TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA CINCO

Caracas, 07 de Octubre de 2010
200º y 151º

N° 359-10
PONENTE: DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS JAIMES.
EXPEDIENTE No. S5-10-2783.

Corresponde a esta Alzada resolver sobre la apelación interpuesta por la ciudadana ROSARIA SARITA DE LUCA, en su condición de Defensora Publica Penal Sexagésima Octava, adscrita a la Unidad de Defensoria Publica Penal del Area Metropolitana de Caracas, del ciudadano HENDRYS JEFFERSON HERRERA MONTOYA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. ELSA ARAGOZA, de fecha 23 de Agosto del año que discurre, mediante la cual le decretó medida privativa judicial preventiva de libertad por la presunta comisión del delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal asi como el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO tipicado en el articulo 277 euisdem. A tal fin se observa:

CAPÍTULO I
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Del escrito recursivo cursante a los folios 82 al 87 del Cuaderno de Incidencia, presentado por la Defensa Publica se desprenden los siguientes alegatos:
“...En fecha 23-08-10, oportunidad en que tuvo lugar la audiencia para la presentacion del imputado, el juzgado 36° de Primera Instancia en funcion de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó la continuación del presente proceso por la via ordinaria. Así mismo, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de mi representado, toda vez estimó llenos los extremos de los artículos 250, ordinales 1°,2° y 3° y articulo 251, numerales 2° y 3° y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, conforme lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional tiene el deber de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de detenido, y si bien se dio cumplimiento “formal” a tal imperativo, no obstante, existe una omisión sustantiva, lo cual se revela del siguiente texto:

“... En fecha 21 de Agosto de Dos mil Diez, siendo aproximadamente las ocho horas y cuarenta minutos de la mañana cuando el Inspector se encontraba en una unidad de transporte publico por la avenida Baralt, especificamente esquina de Maderero, Municipio Libertador, Caracas, sostuvo un intercambio de disparos con unos sujetos quienes lo intentaron robar de sus pertenencias, manifestó que el sujeto que estaba en el pavimento ingresó en compañía de tres sujetos más a la unidad de transporte publico donde el viajaba e intentó despojarlo de sus pertenencias; luego se presentó una unidad de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, indicando que aproximadamente a dos cuadras del lugar practicaron la retención de un sujeto que corría velozmente, por tanto lo mantenían en la unidad para corroborar...Este Juzgado en cuanto a la precalificación dada al hecho imputado en este Acto por la Representante del Ministerio Publico...”(sic)

...”En este sentido, las decisiones judiciales deben estar caracterizadas por la claridad y su concordancia en este caso, entre el pronunciamiento dictado en la Audiencia a que se refiere el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la providencia que exige el artículo 254 Ejusdem, lo cual no ocurre en el presente asunto, dejando a mi representado con la incertidumbre judicial acerca de las razones que motivaron su privación de libertad, desvirtuándose así la garantía anteriormente mencionada..”(sic)

...” Se advierte de esta manera, la imposibilidad de la Recurrida de individualizar el objeto material de los delitos imputados a mi representado, para así agotar el presupuesto objetivo de los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, y por consiguiente acreditar el primer supuesto del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual existió un total silencio en el pronunciamiento dictado al final de la Audiencia, y cuya descripción en nada se desprende del decreto judicial, y menos aun se acreditó la identificación de las personas, quienes presuntamente se dirigió la acción que imputa el Ministerio Publico a mi representado, inclusive consta la entrevista rendida por el funcionario que lesiona a mi defendido..” (sic)
....” Así la Recurrida se limitó a transcribir unicamente el contenido de dos Actas Policiales de fecha 21-08-10, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Contra el Hurto de Vehiculos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejando a la libre interpretación del interesado la construcción de los hechos ocurridos..”
....”el registro fue efectuado, con la ausencia de dos testigos y en su lugar, con la presencia unica de los funcionarios policiales. En tal virtud, el registro policial que se deja constancia en el Acta Policial, que a su vez es ofrecida como medio de prueba de la imputación fiscal, y que aprecia la Recurrida, carece de valor de culpabilidad por adolecer de vicios, que imposibilitan la eficacia probatoria de las cinrcunstancias contenidas en la misma..”

