REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SALA CINCO DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 27 de octubre de 2010 200° y 151° Nº 385-10 CAUSA N° S5-10-2787 PONENTE: DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS J. Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado HORACIO MORALES LEÓN, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 93.320, actuando en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos TOVAR GUERRA ARGENIS JOSE y RUSBELY MERCEDES BASTARDO GUERRA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del DR. NEOMAR ARGENIS NARVÁEZ CABRERA, en fecha 24 de Agosto de 2010, fundamentada por Auto separado de la misma fecha, mediante la cual se admitió la acusación interpuesta por la Representación Fiscal y se ordena la apertura del Juicio Oral y Público en contra de los supra mencionados acusados. Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Para decidir esta Sala Observa: CAPÍTULO I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 31 de agosto de 2010, el Abogado HORACIO MORALES LEÓN, en su condición de Defensor Privado, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos: “…(omissis…) CAPITULO III DE LA APELACIÓN, SU FUNDAMENTACIÓN Y SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE En base a lo establecido en el artículo 447, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela en contra de la decisión que declaró sin lugar las excepciones opuestas y admitió la acusación fiscal, en clara contradicción de la presunción de inocencia establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos a saber: Es menester indicar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, emitió pronunciamiento N° 1309, de fecha 20 de junio de 2005, con respecto al pronóstico de condena que debe reinar al momento de dictar decisión que ordene la realización del juicio oral y público, que es del tenor siguiente: (…omissis…) La mencionada sentencia estableció como deber ineludible al sentenciador de la etapa intermedia de dilucidar el llamado pronóstico de condena a los fines de evitar, injusticia, y salvaguardar la economía procesal, y proteger a los justiciables del llamado pena de banquillo, que en este caso de manera evidente no se tomó en cuenta, ya que se debió hacer un análisis de los elementos de convicción que sustenta la acusación que en este caso no vislumbra condena alguna, sino, todo por el contrario. En tal sentido conviene hacer un análisis de los elementos de convicción cursantes, los cuales son utilizados como medios probatorios, a ser expuestos en el juicio oral y público, que es del siguiente tenor: En primer término, la acusación se sustenta, en la colección de varios elementos de interés criminalísticos (sic), en un allanamiento realizado el 19 de marzo de 2010, momento en que son detenidos mis defendidos. De tal detalle, conviene señalar que la colección de esos elementos de interés criminalísticos (sic), violenta el debido proceso, de tal forma que hace de la colección de esos elementos nulos de nulidad absoluta, ya que en la misma se inobservó lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal , pues se realiza un allanamiento sin una orden judicial y tampoco bajo las excepciones establecidas en los numerales 1 y 2 de dicho artículo, por lo que resulta del todo dantesco, no observar esta violación de índole constitucional, que en todo caso puede ser alegado en todo estado y grado del proceso, por constituir una violación constitucional establecido en el artículo 47 Constitucional. Ahora bien, ya verificada la ilicitud en la colección de los elementos de interés criminalísticos (sic), es pertinente señalar, que los mismos al momento de ser promocionados por la Vindicta Pública, en su respectiva acusación violenta el principio de oralidad ya que no se promovieron elementos probatorios, como los objetos incautados en la residencia de mis defendidos, ni la declaración de los expertos, a excepción de la experticia realizada los celulares incautados, por lo que mal podría la vindicta pública probar en un eventual juicio oral y público, la responsabilidad penal de mis defendidos. Todo lo anterior, además se encuentra reforzado con el hecho de que la Vindicta pública no promovió testigo alguno de los hechos, por lo que mal podría verificarse la responsabilidad penal de éstos. En tal sentido de igual forma establece la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 469 del 3 de agosto de 2007, lo siguiente: (…omissis…) Por tal motivo esta defensa, apela de la decisión de fecha 24 de agosto de 2010, y por ende solicita su nulidad en los términos antes planteados. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO CAPITULO IV DE LA NULIDAD POR NO IMPONER A MIS DEFENDIDOS DE LAS FÓRMULAS DE PROSECUCIÓN DEL PROCESO En este proceso, verificamos que a mis defendidos no se les comunicó de un medio defensa de vital importancia en el proceso, ni en la audiencia de presentación para oír al imputado ni en la audiencia preliminar, por lo que resulta del todo evidente que se ha violentado un derecho constitucional en contra de las pretensiones de mis defendidos. Esta defensa se refiere a la delación, especificado en el artículo 39 de la Ley adjetiva penal, medio de defensa muy idóneo a los fines de procurar la búsqueda de la verdad a través de concesiones con el imputado, quien a su vez, también recibirá una rebaja sustancial en la pena si colabora eficazmente en la investigación. El hecho es que en ningún momento se les ha comunicado a mis defendidos de tales prerrogativas, lo cual hace de la audiencia preliminar nula de nulidad absoluta. Nuestro Ordenamiento Jurídico Procesal Penal contempla cuatro instituciones orientadas a establecer alternativas ante la continuación de un proceso ya iniciado, como lo son; 1) el principio de oportunidad, 2) los acuerdos reparatorios, 3) la suspensión condicional del proceso, y 4) la delación, n virtud de las cuales y en los supuestos establecidos por la ley determinan el sobreseimiento de la acción penal correspondiente, tomando en consideración el delito, la pena y la persona del delincuente, así como también la forma de sucederse, su gravedad y el efecto social dentro de la comunidad organizada. Las Alternativas a la prosecución del proceso podrán ser aplicadas en la fase preparatoria o sumario, incluyendo la fase intermedia antes de la apertura al debate oral, en tal sentido, es menester resaltar que el Juez de Control tiene la obligación de instruir al imputado o acusado, según el caso, ya sea en la audiencia para oír al imputado y antes o después de admitida la acusación en la audiencia preliminar, acerca de las alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, cuyo incumplimiento por el órgano jurisdiccional constituye causa de nulidad del acto (sentencia No. 23 del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de enero de 2003). En este caso en concreto, se evidencia que a mis defendidos solo se les impusieron las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, establecidos en los artículos 40, 42 y 376 de la Ley adjetiva Penal, nada expresando con respecto a los artículos 37 y 39, que son los relativos al principio de oportunidad y la delación, que solo se pueden formular en la etapa preparatoria, mas específicamente en el comienzo de ésta, por ser fórmulas aplicables exclusivamente en la etapa de investigación, ya que de las mismas se puede deducir una variación de las circunstancias dadas desde un principio. Es importante recalcar, que la Sala de Casación Penal en sentencia N° 548 del 28 de junio de 2001, expresó que: (…omissis…) Las medidas alternativas a la prosecución del proceso constituyen mecanismos, válidos para que el imputado pueda resolver su situación jurídica o penal sin verse sometido a la extrema medida de privación de la libertad, por lo que tanto es un derecho que no puede ser desconocidos en los casos que cualquiera de dichas medidas sea procedente, de producirse tal desconocimiento se atenta contra el derecho a la defensa del imputado y al debido proceso. De lo anterior verificamos que efectivamente el no señalamiento de las medidas alternativas de prosecución del proceso es una violación al derecho a la defensa y se puede entender, que tanto ese derecho a la defensa como el debido proceso, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, criterio que ha sido acogido por la jurisprudencia en forma pacífica y diuturna cual lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas oportunidades: (…omissis…) Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección al derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos como las pruebas aportadas al proceso. