por la Representante del Ministerio Público. Así se decide. DISPOSITIVA. Por todos los razonamientos de Hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal Primero de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano SMITH RANDYS THOMAS venezolano, de 29 años de edad, nacido en fecha 07/08/1981, Natural de maturín Estado Monagas, hijo de MARITZA MATIRDE SMITH (v) y de ARGENIS MATA (V), estado Civil: Soltero, Profesión u oficio chofer, titular de la cedula de identidad numero 16.516.482, residenciado en calle 04, cruce con la carrera 05, casa numero 40, sector El paraíso, maturín Estado Monagas, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA EN CALIDAD DE COOPERADOR, previsto y sancionado del Artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con los artículos 80 y 83 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la ciudadana EVELIN COROMOTO GONZALEZ CHAPARRO; todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251, numerales 2, 3 y 252, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal. Se Declara la flagrancia y la aplicación del procedimiento especial; de conformidad con lo establecido en los artículo 93 de la Ley de la Materia., Líbrese boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y junto con oficio remítase al Director del Internando Judicial del estado Monagas, a los fines de salvaguardar la vida del imputado de autos, donde el mismo quedará recluido a la orden de este Juzgado. Se Declara con lugar la solicitud realizada por la representación Fiscal, ordenándose de conformidad con lo previsto en el Artículo 87 numeral 13° de la ley especial se acuerde la realización de un examen psicológico al agresor con la finalidad de que sea sometido a un proceso de superación del problema de violencia de genero, así como también se acuerde como prueba anticipada de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, una prueba dactiloscópica a fin de determinar la identidad del ciudadano…” (Cursiva de esta Alzada).

- IV -
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

A los fines de emitir nuestro parecer sobre los argumentos recursivos expuestos en actas, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, (en lo sucesivo COPP) éste Tribunal de Alzada pasa a resumir aquellos, para así dar cumplimiento a lo dispuesto en la norma adjetiva, antes resaltada, todo lo cual se hace de la manera siguiente:

Primer Punto: Arguye la defensa privada que la decisión recurrida carece de motivación por incongruencia entre todos los elementos de convicción existentes en la causa y el contenido de la misma, toda vez que, no hay un razonamiento lógico que permita establecer por qué el Juez de Instancia consideró que se había configurado el delito de Violencia Sexual En Grado De Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y que si se relaciona o adminicula lo dispuesto en el artículo mencionado con los fundamentos de la decisión, como lo es, en primer término, la declaración de la víctima, quien manifestó claramente que se encontraba en compañía de una amiga a las doce y treinta minutos de la madrugada cuando fueron abordadas por cuatros sujetos quienes las metieron a la fuerza en un vehículo y las trasladaron al sector Orquídea y las metieron dentro de un rancho y las mismas lograron escaparse, con el contenido del informe forense, el cual establece Excoriaciones en Ambos Antebrazos, Región Escapular Derecha, Muñeca Izquierda, Región Terán de Mano Derecha, Codo Derecho, Glándula Mamaria Izquierda, Flanco Derecho del Abdomen, cara externa Tercio medio del Muslo Derecho, clasificando las lesiones como leves, con un tiempo de curación de ocho días partir del suceso, se puede apreciar, a criterio de la defensa que en lo trascrito por el medico forense no se observa lesiones por penetración por vía vaginal, anal u oral, por lo cual mal puede el a quo determinar la existencia del delito de Violencia Sexual, ya que la víctima no precisa en su declaración si recibió agresiones por parte de los cuatro sujetos que las abordaron o por parte del hoy imputado, aunado al hecho que sólo presentó excoriaciones que pudo ocasionarse al momento de la supuesta huida, de igual manera no concuerda la declaración de la víctima en lo atinente a la ocurrencia de los hechos por cuanto resulta ilógico que dos mujeres solas anden caminando a altas horas de la noche y hayan podido escaparse con tanta facilidad ante la superioridad en cuanto a fuerza de cuatro hombres, asimismo que del acta de inspección técnica policial Nro. 4791, no se desprende que exista algún elemento de interés criminalístico que pudiera determinar que efectivamente ocurrió en ese lugar un ilícito penal ya que no se refleja en la misma que haya existido desorden o algún objeto perteneciente a la víctima que pudiese vincular a su defendido en los hechos en referencia; además de ello, señala la recurrente, que surgen dudas en cuanto a las circunstancias de tiempo y modo en que ocurrieron los hechos, toda vez que, la víctima asevera que se encontraba en compañía de una amiga de nombre Karli Velásquez, y ambas forcejearon con sus agresores logrando huir, y a su criterio, es inexplicable que no se le haya tomado declaración a la ciudadana Karli Velásquez, ya que la misma según el relato, también fue víctima, preguntándose la defensa por qué la ciudadana Evelin González no aportó la dirección de su amiga, testimonio fundamental para el esclarecimiento de los hechos, ni las características físicas de sus agresores, y por qué razón no se le tomó declaración a los ciudadanos que viven en el otro rancho, los cuales según su versión le abrieron la puerta y ella les comunicó lo sucedido; de igual manera, señala la defensa que surge contradicción en lo atinente al vehículo utilizado, por cuanto la víctima le señaló a los funcionarios policiales que en la residencia donde ocurrieron los hechos se encontraba una moto y aportó las características de las misma y en razón a ello, al momento de ingresar los funcionarios a la residencia y avistar una moto pudieron determinar que ese era el lugar de los hechos, pero este señalamiento se contrapone abiertamente con lo plasmado por el juez en su decisión ya que éste establece que la moto señalada por la víctima fue el vehículo utilizado por los ciudadanos para trasladarla conjuntamente con su compañera Karli Velásquez a la vivienda tipo rancho, la cual se señala en la inspección técnica, y esa aseveración realizada por el juez no se corresponde con la realidad por cuanto es imposible que seis personas se puedan desplazar en una moto, y la víctima nunca hace ese señalamiento en su declaración, sino manifestó que fueron abordados por un vehículo corsa de color gris.
Segundo Punto: Señala la defensa que el delito de Violencia Sexual no admite tentativa, ya que la norma es clara, concreta y directa, que para que se perfeccione el delito debe haber penetración y en el presente caso el informe forense no refleja ese elemento imprescindible para la determinación del delito, razón por la cual, no comparte la calificación dada por la Vindicta pública y acogida por el Tribunal, y estima que puede haber cualquier otro ilícito penal pero no Violencia Sexual, ya que no existen plurales elementos de convicción que hagan presumir al juzgador que su representado haya sido autor o partícipe de los hechos imputados por la Representación Fiscal.

Petitorio: Por todos los alegatos anteriormente expuestos solicita la defensa que declaren con lugar el presente recurso, que se deje sin efecto la decisión mediante la cual el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal de este Estado, en fecha 23-09-2010, decretó Medida Privativa Judicial Preventiva De Libertad, en contra del Ciudadano Randys Thomas Smith, y en consecuencia le sea acordad una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consideraciones para Decidir:

Por fines prácticos y de mejor comprensión en la resolución del presente recurso, esta Alzada Colegiada pasa a resolver el punto que ha signado como segundo, en el cual la recurrente aduce que el delito de Violencia Sexual no admite tentativa, ya que la norma es clara, concreta y directa, que para que se perfeccione el delito debe haber penetración y en el presente caso el informe forense no refleja ese elemento imprescindible para la determinación del delito, y estima que puede haber cualquier otro ilícito penal pero no Violencia Sexual, ya que no existen plurales elementos de convicción que hagan presumir al juzgador que su representado haya sido autor o partícipe de los hechos imputados por la Representación Fiscal; en atención al siguiente planteamiento esta Instancia Superior considera oportuno hacer el siguiente señalamiento, existe tentativa cuando con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario para la consumación del mismo, por causas independientes a su voluntad.