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el justiciable no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses, cuando se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, cuando no está al tanto de los recursos de que se dispone y de los lapsos correspondientes o cuando simplemente se le impide realizara (sic) actividades probatorias considerando que, en cualquiera de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión. Es por ello que esta defensa solicita la nulidad de la audiencia preliminar por inobservar un medio de defensa idóneo que significa un quebrantamiento de formas sustanciales que causan indefensión. Y ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO. CAPITULO V DEL PETITUM Por todos los razonamientos de hecho y de derecho, esgrimidos por esta defensa, y por lo que se desprende de las actas procesales, es por lo que solicito que se ADMITA el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, sea sustanciada conforme a Derecho y sea declarado CON LUGAR en la definitiva con todos los pronunciamientos legales pertinente. Queda así fundamentado el presente Recurso de Apelación…” CAPÍTULO II DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN Esta Alzada constata al folio treinta y ocho (38) del Cuaderno de Incidencias, auto de fecha 31/08/2010, emanado del Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar, como en efecto se hizo, al Fiscal Sexagésimo (60º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a objeto que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado HORACIO MORALES LEÓN, actuando en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos TOVAR GUERRA ARGENIS JOSE y RUSBELY MERCEDES BASTARDO GUERRA, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. NEOMAR ARGENIS NARVÁEZ CABRERA, en fecha 24 de Agosto de 2010, fundamentada por Auto separado de la misma fecha. El Representante de la Vindicta Pública se dio por emplazado transcurriendo el lapso legal para la contestación del Recurso de Apelación sin el ejercicio de éste. CAPÍTULO III DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En fecha 24 de agosto de 2010, tuvo lugar Audiencia Preliminar relativa al caso que hoy nos ocupa, en la cual el Juez Décimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidió en los términos siguientes: “(…omissis…) En el día de hoy, martes veinticuatro (24) de agosto de 2010, siendo las 1:10 p.m, siendo la oportunidad para realizar la audiencia preliminar en el presente caso de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido se constituyó el Tribunal en presencia del ciudadano Juez NEOMAR ARGENIS NARVAEZ CABRERA y la secretaria MILEXIA ANTIVEROS, quien verificó la presencia de las partes encontrándose presentes la ciudadana Abg. KATIUSKA HERNANDEZ, Fiscal 60º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, los imputados BASTARDO GUIERRA RUSBELY y TOVAR GUERRA ARGENIS JOSE, asistido de su defensor privado Horacio Morales. Se deja constancia que la víctima indirecta ciudadano VIVAS MONTILLA JOSE OTONIEL se encuentra debidamente notificado. Una vez verificada la presencia de las partes por la Secretaria, se dio inició al presente acto informando a las partes que la presente audiencia se va a regir por los principios y normas establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal, que en esta Audiencia Preliminar no se permitirá el planteamiento de cuestiones propias del Juicio Oral y Público, debiendo exponer sus pretensiones a viva voz y de forma resumida y respetuosa a la dignidad humana ; asimismo expuso las formas Alternativas a la Prosecución del Proceso, regulado en los artículos 37, 40, 42 y todos del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente explicó detenidamente en que consiste la Admisión de los Hechos, establecida en el artículo 376 Ejusdem, de igual modo la trascendencia e importancia del Acto . Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la representación fiscal, quien conforme a las atribuciones de la Ley del Ministerio Público, el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución, siendo la oportunidad, presentó acusación, contra los ciudadanos BASTARDO GUIERRA RUSBELY y TOVAR GUERRA ARGENIS JOSE, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES COMO COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el Articulo 406, numeral 1º, en relación con el Articulo 83º ambos del Código Penal . Ratifico los elementos de la imputación y convicción contra dichos ciudadanos, los cuales cursan en el escrito de acusación y da por reproducido en este acto. Ofrezco los medios para ser debatidos en el juicio oral y público indicando su pertinencia, necesidad y utilidad, los cuales están debidamente señalados en el escrito acusatorio, los medios de prueba son: 1.- Testimonio de Expertos doctor ARGENIS MOYA, medico forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, quien suscribe el Informe de Protocolo de Autopsia número 140256, practicado en el cadáver de la ciudadana que en vida respondiera al nombre de MONTILLA DE VIVAS BLANCA IRENE, 2.- Testimonio de la experto EVELIN DIAZ, médico Anatomopatólogo adscrita a la Coordinador Nacional de Ciencias Forenses quien depondrá en relación al acta de protocolo de autopsia realizado conjuntamente con el doctor Argenis Moya signado con el número 140246 en el cadáver de la ciudadana que en vida respondiera al nombre de MONTILLA DE VIVAS BLANCA IRENE 3.- Testimonio del detective MARIO CENTENO, adscrito a la sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practicó experticia de reconocimiento a cuatro de los celulares incautados en la vivienda de los imputados, según informe signado con el N° 9700-2225-007 de fecha 19-03-2010, 4.- Testimonio del funcionario detective RAFAEL MARRERO y agente WALTER HERNANDEZ, adscritos a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes suscribieron trascripción de novedad de fecha 16-03-2010 e Inspección Técnica s/n realizada al cadáver en fecha 16-03-2010, 5.- Testimonio del Inspector GERARDO FLORES, detective CENTENO MARIO, agentes CARLOS MENDOZA, HECTOR MARIN, EDINSON PINTO y detective RAFAEL MARRERO, quienes suscriben acta de inspección técnica n° 0652, de fecha 19-03-2010, 6.- Testimonio del ciudadano JOSE OTONIEL VIVAS MONTILLA, titular de la cédula de identidad N° 13.969.039, 7.- Testimonio del ciudadano ARACELIS ESTHER GOMEZ, titular de la cédula de identidad colombiana N° 32.769.341, 8.- Testimonio del ciudadano PALACIO DAZA YILDA, titular de la cédula de identidad N° 16.720.041, 9.- Testimonio del ciudadano PEREZ ARAUJO RUBI DEL CARMEN, titular de la cédula de identidad N° 23.681.395, 10.- Testimonio del ciudadano DENIS DEL CARMEN ARAUJO MUÑOZ, titular de la cédula de identidad N° E.-81.491.450, 11.- Testimonio de la ciudadana AGAMEZ VEGA NORMA CECILIA, titular de la cédula de identidad N° E.- 84.000.204, 12.- Testimonio de la ciudadana CORREA HERNANDEZ MARTHA, titular de la cédula de identidad N° 23.630.726, 13.- Testimonio del ciudadano CASTILLO LONGA JOHAN JESUS, titular de la cédula de identidad N° 17.498.756, 14.- Testimonio de la ciudadana GONZALES CABRERA INGRIS ANNE, titular de la cédula de identidad N° 18.915.421, DOCUMENTALES: 1.- Acta de inspección técnica realizada al cadáver de fecha 16 de marzo de 2010 suscrita por los funcionarios WALTER HERNANDEZ y RAFAEL MARRERO, adscritos a la sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 2.- Acta de levantamiento del cadáver de fecha 16 de marzo de 2010 suscrita por el funcionarios WALTER HERNANDEZ y RAFAEL MARRERO adscritos a la sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 3.