Así las cosas, resulta errada la apreciación esgrimida por la recurrente de que el presente delito no admite tentativa, pues, si se comprueba el dolo del agente, es decir, la determinación de cometer ese delito, y que el mismo ha iniciado su perpetración por medios adecuados, pero que no pudo alcanzar su propósito por causas ajenas a su voluntad, habrá tentativa; entonces si llegase haber penetración, como arguye la recurrente, estaríamos en presencia de la Violencia Sexual como tal, y no de Violencia Sexual en grado de tentativa, como endilgó La Vindicta Pública al imputado de marras, pues con el sólo acto de penetrar, el delito ya está consumado, siendo necesario para que se configure la tentativa en el ilícito, que el agente no alcance su propósito (penetración vía vaginal, anal u oral).

Dicho lo anterior, pasa esta Alzada a revisar las actuaciones que conforman el asunto principal, las cuales fueron consignadas en copias certificadas por la defensa, con la finalidad de verificar si existen elementos de convicción que hagan presumir que el ciudadano Randys Smith es autor o partícipe del delito de Violencia Sexual en Grado de Tentativa en calidad de Cooperador Inmediato, observando que riela inserta al folio trece (13) y catorce (14) acta de entrevista de la ciudadana Evelin Coromoto González Chaparro, la cual manifestó lo siguiente:

“Resulta ser que yo venia por la calle principal del sector donde yo vivo, en compañía de una amiga de nombre KARLIN VELASQUEZ, en eso vimos a cuatro sujetos que venían en un vehiculo modelo Corsa color gris, y se pararon y nos agarraron al fuerza y nos metieron hacia adentro del vehículo antes mencionado, y os llevaron hacia el sector Orquídea, y nos metieron dentro de un rancho, en eso salimos corriendo por la puerta trasera del rancho, pero la amiga mía salí hacia otro lado (sic), posteriormente llegue a otro rancho que queda cerca donde me habían metido, y toque la puerta y los ciudadanos que se encontraban dentro del mismo abrieron la puerta y yo introduje dentro del mismo (sic), luego le informe de lo ocurrido y su le solicite (sic) pedí a os ciudadanos que llamaran a la policía, depuse de varios minutos llegaron varios funcionarios y le informe (sic) de lo ocurrido, y también le informe donde se encontraban los sujetos, después los funcionarios se trasladaron hacia el rancho donde se encontraban los mismos, después de varios minutos llegaron nuevamente los funcionarios y me enseñaron a un ciudadano que habían detenido, luego yo le indique que ese era uno de los sujetos, posteriormente me informanron que los tenia que acompañar para su comando a rendir declaracion en relacion al caso eso es todo” (Cursiva de éste Tribunal)

Asimismo en la quinta pregunta que le realizara el funcionario receptor contestó como se enuncia a continuación: “QUINTQ PREGUNTA. ¿Diga usted, al momento del hecho resultó lesionado (sic) por parte de los ciudadanos? CONTESTO. Si me agredieron”.

De la trascripción de la declaración de la ciudadana Evelin González, así como de la pregunta y respuesta antes referida, no se desprende que la misma haya manifestado que los cuatros sujetos que presuntamente la tomaran a la fuerza a ella y a su amiga, la ciudadana Karlin Velásquez, y las metieron en el carro y luego las llevaron al sector Orquídea, hayan tenido la intención de cometer el delito de Violencia Sexual en su contra o en contra de su amiga, toda vez que, la misma sólo manifestó que una vez en el rancho a donde la llevaron, ella y su amiga salieron corriendo por la puerta trasera de dicho rancho, mas no que estos hayan manifestado la intención de tener relaciones sexuales con ellas, o que hayan actuado de manera tal que ellas hayan podido presumir que esa era la intención de los referidos ciudadano, es decir, de la declaración de la víctima de marras no se desprende que los sujetos hayan tenido la determinación de cometer ese ilícito, y que lo hayan iniciado por medios adecuados, pero que por causas ajenas a la voluntad de los cuatro sujetos no alcanzaron su propósito, lo que es indispensable para que se configure tal delito.

Así las cosas, considera esta Alzada, que en éste momento procesal no existen elementos suficientes que nos lleven a presumir que la conducta desplegada por el ciudadano Randys Smith encuadra en el tipo penal de Violencia Sexual en Grado de Tentativa en calidad de Cooperador Inmediato, pues como ya se dijo anteriormente, de la declaración de la víctima de marras no se desprende que los sujetos hayan tenido la determinación de cometer ese ilícito, y que lo hayan iniciado por medios adecuados, pero que por causas ajenas a la voluntad de los cuatro sujetos no alcanzaron su propósito; no obstante sí considera éste Tribunal Superior la existencia de elementos que nos llevan a presumir que la conducta del mencionado imputado encuadra en el delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en Grado de Cooperador Inmediato, toda vez que, se desprende de la declaración de la víctima que cuando el funcionario policial le señaló al ciudadano Randys Smith, el cual habían detenido, ésta le manifestó que él era uno de los sujetos, de igual le manifestó al funcionario receptor en su quinta pregunta que la habían agredido, lo cual fue corroborado con el examen físico que le realizaran a la misma donde manifestó que fue tirada al suelo y allí lucharon, y se dejó asentado que presentaba excoriaciones en ambos antebrazos, región escapular derecha, muñeca izquierda, región tenar de mano derecha, codo derecho, glándula mamaria izquierda, flanco derecho del abdomen, cara externa, tercio medio del muslo derecho; aunado a ello, considera esta Corte que existen elementos que hacen presumir que el imputado Randys Smith es autor o partícipe del delito de Privación Ilegítima en Grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 177, único aparte del Código Penal, puesto que, como ya se indicó ut supra la misma lo señaló como uno de los sujetos que la habían metido en el carro a la fuerza y luego la llevó al rancho ubicado en el sector Orquídea. Por tales razones esta Alzada Colegiada cambia la calificación atribuida por el Ministerio Público de Violencia Sexual en Grado de Tentativa en calidad de Cooperador, a los delitos de Violencia Física y Privación Ilegitima, ambos en grado de Cooperador Inmediato, por considerar que hasta éste momento procesal, los elementos que existen no son suficientes para presumir la comisión del delito endilgado por la Vindicta Pública, siendo entonces lo procedente y ajustado a derecho sustituir la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad que recae sobre el ciudadano Randys Smith por una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° del COPP, con presentaciones de cada 15 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal, la cual se hará efectiva una vez que se cumpla con lo previsto en el artículo 260 del COPP, sin que ello signifique que, de obtener el Ministerio Público otros elementos o circunstancias que permitan identificar el delito de Violencia Sexual en Grado de Tentativa, pueda más adelante ser atribuido. Y así se decide.

Ahora bien, en cuanto al primer punto de impugnación esgrimido por la recurrente, donde arguye la falta de motivación de la decisión recurrida, ya que a su criterio no existe un razonamiento lógico que permita establecer por qué el juez consideró que se había configurado el delito de Violencia Sexual en Grado de Tentativa; esta alzada Colegiada pasa a revisar la decisión recurrida, la cual riela inserta a los folios del treinta y uno (31) al treinta y tres (33) de las copias consignadas por la recurrente, observando que el a quo expresó en la misma lo siguiente:

“ En el presente caso, nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, como es el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el 79 ejusdem y articulo 80 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana EVELIN COROMOTO GONZALEZ CHAPARRO; de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251, numerales 2 y 3, y artículo 252, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos configurativos del mismo son de reciente data. Igualmente considera quien decide, que existen suficientes elementos de convicción, que comprometen la responsabilidad penal del imputado SMITH RANDYS THOMAS, como autor del hecho punible atribuido por la Representante del Ministerio Público; lo cual se desprende de las actas procesales, que acompañan el presente asunto, como son: Acta de Entrevista, de fecha 19 de Septiembre de 2010, accedida por la ciudadana EVELIN COROMOTO GONZALEZ CHAPARRO, quien da su versión de los hechos, cursante al folio 03 del asunto. Acta Policial, de fecha 19-09/2010, suscrita por el distinguido BOGARIN SIMON, adscrito a la dirección General de la Policía del estado Monagas, cursante al folio 02 del asunto, quien dejo constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la detención del ciudadano SMITH RANDYS THOMAS, la cual se materializo dentro de una vivienda tipo rancho, ubicado en la Calle 04, del sector La Orquídea de esta Ciudad, posterior a la denuncia formulada por la ciudadana Evelin González, quien al llegar al punto de control ubicado frente la Universidad Pedagógica Experimental Libertador, manifestó lo que le había sucedido, señalando al sujeto objeto de la aprehensión como el sujeto que trato de violarla conjuntamente con otras personas que aun no se han identificado y quienes la agredieron ocasionándoles lesiones en su cuerpo. Informe Medico, suscrito por el Medico Dra. Ernesto Gardie, Experto Profesional jefe Medicatura Forense, Maturín estado Monagas, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas Sub Delegación Maturín Estado Monagas, quien al realizarle el examen física a la presunta victima, concluyo que la misma presento Excoriaciones En Ambas Antebrazos, Región Escapular Derecha, Muñeca Izquierda, Región Terán De Mano Derecha, Codo Derecho, Glándula Mamaria Izquierda, Flanco Derecho Del Abdomen, Cara Externa Tercio Medio Del Muslo Derecho, clasificando las lesiones como Leves, con tiempo de curación de Ocho (08) días a partir del suceso, cursante al folio 07 del asunto. Inspección Técnica Policial Nro. 4791, de fecha 19-09-2010. suscrita por los funcionarios LISMEGDIS LOPEZ Y YANKLI BARRETO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas Sub delegación Maturín estado Monagas, quines dejaron constancia de las características del espacio físico, ubicación del lugar donde ocurrieron los hechos tratándose de un sitio Mixto, la cual este tribunal la da por reproducida. Memorandum N° 9700-074-2065, de fecha 19-09-2010, donde se deja constancia que el imputado de autos esta siendo investigado por uno de los delitos contra la Propiedad (Robo), se instruye expediente G.597.406, cursante al folio 17 del asunto. Al folio Nueve (9) corre inserta Inspección Técnica Policial Nro. 4789, de fecha 19-09-2010, practicada al vehiculo tipo moto, marca Skygo, modelo 100cc, placas No porta. Motocicleta, Tipo Paseo, Color negro, objeto del presente asunto, la cual fue señalada por la victima, como el vehiculo utilizados por los ciudadanos para trasladarla conjuntamente con su compañera Karli Velásquez, a l vivienda tipo rancho, la cual se señala en la Inspección Técnica, realizada al sitio de suceso.” (Negrillas y Cursivas de esta Instancia Superior)

De la trascripción parcial ut supra del texto de la recurrida se observa que el jurisdicente, en base a los elementos que han sido incorporados hasta éste momento en el proceso, estimó la presunta comisión por parte del ciudadano Randys Smith del delito de Violencia Sexual en Grado de Tentativa, en calidad de Cooperador Inmediato, y explicó razonadamente el por qué de tal consideración, pues, los elementos por él transcritos, lo llevaron a presumir tal delito, criterio no compartido por esta Corte, por las consideraciones que preceden, aún cuando el juez tomó como elemento de convicción, el acta policial donde el funcionario Bogarin Simón manifestó que la ciudadana Evelin Velásquez indicó que la intentaron violar, pues como ya se dijo antes la víctima no expresó tal situación en su declaración, y sólo hace referencia de la misma el nombrado funcionario, no obstante quienes aquí deciden consideran que la decisión aquí recurrida se encuentra suficientemente motivada y no como arguye la recurrente, más aún cuando en esta etapa procesal no se exige una motivación exhaustiva, sin embargo, tal actividad de motivar fue satisfecha por el a quo. Y así se decide.

En cuanto a que le resulta inexplicable a la recurrente que no se le haya tomado declaración a la ciudadana Karli Velásquez, ya que la misma según el relato de Evelin González, también fue víctima, y que no se aportara la dirección de esta, testimonio fundamental para el esclarecimiento de los hechos, ni las características físicas de los agresores, así como la declaración a los ciudadanos que viven en el otro rancho, los cuales según le abrieron la puerta a la víctima y ella les comunicó lo sucedido; le recuerda esta Alzada a la defensa recurrente que el proceso se encuentra en su fase inicial, donde apenas comienza la investigación, y donde ésta, como parte del proceso, puede de acuerdo con lo establecido en el articulo 305 del COPP solicitar a la representación fiscal la práctica de todas las diligencias tendiente al esclarecimiento de los hechos, es decir, puede solicitar que se le tome la declaración a la ciudadana Karli Velásquez, así como a los ciudadanos que presuntamente le prestaron colaboración a la víctima. Y así se decide.