- Acta DE Inspeccion Técnica realizada en el sitio del suceso suscrita por los funcionarios WALTER HERNANDEZ y RAFAEL MARRERO, adscritos a la sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 4.- Acta de Allanamiento de fecha 19-03-2010 suscrita por los funcionarios inspector Gerardo Flores y detective Centeno Mario, agentes Carlos Mendoza, Hector Marin y Edinson Pinto. 5.- Acta de inspección técnica n° 0652 de fecha 19-03-2010 suscrita por los funcionarios inspector Gerardo Flores y detective Centeno Mario, agentes Carlos Mendoza, Hector Marin y Edinson Pinto, 6.- Experticia de Reconocimiento Legal signada con el N° 9700-2225-007, de fecha 19-03-2010, suscrita por el detective Mario Centeno adscrito a la sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 7.- Informe de protocolo de autopsia número 140256 practicado por el doctor ARGENIS MOYA medico forense y la médico anatomopatólogo EVELIN DIAZ adscritos a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a fin de garantizar las resultas del presente procedimiento, solicito además QUE SE MANTENGA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados toda vez que esta Representación Fiscal, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales, es evidente que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, su acción no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado ciudadano, es uno de los autores materiales de la comisión del hecho punible que pretende esta Representación Fiscal demostrar en el debate Oral y Público. Es notorio ciudadano Juez el peligro de fuga, contemplado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tanto por la pena que se podría en definitiva llegar a imponer por el Tribunal de Juicio así como por la magnitud del daño causado. Por ello, considera esta Representación Fiscal que se encuentra satisfechos los requisitos legales. Por ultimo requiero que la presente acusación sea admitida por estimar que cumple con los requisitos exigidos por el Legislador en el Articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sea admitida la calificación jurídica dada a los hechos y se admitan los medios de pruebas ofrecidos por ser útiles, necesarios y pertinentes y fueron obtenidos de forma licita y se ordene el pase de Juicio Oral y Publico De seguidas el ciudadano Juez, dirige su atención a los imputados y lo impuso del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los exime de declarar en causa propia y si consintieran hacerlo a no declarar bajo juramento, y del contenido de los Artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal igualmente le instruyó sobre el hecho imputado con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, y se le notificó que, su declaración es un medio para su defensa, por lo que tienen derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospecha que sobre ellos recaiga, asimismo, se les impuso del Principio de Oportunidad, de la figura de los Acuerdos Reparatorios, la Suspensión Condicional del Proceso y la Admisión de los Hechos, alternativas a la prosecución del proceso previstas en los artículos 37, 40, 42 y 376, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido se procede a tomarle declaración al imputado RUSBELY MERCEDES BASTARDO GUERRA, titular de la cédula de identidad nro. 19.999.974, natural de Caracas, fecha de nacimiento: 29-06-1989, de 21 años de edad, hijo de Honolina Alfonso Guerra Lopez (v) y Luis Ruben Bastardo (v), de profesión u oficio: Laboratorio Pfeiser, residenciado en: Casalta II, Barrio Nazarenop, Propatria, casa sin numero, quien al ser preguntado sobre su voluntad de rendir declaración expuso: “no deseo declarar. Es todo, Seguidamente se procede a tomarle los datos al ciudadano ARGENIS JOSE TOVAR GUERRA, titular de la cédula de identidad nro. 13.124.662, natural de Caracas, fecha de nacimiento: 01-06-1974, de 35 años de edad, hijo de Honolina Alfonso Guerra Lopez (v) y Jose Cirilo Gonzalez Tovar (v), de profesión u oficio: Albañileria, residenciado en: Casalta II, Barrio Nazareno, Propatria, casa sin numero, quien luego de ser inquirid sobre su voluntas de rendir declaración , expuso: “no deseo declarar. Es todo, De seguidas se le concede la palabra a la Defensa Privada quien expuso: Esta defensa esgrimió en su oportunidad escrito mediante el cual opuso las excepciones previstas en el artículo 28 numeral 4 literal “i”, por cuanto no se cumplen los supuestos de los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por las siguientes razones: es esencial la narrativa de los hechos, si bien es cierto la vindicta pública hace una narrativa a los hechos, no señala la causa por las cuales pretende la acción punitiva, siendo un eje esencial para la acusación, no existe el sagrado derecho a la defensa, por lo que se solicita el sobreseimiento de la causa, en cuanto a los fundamentos de la imputación la vindicta pública solo enumera las actuaciones practicadas sin explanar como llegó al convencimiento, no hay análisis de parte de la vindicta pública, por lo que se ratifica la solicitud de sobreseimiento, en ,lo referente al precepto jurídico aplicable en la parte donde solicita el enjuiciamiento señala que es homicidio calificado con alevosía y en el precepto jurídico aplicable señala por motivos fútiles, además de no señalar la actividad que realizó cada uno de manera pormenorizada, la vindicta pública no señala cuales son los motivos fútiles, el Ministerio Público señala que es homicidio calificado y señala que una de las dos personas tenía una navaja pero no señala cual de los dos, lo que pudiera ser un homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva, asimismo el Ministerio Público no ofrece al experto que realiza la experticia al arma blanca, si no existe el testimonio del experto este no debe admitirse, en cuanto a la promoción de las pruebas documentales el Ministerio Público lo hace de conformidad con el artículo 339 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal promoviendo un acta de inspección técnica no refiriendo su utilidad, pertinencia y necesidad, existe un error de fondo, el juez de control está obligado por imperio de ahorro para el estado, no hay un pronóstico de sentencia condenatoria, ya que ninguno de los testigos señala a mis representados, existe un estado de inigualdad procesal, no existe un elemento serio en su contra, por lo que es una exégesis de parte de la vindicta pública, de no declarar con lugar las excepciones y por cuanto la acusación incumple con requisitos de fondo, solicito se subsane conforme al artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal ya que son diferencias de carácter de fondo y se les otorgue a mis defendidos una medida cautelar menos gravosa y copias simples de las actuaciones. Es todo. Oídas las partes, la exposición del Ministerio Publico y los Argumentos de la Defensa, este Juzgado Décimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: En lo que respecta a las excepciones opuestas por los Representantes de la Defensa en torno a la presunta falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal de conformidad con el artículo 28.4.I, específicamente el presunto incumplimiento a lo establecido en el artículo 326.2 .3. 4. 5 del Código Orgánico Procesal Penal , este Juzgado advierte de la revisión del escrito acusatorio que efectivamente el Ministerio Público detalló de manera clara y precisa el hecho punible que se le atribuye a cada uno de los imputados y su participación indicando los fundamentos que le sirvieron de base para estimar que efectivamente los mismos han sido autores o participes del hecho punible atribuido indicando el precepto jurídico aplicable a cada uno de ellos individualizándolos y ofreciendo los medios de prueba con indicación de su pertinencia y necesidad, es decir indicó la relación que tiene el medio de prueba con el hecho que pretende demostrar en juicio y su necesidad de incorporación para tales fines, no solo plasmándolo en el escrito sino que lo fundamentó de manera oral en esta audiencia. Respecto a lo indicado por la defensa privada referente a que ninguno de los testigos señala a los imputados aprecia este Juzgado que su pretensión se circunscribe en forma transversal a determinar la carencia de idoneidad de los elementos de convicción para acreditar la responsabilidad penal de su defendido en los hechos, supuesto que en criterio de este Juzgado requiere de un necesario y extenso juicio de valor producto del análisis individual de los diferentes elementos de convicción que de carácter exculpatorio e inculpatorio han sido ofrecidos por las partes y que solo a través del contradictorio propio del eventual juicio oral y público, permitirá el determinar con precisión el posible grado de responsabilidad o por el contrario la inexistencia de ella en el presente caso, aspectos que deben ser dilucidados en el debate oral y público, situaciones que excede la naturaleza de la presente audiencia a la luz de la parte in fine del artículo 329 eiusdem, así como las competencias propias del Juez de Control, por cuanto en esta etapa no está permitido el examinar ni escudriñar individualmente el contenido de las pruebas en presencia de este Juzgado, limitándose su análisis en bloque a determinar su legalidad, procedencia y pertinencia por lo que todo elemento que tenga por objeto la naturaleza jurídica de los elementos de convicción y su suficiencia para demostrar la responsabilidad del imputado en el hecho son materia de fondo a dilucidar en el debate oral y público, donde ciertamente en presencia del Juez de Juicio se permite a las partes ejercer el contradictorio a través de preguntas, repreguntas con base al principio de inmediación por lo que se considera lo mas ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR LA EXCEPCIONES, presentadas por ambas defensas y en consecuencia improcedente la solicitud de sobreseimiento de la causa y por ende sin lugar la solicitud efectuada conforme lo establecido en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: SE ADMITE EN SU TOTALIDAD LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalía 60° del Ministerio Público d del Área Metropolitana de Caracas, contra los ciudadanos BASTARDO GUIERRA RUSBELY y TOVAR GUERRA ARGENIS JOSE, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES COMO COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el Articulo 406, numeral 1º, en relación con el Articulo 83º ambos del Código Penal SEGUNDO: SE ADMITEN LA TOTALIDAD DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA REPRESENTANTE FISCAL, incluyendo las que señala favorecen a la defensa, por cuanto han sido obtenidas sin menoscabar derechos fundamentales de las personas observándose las disposiciones legales que regulan la materia, SE DECLARAN LICITAS. Por cuanto las pruebas ofrecidas no violentan normas procedimentales y por ende el debido proceso y el principio de legalidad, pues no determinan inseguridad jurídica SE DECLARAN LEGALES. Por cuanto las pruebas ofrecidas se refieren directa o indirectamente al objeto de lo que se investiga y son útiles para descubrir la verdad de los acontecimientos y la participación de los imputados, SE DECLARAN ÚTILES Y PERTINENTES conforme a los artículos 197, 198 y 199 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Este Juzgado de Control, ante el ofrecimiento del caudal de pruebas sólo controla la existencia de los elementos de prueba aportados por las partes decidiendo sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, correspondiendo al Juez de Juicio escudriñar las pruebas una a una, visto que se llega al juicio oral para comprobar la certeza ultima de la acusación. Es por ello, que su ofrecimiento, a juicio de quien decide, es ajustado a derecho. Las Pruebas Ofrecidas por el Ministerio Público son a saber: : 1.- Testimonio de Expertos doctor ARGENIS MOYA, medico forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, quien suscribe el Informe de Protocolo de Autopsia número 140256, practicado en el cadáver de la ciudadana que en vida respondiera al nombre de MONTILLA DE VIVAS BLANCA IRENE, 2.- Testimonio de la experto EVELIN DIAZ, médico Anatomopatólogo adscrita a la Coordinador Nacional de Ciencias Forenses quien depondrá en relación al acta de protocolo de autopsia realizado conjuntamente con el doctor Argenis Moya signado con el número 140246 en el cadáver de la ciudadana que en vida respondiera al nombre de MONTILLA DE VIVAS BLANCA IRENE 3.- Testimonio del detective MARIO CENTENO, adscrito a la sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practicó experticia de reconocimiento a cuatro de los celulares incautados en la vivienda de los imputados, según informe signado con el N° 9700-2225-007 de fecha 19-03-2010, 4.- Testimonio del funcionario detective RAFAEL MARRERO y agente WALTER HERNANDEZ, adscritos a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes suscribieron trascripción de novedad de fecha 16-03-2010 e Inspección Técnica s/n realizada al cadáver en fecha 16-03-2010, 5.- Testimonio del Inspector GERARDO FLORES, detective CENTENO MARIO, agentes CARLOS MENDOZA, HECTOR MARIN, EDINSON PINTO y detective RAFAEL MARRERO, quienes suscriben acta de inspección técnica n° 0652, de fecha 19-03-2010, 6.- Testimonio del ciudadano JOSE OTONIEL VIVAS MONTILLA, titular de la cédula de identidad N° 13.969.039, 7.- Testimonio del ciudadano ARACELIS ESTHER GOMEZ, titular de la cédula de identidad colombiana N° 32.769.341, 8.- Testimonio del ciudadano PALACIO DAZA YILDA, titular de la cédula de identidad N° 16.720.041, 9.- Testimonio del ciudadano PEREZ ARAUJO RUBI DEL CARMEN, titular de la cédula de identidad N° 23.681.395, 10.- Testimonio del ciudadano DENIS DEL CARMEN ARAUJO MUÑOZ, titular de la cédula de identidad N° E.-81.491.450, 11.- Testimonio de la ciudadana AGAMEZ VEGA NORMA CECILIA, titular de la cédula de identidad N° E.- 84.000.204, 12.- Testimonio de la ciudadana CORREA HERNANDEZ MARTHA, titular de la cédula de identidad N° 23.630.726, 13.- Testimonio del ciudadano CASTILLO LONGA JOHAN JESUS, titular de la cédula de identidad N° 17.498.756, 14.- Testimonio de la ciudadana GONZALES CABRERA INGRIS ANNE, titular de la cédula de identidad N° 18.915.421, DOCUMENTALES: 1.- Acta de inspección técnica realizada al cadáver de fecha 16 de marzo de 2010 suscrita por los funcionarios WALTER HERNANDEZ y RAFAEL MARRERO, adscritos a la sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 2.- Acta de levantamiento del cadáver de fecha 16 de marzo de 2010 suscrita por el funcionarios WALTER HERNANDEZ y RAFAEL MARRERO adscritos a la sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 3.- Acta DE Inspeccion Técnica realizada en el sitio del suceso suscrita por los funcionarios WALTER HERNANDEZ y RAFAEL MARRERO, adscritos a la sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 4.- Acta de Allanamiento de fecha 19-03-2010 suscrita por los funcionarios inspector Gerardo Flores y detective Centeno Mario, agentes Carlos Mendoza, Hector Marin y Edinson Pinto. 5.- Acta de inspección técnica n° 0652 de fecha 19-03-2010 suscrita por los funcionarios inspector Gerardo Flores y detective Centeno Mario, agentes Carlos Mendoza, Hector Marin y Edinson Pinto, 6.- Experticia de Reconocimiento Legal signada con el N° 9700-2225-007, de fecha 19-03-2010, suscrita por el detective Mario Centeno adscrito a la sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 7.