Por último, señala la defensa que surge contradicción en lo atinente al vehículo utilizado, por cuanto la víctima le señaló a los funcionarios policiales que en la residencia donde ocurrieron los hechos se encontraba una moto y aportó las características de las misma y en razón a ello, al momento de ingresar los funcionarios a la residencia y avistar una moto pudieron determinar que ese era el lugar de los hechos, pero este señalamiento se contrapone abiertamente con lo plasmado por el juez en su decisión ya que éste establece que la moto señalada por la víctima fue el vehículo utilizado por los ciudadanos para trasladarla conjuntamente con su compañera Karli Velásquez a la vivienda tipo rancho, la cual se señala en la inspección técnica, y esa aseveración realizada por el juez no se corresponde con la realidad por cuanto es imposible que seis personas se puedan desplazar en una moto, y la víctima nunca hace ese señalamiento en su declaración, sino manifestó que fueron abordados por un vehículo corsa de color gris; considera esta Alzada que se trata de un error involuntario cometido por el a quo, que en nada vicia la motivación de la decisión y el resto de los elementos cursantes en actas, y tal aseveración hecha por éste en nada afecta o perjudica al imputado de marras. Y así se decide.

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, Considera Esta Corte de Apelaciones que lo procedente es declarar parcialmente con lugar el recurso apelación interpuesto por la ciudadana Abg. Irvis Nohemí Hernández Rodríguez, Defensor Público Décimo Quinto Penal (suplente) del Estado Monagas, en su carácter de defensora judicial designada al Randys Thomas Smith, titular de la cédula de identidad Nº V-16.516.482, contra la decisión emitida el 23/09/2010, por el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal signado con el Nº NP01-P-2010-007623, mediante la cual decretó Medida Privativa de Libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual En Grado De Tentativa En Calidad De Cooperador, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con los artículos 80 y 83 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la ciudadana Evelin Coromoto González Chaparro; en el sentido de que cambia la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público de Violencia Sexual en grado de Tentativa en calidad de Cooperador, a los delitos de Violencia Física y Privación Ilegitima, ambos en grado de Cooperador Inmediato; y sustituye la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad que recae sobre el ciudadano Randys Smith, por una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° del COPP, con presentaciones de cada 15 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal, la cual se hará efectiva una vez que se cumpla con lo previsto en el artículo 260 del COPP. Y así se decide.

- V -
D I S P O S I T I V A

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. Irvis Nohemí Hernández Rodríguez, Defensor Público Décimo Quinto Penal (suplente) del Estado Monagas, en su carácter de defensora judicial designada al ciudadano Randys Thomas Smith. Y así se decide.

SEGUNDO: Se Revoca la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad que recae sobre el ciudadano Randys Smith, por una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° del COPP, con presentaciones de cada 15 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal, la cual se hará efectiva una vez que se cumpla con lo previsto en el artículo 260 del COPP; en virtud de que se cambió la Calificación Jurídica de Violencia Sexual En Grado De Tentativa En Calidad De Cooperador, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con los artículos 80 y 83 del Código Penal Venezolano por los delitos de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia y Privación Ilegítima previsto y sancionado en el artículo 177, único aparte del Código Penal, ambos en grado de Cooperador inmediato. Y así se decide.

Publíquese, regístrese, notifíquese y bájese el presente asunto al Tribunal de origen. Cúmplase.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los veintinueve (29) días del mes de Octubre de 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Superior Presidente Ponente,

ABG. DORIS MARIA MARCANO GUZMÁN.
La Juez Superior,

ABG. ANA NATERA VALERA.

La Juez Superior,

ABG. MARIA YSABEL ROJAS GRAU.
La Secretaria,

ABG. MARIUIVE PÉREZ ABANERO.

DMMG/ANV/MYRG/MPA/FYLR/djsa.**