- Informe de protocolo de autopsia número 140256 practicado por el doctor ARGENIS MOYA medico forense y la médico anatomopatólogo EVELIN DIAZ adscritos a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. El Tribunal deja expresa constancia que las documentales ofrecidas y admitidas llevan por finalidad el complementarse en gran medida con el testimonio de quienes las suscriben, ellas ofrecidas aisladamente, resultan agotadas en la fase de investigación, pero ofrecida la documental y también el testimonio de quien la suscribe, genera una situación procesal que permite en el debate oral y público que todas las pares observen si se complementan o quedan destruidas por efecto de la comparación entre lo plasmado en su momento en el acta y el testimonio rendido en el debate por su o sus firmantes. Es por ello que su ofrecimiento, a juicio de quien decide es lícito sin menoscabo de su valoración o no por el Juez de Juicio para fundamentar su decisión. Y ASI SE DECIDE. TERCERO En Fiel cumplimiento a lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14-08-02 donde se prevé como una vulneración al derecho de defensa y al debido proceso el no informar al acusado acerca de las alternativas a la prosecución del proceso contenidas en los artículos 40 a 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales se traducen en Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso y Procedimiento Por Admisión de los Hechos, respectivamente y de la sentencia de fecha 03-10-02 donde se contempla como obligación del Juez el informar al acusado sobre las referidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y que no debe entenderse en palabras de la recurrida como una imposición del Tribunal. En consecuencia este Despacho informa sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso contenidas en los artículos 40 a 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales se traducen en Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso y Procedimiento Por Admisión de los Hechos. De conformidad con la sentencia número 108, de fecha 23-Feb-01 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia donde se expresa que la importancia de la actividad a cargo del Juez de Control radica “…en el hecho que el imputado y su defensa teniendo conocimiento de tales medidas opte o no acogerse a las mismas obteniendo, en caso de optar, los beneficios en ellas contempladas. Bajo esta perspectiva a tenor de lo dispuesto en la sentencia 30-Sep-03 dictada por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal con Ponencia de la Dra. ALEGRIA BELILTY B., según la cual dichas medidas son: “…instrumentos procesales que detienen el ejercicio de la acción penal a favor del imputado por la comisión de un ilícito, que adopta las formas de principio de oportunidad a cargo del Fiscal del Ministerio Público, acuerdos reparatorios entre el imputado y la víctima y la suspensión condicional del proceso en virtud del cual el acusado se somete durante un plazo, a una prueba en la cual deberá cumplir con determinadas obligaciones legales impuestas por el Tribunal para el caso concreto a cuyo término se declarará extinguida la acción penal, sin consecuencias jurídicas posteriores y el proceso especial por admisión de los hechos, el cual procede cuando el imputado reconoce una su participación en el hecho típico que se le atribuye lo cual conlleva a la imposición inmediata de la pena con una rebaja desde un tercio a la mitad, atendidas todas las circunstancias y considerando el bien jurídico afectado y el daño social causado…” En el contexto de lo explanado este Tribunal sede el derecho de palabra a las partes y en especial a los imputados quienes MANIFIESTAN A VIVA VOZ QUE NO DESEA HACER USO DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCION DEL PROCESO, y así se hace constar en la presente Acta. CUARTO: El Ministerio Público solicita se mantenga la medida privativa preventiva de libertad decretada a los imputados en su oportunidad, a lo cual se opuso la defensa, en este sentido se advierte que las circunstancias que motivaron la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los hoy acusados no han variado y se encuentran reforzadas con el escrito acusatorio, razón por la cual se acuerda mantener la misma. QUINTO: SE ACUERDA EL PASE A JUICIO ORAL Y PUBLICO de los acusados, en los términos señalados ut supra. El Auto de apertura a juicio se dictará por separado. Remítanse las actuaciones al Tribunal de Juicio correspondiente, vía Unidad de Recepción de Documentos, emplazándose a las partes para que en plazo común de cinco (05) días, concurran ante el Juez de Juicio que corresponda conocer. SEXTO: Expídase por secretaria las copias simples solicitadas por la defensa. Quedan las partes debidamente notificadas de la presente de conformidad con el artículo 175 eiusdem. Se declara concluida la audiencia siendo las cuatro (2:10 horas de la tarde…” (SIC) En fecha 24 de agosto del año que discurre, el Juez Décimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas publica auto debidamente fundado, en los siguientes términos. “(…omissis…) AUTO DE APERTURA A JUICIO Visto el contenido del Acta de Audiencia Preliminar celebrada en esta misma fecha, cursante en el presente expediente Nro. 15C-14.012-10 este Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal , procede a dictar el correspondiente AUTO DE APERTURA A JUICIO, en los siguientes términos: IDENTIFICACIÓN DE LOS ACUSADOS RUSBELY MERCEDES BASTARDO GUERRA, Venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento: 29-06-1989, de 21 años de edad, hijo de Honolina Alfonso Guerra Lopez (v) y Luis Ruben Bastardo (v), de profesión u oficio: Laboratorio Pfeiser, residenciado en: Casalta II, Barrio Nazarenop, Propatria, casa sin numero. Y titular de la cédula de identidad nro. 19.999.974 JOSE TOVAR GUERRA, Venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento: 01-06-1974, de 35 años de edad, hijo de Honolina Alfonso Guerra Lopez (v) y Jose Cirilo Gonzalez Tovar (v), de profesión u oficio: Albañileria, residenciado en: Casalta II, Barrio Nazareno, Propatria, casa sin numero. Y titular de la cédula de identidad nro. 13.124.662. DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS Y LOS ELEMENTOS EN QUE SE FUNDAMENTA Este Juzgado SE ADMITE EN SU TOTALIDAD LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalía 60° del Ministerio Público d del Área Metropolitana de Caracas, contra los ciudadanos BASTARDO GUIERRA RUSBELY y TOVAR GUERRA ARGENIS JOSE, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES COMO COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el Articulo 406, numeral 1º, en relación con el Articulo 83º ambos del Código Penal; en virtud de los hechos ocurridos en fecha 16-03-10, siendo aproximadamente las 08:30 de la noche se encontraba la ciudadana BLNCA IRENE MONTILLA DE VIVAS, junto con unos ciudadanos de nombre MARTHA; RUSBELYS Y ARGENIS; luego la ciudadana Martha se puso a hablar con un amigo de nombre Fran, momento en el que se percata que los ciudadanos BLANCA, RUSBELYS Y ARGENIS se marcharon sin decir anda; siendo ubicada posteriormente en un callejón, la ciudadana blanca por funcionarios de los bomberos quienes la encontraron herida y totalmente golpeada, trasladándola hasta el hospital de Lidice, donde falleció a consecuencia de shock hipobulemico por herida de arma blanca al cuello. Posteriormente en fecha 19-03-10 funcionarios adscritos a la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en labores de investigación del presente caso, se trasladaron a la Av. Sucre, con la finalidad de ubicar a los ciudadanos que se encontraban con la occisa, donde realizan un extenso recorrido por las adyacencias del sector, logrando entrevistar varios transeúntes y buhoneros del lugar, quienes no quisieron identificarse por futuras represalias, señalándoles a dos ciudadanos uno masculino y una femenina, los cuales fueron vistos por ultima vez en horas de la noche con la occisa, los mimos presentaban las mismas caracteristicas fisonómicas de las personas requeridas por la comisión, quienes al notar la presencia policial tomaron una actitud nerviosa por lo que se le solicito su identificación, quedando identificados mediante Cedula De Identidad, como TOVAR GUERRA ARGENIS JOSE Y BASTARDO GUERRA RUSBELYS MERCEDES, realizándose inmediatamente una visita domiciliaria en el barrio el Nazareno callejón Mora con escaleras Aracelys, casa s/n, de color azul y rejas blancas, Casalta II, Catia, Propatria, Sucre, vivienda de los imputados, donde se inicio una minuciosa búsqueda de evidencias de interés criminalístico, acompañado de los testigos respectivos en el cual se logro incautar entre otras cosas, los siguientes objetos: UNA NAVAJA DE METAL CON EMPUÑADURA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR MARRON CON INSCRIPCION QUE SE LLE “XIONG” “TAO”, IMPREGNADA EN UNA SUSTANCIA DE NATURALEZA EMATICA UN PAR DE ZAPATOS MARCA ADIDAS, COLOR GRIS, NEGRO Y AMARILLO, TALLA 8 ½ IMPREGNADOS EN UNA SUSTANCIA DE NATURALEZA HEMATICA, por lo que fueron aprehendidos y presentados ante este juzgado por la presunta comisión del delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el numeral 1| del articulo 406 del Código Penal. PRUEBAS ADMITIDAS SE ADMITEN EN SU TOTALIDAD LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PUBLICO, por cuanto han sido obtenidas sin menoscabar derechos fundamentales de las personas observándose las disposiciones legales que regulan la materia, SE DECLARAN LICITAS, LEGALES, ÚTILES Y PERTINENTES conforme a los artículos 197, 198 y 199 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En el contexto anterior las pruebas son las siguientes: 1.- Testimonio de Expertos doctor ARGENIS MOYA, medico forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, quien suscribe el Informe de Protocolo de Autopsia número 140256, practicado en el cadáver de la ciudadana que en vida respondiera al nombre de MONTILLA DE VIVAS BLANCA IRENE. 2.- Testimonio de la experto EVELIN DIAZ, médico Anatomopatólogo adscrita a la Coordinador Nacional de Ciencias Forenses quien depondrá en relación al acta de protocolo de autopsia realizado conjuntamente con el doctor Argenis Moya signado con el número 140246 en el cadáver de la ciudadana que en vida respondiera al nombre de MONTILLA DE VIVAS BLANCA IRENE 3.- Testimonio del detective MARIO CENTENO, adscrito a la sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practicó experticia de reconocimiento a cuatro de los celulares incautados en la vivienda de los imputados, según informe signado con el N° 9700-2225-007 de fecha 19-03-2010. 4.- Testimonio del funcionario detective RAFAEL MARRERO y agente WALTER HERNANDEZ, adscritos a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes suscribieron trascripción de novedad de fecha 16-03-2010 e Inspección Técnica s/n realizada al cadáver en fecha 16-03-2010. 5.- Testimonio del Inspector GERARDO FLORES, detective CENTENO MARIO, agentes CARLOS MENDOZA, HECTOR MARIN, EDINSON PINTO y detective RAFAEL MARRERO, quienes suscriben acta de inspección técnica n° 0652, de fecha 19-03-2010. 6.- Testimonio del ciudadano JOSE OTONIEL VIVAS MONTILLA, titular de la cédula de identidad N° 13.969.039, 7.- Testimonio del ciudadano ARACELIS ESTHER GOMEZ, titular de la cédula de identidad colombiana N° 32.769.341, 8.- Testimonio del ciudadano PALACIO DAZA YILDA, titular de la cédula de identidad N° 16.720.041. 7.- Testimonio del ciudadano ARACELIS ESTHER GOMEZ, titular de la cédula de identidad colombiana N° 32.769.341. 8.- Testimonio del ciudadano PALACIO DAZA YILDA, titular de la cédula de identidad N° 16.720.041. 9.- Testimonio del ciudadano PEREZ ARAUJO RUBI DEL CARMEN, titular de la cédula de identidad N° 23.681.395, 10.- Testimonio del ciudadano DENIS DEL CARMEN ARAUJO MUÑOZ, titular de la cédula de identidad N° E.-81.491.450. 11.- Testimonio de la ciudadana AGAMEZ VEGA NORMA CECILIA, titular de la cédula de identidad N° E.- 84.000.204. 12.- Testimonio de la ciudadana CORREA HERNANDEZ MARTHA, titular de la cédula de identidad N° 23.630.726. 13.- Testimonio del ciudadano CASTILLO LONGA JOHAN JESUS, titular de la cédula de identidad N° 17.498.756. 14.- Testimonio de la ciudadana GONZALES CABRERA INGRIS ANNE, titular de la cédula de identidad N° 18.915.421. DOCUMENTALES: 1.- Acta de inspección técnica realizada al cadáver de fecha 16 de marzo de 2010 suscrita por los funcionarios WALTER HERNANDEZ y RAFAEL MARRERO, adscritos a la sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 2.- Acta de levantamiento del cadáver de fecha 16 de marzo de 2010 suscrita por el funcionarios WALTER HERNANDEZ y RAFAEL MARRERO adscritos a la sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 3.- Acta DE Inspeccion Técnica realizada en el sitio del suceso suscrita por los funcionarios WALTER HERNANDEZ y RAFAEL MARRERO, adscritos a la sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 4.- Acta de Allanamiento de fecha 19-03-2010 suscrita por los funcionarios inspector Gerardo Flores y detective Centeno Mario, agentes Carlos Mendoza, Hector Marin y Edinson Pinto. 5.- Acta de inspección técnica n° 0652 de fecha 19-03-2010 suscrita por los funcionarios inspector Gerardo Flores y detective Centeno Mario, agentes Carlos Mendoza, Hector Marin y Edinson Pinto. 6.- Experticia de Reconocimiento Legal signada con el N° 9700-2225-007, de fecha 19-03-2010, suscrita por el detective Mario Centeno adscrito a la sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 7.- Informe de protocolo de autopsia número 140256 practicado por el doctor ARGENIS MOYA medico forense y la médico anatomopatólogo EVELIN DIAZ adscritos a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. DECISION Con motivo de la acusación presentada por el Ministerio Público como Acto Conclusivo de la investigación y llenos los extremos legales exigidos en los artículos 326, 327, 328, 329, 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal pasa a dictar la siguiente resolución judicial en la presente causa: PRIMERO: Se ordena la apertura del juicio Oral y Público en contra de los ciudadanos, TOVAR GUERRA ARGENIS JOSE, Titular de la Cédula de Identidad N° V- 13.124.662 Y BASTARDO GUERRA RUSBELYS MERCEDES Titular de la Cédula de Identidad N° V-19.999.974, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal; en perjuicio de la ciudadana BLANCA IRENE MONTILLA DE VIVAS. SEGUNDO: Se mantiene la medida privativa preventiva de libertad decretada a los acusados TOVAR GUERRA ARGENIS JOSE, Titular de la Cédula de Identidad N° V-13.124.662 Y BASTARDO GUERRA RUSBELYS MERCEDES Titular de la Cédula de Identidad N° V- 19.999.974, por considerar que subsisten incólumes los motivos que derivaron en su imposición encontrándose cubiertos los extremos del artículo 250 ejusdem, en razón de ello las resultas del proceso de manera excepcional solo pueden ser razonablemente satisfechas con la referida medida de privación de libertad. TERCERO: Se emplaza a las partes para que en un lapso común de cinco (05) días, concurran ante el Juzgado en Función de Juicio del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de realizar el Juicio Oral y Público en la forma prevista en la Ley. CUARTO: Se oficia a la Oficina Receptora y Distribuidora de Documentos de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a un Juzgado en Función de Juicio de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial del Área Metropolitana de Caracas…”(SIC),” CAPÍTULO IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del recurso de apelación de auto, incoado por el Profesional del Derecho HORACIO MORALES LEÓN, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 93.320, actuando en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos TOVAR GUERRA ARGENIS JOSE y RUSBELY MERCEDES BASTARDO GUERRA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del DR. NEOMAR ARGENIS NARVÁEZ CABRERA, en Audiencia Preliminar de fecha 24 de Agosto de 2010, fundamentada por Auto separado de la misma fecha, mediante la cual se admitió la acusación interpuesta por la Representación Fiscal, se declara Sin Lugar las excepciones opuestas por la Defensa y se ordena la apertura del Juicio Oral y Público en contra de los supra mencionados acusados, en los siguientes términos: Evidencia esta Alzada, que el recurso consta de dos denuncias, la primera de ella relativa a que en los pronunciamientos emitidos por el Juez de Mérito, en fecha 24/08/2010, entre los cuales se puede leer lo siguiente: “…SIN LUGAR LA (sic) EXCEPCIONES, presentadas por ambas defensas… …SE ADMITE EN SU TOTALIDAD LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalía 60º del Ministerio Público d (sic) del Área Metropolitana de Caracas…”, habiendo sido la misma declarada inadmisible en su oportunidad, es decir, fecha 20 de octubre de 2010, mediante decisión N° 373-10 (nomenclatura nuestra). En relación a la segunda denuncia, admitida previamente por esta Sala, estima el apelante que a sus defendidos… “no se les comunicó un medio de defensa de vital importancia en el proceso, ni en la audiencia de presentación para oír al imputado ni en la audiencia preliminar, por lo que resulta del todo evidente que se ha violentado un derecho constitucional en contra de las pretensiones de mis defendidos. Esta defensa se refiere a la delación, especificado en el artículo 39 de la Ley adjetiva penal, medio defensa idóneo a los fines de procurar la búsqueda de la verdad a través de concesiones con el imputado, quien a su ver, también recibirá una rebaja sustancias en la pena si colabora en la investigación…”. Alega además que… “el no señalamiento de las medidas alternativas de prosecución del proceso es una violación al derecho a la defensa y se puede entender, que tanto ese derecho a la defensa como el debido proceso, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, criterio que ha sido acogido por la jurisprudencia en forma pacífica y diuturna cual lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas oportunidades…” y que… “el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección al derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos como las pruebas aportadas al proceso. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el justiciable no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses, cuando se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, cuando no está al tanto de los recursos de que se dispone y de los lapsos correspondientes o cuando simplemente se le impide realizara (sic) actividades probatorias considerando que, en cualquiera de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión…” Para finalmente peticionar… “se ADMITA el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, sea sustanciada conforme a Derecho y sea declarado CON LUGAR en la definitiva con todos los pronunciamientos legales pertinente…”. Ahora bien, revisado exhaustivamente el escrito contentivo del recurso de apelación presentado por la Defensa Privada de los ciudadanos TOVAR GUERRA ARGENIS JOSE y RUSBELY MERCEDES BASTARDO GUERRA, así como el fallo recurrido y las demás actas que conforman el presente expediente, observa esta Superior Instancia que el recurso en cuestión se circunscribe a la inconformidad del recurrente motivado a la falta de imposición de sus defendidos del Supuesto Especial, contenido en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la denominada Delación tanto en la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado como en la Audiencia Preliminar, alegando de tal manera el apelante que con esta declaratoria se violan garantías constitucionales relativas al derecho a la defensa al no ser impuestos sus defendidos de esta medida al momento de efectuarse la precitada Audiencia en su oportunidad legal. Al respecto, considera oportuno esta Sala transcribir el contenido del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Artículo 39. Supuesto especial. El fiscal del Ministerio Público solicitará al juez de control autorización para suspender el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de hechos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta y el imputado colabore eficazmente con la investigación, aporte información esencial para evitar que continúe el delito o se realicen otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos, o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la pena que corresponda al hecho punible, cuya persecución se suspende, sea menor o igual que la de aquellos cuya persecución facilita o continuación evita. El ejercicio de la acción penal se suspende en relación con los hechos o las personas en cuyo favor se aplicó este supuesto de oportunidad, hasta tanto se concluya la investigación por los hechos informados, oportunidad en la cual se reanudará el proceso respecto al informante arrepentido. El Juez competente para dictar sentencia, en la oportunidad correspondiente, rebajará la pena aplicable, a la mitad de la sanción establecida para el delito que se le impute al informante arrepentido, cuando hayan sido satisfechas las expectativas por las cuales se suspendió el ejercicio de la acción, lo cual deberá constar en el escrito de acusación. En todo caso, el Estado adoptará las medidas necesarias para garantizar la integridad física del informante arrepentido.” (Negrillas y Subrayado de esta Alzada) Así tenemos, que de acuerdo al contenido de las actas de la presente causa, los ciudadanos TOVAR GUERRA ARGENIS JOSE y RUSBELY MERCEDES BASTARDO GUERRA se encuentran sometidos a proceso penal, presuntamente por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal; en perjuicio de la ciudadana BLANCA IRENE MONTILLA DE VIVAS, habiéndose admitido la Acusación y decretado el correspondiente Pase a Juicio por cuanto el Juez A quo consideró que se encontraban satisfechos los supuestos requeridos en el ordenamiento jurídico nacional. En tal sentido, estima esta Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que si bien el delito por el cual se les sigue proceso a los imputados de marras, encuadra dentro de los denominados de criminalidad violenta, la cual es definida como: “todas aquellas actuaciones de individuos o grupos que ocasionen la muerte de otros o lesionen su integridad física, con lo cual estamos hablando fundamentalmente de homicidios, lesiones personales, atracos, robos, tentativas de homicidio, secuestros, violación, maltrato familiar (o violencia doméstica), y muertes y lesiones en el tránsito terrestre”, según el Autor: Lorenzo Bustillos en su obra Doctrina Penal y Procesal Penal del Ministerio Público, editores Hermanos Vadell, p. 246. En este sentido es necesario analizar la norma contenida en el artículo 39 del texto adjetivo penal como un todo, pues requiere de diversos supuestos. Primeramente, el supuesto especial referido procede a solicitud del Ministerio Público en caso que el o los imputados manifiesten su intención de colaborar en el esclarecimiento de los hechos que se imputan, es decir, requiere necesariamente que haya una firme voluntad por parte del sometido a proceso de coadyuvar con la administración de justicia. Por otra parte, y de manera concurrente con el presupuesto anterior, debe constar en el Escrito Acusatorio (cursante a los folios 94-116 de expediente original), todas aquellas acciones realizadas por el imputado a fin de facilitar y cooperar en la solución de la investigación de la cual se trate, lo cual, es evidente, no ocurre en el caso sub examine. En el mismo orden de ideas resulta pertinente traer a colación lo señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 548, del 28 de Junio de 2001, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, lo que sigue: (…omissis…)” en la audiencia preliminar el Juez de Control tiene la obligación de informarle al acusado las alternativas a la prosecución del proceso, las cuales le otorgan beneficios o impiden la continuación del proceso. Tales alternativas son: el principio de oportunidad, el acuerdo reparatorio, la suspensión condicional del proceso y la admisión de los hechos, previstos respectivamente en los artículos 31, 34, 37 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Alternativas que constituyen derechos de rango constitucional, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución.” (Subrayado y negrillas de esta Alzada) Así mismo, a mayor abundamiento, considera oportuno esta Alzada traer a colación la Sentencia Nº 1493 de fecha 16/07/2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, la cual dejó sentado lo siguiente: (…omissis…) “En este estado, la Sala estima conveniente analizar el supuesto especial del principio de oportunidad, concebida como una institución procesal penal a la que puede acogerse un imputado, ofreciendo información al Ministerio Público antes de la presentación de la acusación, con la finalidad de contribuir en la investigación penal y obtener, por esta vía, una rebaja en la pena aplicable, si la información suministrada resulta útil y eficaz. … La relevancia de la anterior precisión está dada por la imperiosa necesidad de determinar la utilidad y eficacia de la información ofrecida en el marco del supuesto especial del principio de oportunidad, previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la rebaja de la pena aplicable como premio a la delación, cuyo fin es promover la colaboración de los imputados, por delitos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta, suministrando información eficaz y útil para la investigación penal y posterior enjuiciamiento de este tipo de hechos delictivos. Es por ello que la verificación de la utilidad de la información suministrada o de la colaboración prestada por el imputado delator, impone la obligación al Ministerio Público de investigar ineludiblemente y de forma expedita y diligente lo delatado; por lo que una vez obtenida la delación, el Ministerio Público debe solicitar la autorización al juez de control para suspender el ejercicio de la acción penal con relación a los hechos o las personas en cuyo favor se aplica este supuesto especial del principio de oportunidad y, en consecuencia, queda obligada la Vindicta Pública a esperar que concluya la investigación sobre los hechos delatados, en cuya oportunidad se reanudará el proceso, debiendo presentar, en su momento, la acusación contra el o los delatores, quienes adquieren a partir de ese momento la cualidad de informantes arrepentidos, haciendo constar en dicho acto la eficacia de la delación, para que el juez competente al dictar la sentencia definitiva sobre los hechos que se le imputan al informante arrepentido, rebaje de la pena aplicable a la mitad de la sanción establecida para el delito que se le impute, de conformidad con lo previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. En este sentido, observa la Sala que el supuesto especial del principio de oportunidad exige la prescindencia de la acusación hasta tanto se concrete la verificación de la información y se obtengan los resultados de la investigación sobre los hechos delatados, siendo que una vez concluida ésta y presentada la acusación, no pueden reabrirse o continuar ejecutándose las diligencias investigativas, bajo el amparo de este supuesto especial y respecto de los delatores y hechos delatados que la originaron. … Por otra parte, debe señalar esta Sala que, en principio, la delación debe darse en un solo acto, a fin de evitar investigaciones interminables o extensas; no obstante, cuando el Ministerio Público estime que la información es relevante para la investigación, la llamada extensión de la delación, entendida como el ofrecimiento de nueva información, sería procedente sólo si es realizada antes de la conclusión de la investigación de los hechos delatados. En consecuencia, las informaciones ofrecidas bajo este supuesto especial del principio de oportunidad después de la acusación no serían procedentes, ya que el momento de acogerse al supuesto especial tratado, comienza desde que la persona adquiere la condición de imputado y termina justo antes de la presentación de la acusación por parte del Ministerio Público, ya que después de presentada la acusación, de haberse cumplido con todos los extremos del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, el delator adquiere su condición de informante arrepentido, haciéndose merecedor de las medidas de protección para garantizar su integridad física por parte del Estado…”(Negrillas y Subrayado de esta Sala). Así las cosas, resulta incuestionable que el supuesto previsto en el artículo 39 del texto adjetivo penal constituye una figura especialísima y que no resulta violación de derecho constitucional alguno por cuanto, en base, como se dijo, el delito precalificado por la Representación Fiscal y acogido por el Juez de Instancia es el de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal; en perjuicio de la ciudadana BLANCA IRENE MONTILLA DE VIVAS, observando esta Alzada que el Juez de Mérito actúo acorde a lo previsto en la norma procesal penal, imponiendo en su oportunidad a los imputados de las alternativas a la prosecución del proceso en la Audiencia Preliminar, de fecha 24/08/2010, tal como constan al folio 18 del Cuaderno Especial, en donde se indica expresamente que el mismo… “expuso las formas Alternativas a la Prosecución del Proceso, regulado en los artículos 37, 40, 42 y todos del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente explicó detenidamente en que consiste la Admisión de los Hechos, establecida en el artículo 376 Ejusdem, de igual modo la trascendencia e importancia del Acto…” no evidenciándose con ello violación alguna a los derechos y garantías fundamentales previstas en nuestra Carta Magna y en el Código Orgánico Procesal Penal y por consiguiente no causando el gravamen irreparable aludido por la parte recurrente, cuando invoca el ordinal 5º del artículo 477 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta forzoso para estos Decisores concluir que no le asiste la razón a la Defensa en lo alegado en su escrito de apelación. Sobre el particular, es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”. Como también lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVI. Tomo II. Editorial Arte, donde señala: “…gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”… Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “… en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” (Negrillas de la Sala). Por consiguiente, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, lo cual no ocurre en el caso sub examine, como ya se dijo anteriormente, pues los ciudadanos TOVAR GUERRA ARGENIS JOSE y RUSBELY MERCEDES BASTARDO GUERRA, imputados por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal; en perjuicio de la ciudadana BLANCA IRENE MONTILLA DE VIVAS, tendrán siempre la facultad para apelar de las decisiones jurisdiccionales que consideren lesionen sus derechos durante el desarrollo del proceso penal que se les sigue, todo conforme con lo establecido en las normas Constitucionales, Procesales y Sustantivas previstas en nuestro ordenamiento jurídico patrio vigente. En consecuencia se desestima el recurso de apelación interpuesto. Y ASI SE DECLARA. Por todo lo expresado precedentemente considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que la recurrida actuó jurídicamente en el transcurso de la Audiencia Preliminar sin evidenciarse violación alguna de garantías y derechos constitucionales y procesales en el caso de marras, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la denuncia del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado HORACIO MORALES LEÓN, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 93.320, actuando en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos TOVAR GUERRA ARGENIS JOSE y RUSBELY MERCEDES BASTARDO GUERRA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del DR. NEOMAR ARGENIS NARVÁEZ CABRERA, en fecha 24 de Agosto de 2010, fundamentada por Auto separado de la misma fecha, mediante la cual se admitió la acusación interpuesta por la Representación Fiscal y se ordena la apertura del Juicio Oral y Público en contra de los supra mencionados acusados. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA D I S P O S I T I V A Con fuerza en la motivación anterior esta SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR LA DENUNCIA del recurso de apelación interpuesto por el Abogado HORACIO MORALES LEÓN, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 93.320, actuando en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos TOVAR GUERRA ARGENIS JOSE y RUSBELY MERCEDES BASTARDO GUERRA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del DR. NEOMAR ARGENIS NARVÁEZ CABRERA, en fecha 24 de Agosto de 2010, fundamentada por Auto separado de la misma fecha, mediante la cual se admitió la acusación interpuesta por la Representación Fiscal y se ordena la apertura del Juicio Oral y Público en contra de los supra mencionados acusados. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, diarícese, remítanse las actuaciones originales al Juzgado Décimo Quinto en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas contentivo de una copia certificada de la presente decisión, asimismo remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase EL JUEZ PRESIDENTE DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA LA JUEZ PONENTE LA JUEZ INTEGRANTE DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA LA SECRETARIA ABG. SAHIR CORTEZ En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. SAHIR CORTEZ CAUSA N° S5-10-2787 JOG/CCR/CMT/RCR/eb.