“ Por lo que respecta especificamente al ordinal 3° del articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende en el decreto judicial acerca de las razones por las cuales el

Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refieren los articulos 251 o 252. En este sentido, en cuanto a la magnitud del daño causado, vale resaltar que el presunto hecho punible llegó a la fase de TENTATIVA y no alcanzó el grado de consumación, de manera que jamás se lesionó el bien jurídico de la propiedad, ya que el sujeto activo no obtuvo el aprovechamiento de la cosa requerida por la norma sustantiva. En consecuencia en aplicación de la regla establecida en el artículo 80 y 82 del Código Penal, la pena que llegaría a imponerse no superaría el lapso de 10 años, con lo que quedaría desvirtuado el peligro de fuga”...

“En razón de lo expuesto esta Defensa interpone el RECURSO DE APELACION ... mediante la cual se decretó la privación judicial preventiva de la libertad en perjuicio del ciudadano HENDRYS JEFFERSON HERRERA MONTOYA a tenor de lo dispuesto en el articulo 447, ordinal 4 ° del Código Orgánico Procesal Penal.
Por ultimo solicito a ese alto Tribunal admita el presente recurso, declare con lugar el mismo... y por consiguiente se le acuerde a mi defendido la libertad sin restricciones, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional”

Transcurrido como fue el lapso de Ley, la representación fiscal dio contestación a la apelación interpuesta.
CAPÍTULO II
DE LA RECURRIDA

En fecha 23 de Agosto de 2010 el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. Elsa Aragoza dictó decisión en la celebración del acto de la Audiencia Preliminar, la cual, literalmente es del siguiente tenor:

“ En fecha 21 de Agosto de Dos mil Diez, siendo aproximadamente las ocho horas y cuarenta minutos de la mañana, cuando el Inspector Henry López se encontraba en una unidad de transporte público por la avenida Baralt, específicamente esquina de Maderero, Municipio Libertador, Caracas, sostuvo un intercambio de disparos con unos sujetos quienes lo intentaron robar de sus pertenencias, manifestó que el sujeto que estaba en el pavimento ingresó en compañía de tres sujetos más a la unidad de transporte público donde el viajaba e intentó despojarlo de sus Pertenencias; luego se presentó una unidad de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, indicando que aproximadamente a dos cuadras del lugar practicaron la retención de un sujeto que corría velozmente, por tanto lo mantenían en la unidad para corroborar si el mismo había cometido algún hecho delictivo; y al consultar al Inspector Henry López , si reconocía a este, como uno de los autores del hecho, manifestó que efectivamente era uno de los sujetos quienes intentaron despojarlo de sus propiedades, la comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, traslado al herido hasta el Hospital Periférico de Catia "Dr. Ricardo Baquero", donde le informaron que el paciente presenta una herida producida por el paso de proyectil disparado por arma de fuego con orificio en maxilar derecho y orificio en ángulo mandibular izquierdo, otra herida producida por el paso de proyectil con orificio en cara interior del muslo izquierdo y orificio en cara lateral de rodilla derecha, motivo por el cual debía ser trasladado al Hospital de Lidice por cuanto en ese Centro Asistencial carecían de los recursos necesarios para tratar las heridas en el maxilar que presentaba el mismo, quedando identificado como HERRERA MONTOYA, ENDRIS JEFERSON, cédula de identidad V-l 8.957.800, y el ciudadano que había sido retenido por los Funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, responde al nombre de HERNAN JOSÉ FRANCO FRANCO, fecha de nacimiento 14-03-1989, mostrando una copia fotostática de una partida de nacimiento.
En esta misma fecha, conforme a la solicitud realizada por la Abg., ALEJANDRA PINTO, Fiscal Auxiliar (54º) del Área Metropolitana de Caracas, se procedió a realizar las correspondientes Audiencias de Presentación, en la cual, una vez presente todas las partes, a los fines de celebrarse la audiencia respectiva, el Ministerio Público, expuso:

En cuanto al ciudadano MONTOYA HENDIR JEFERSON, “Como punto previo esta representación fiscal consigna en este acto actuaciones completarías relacionadas con la presente causa, por tal motivo expongo las circunstancias de modo, tiempo y lugar a que hace referencia el acta policial, en razón a ello, solicito que el procedimiento se ventile por la vía ordinaria, en virtud de que falta múltiples diligencias que practicar, así como precalifico los hechos en el tipo penal de COOPERADOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO EN TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículo 458, con relación al artículo 80 concatenado con el artículo 83 del Código Penal así como el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO tipificado en el artículo 277 euisdem, haciendo la salvedad que dicha calificación dada al hecho por esta representación fiscal puede variar en el transcurso de la investigación dicho esto esta representación fiscal pasa a solicitar como medida coerción personal para así asegurar el proceso solicito se le aplique a los imputados una MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el artículo 250 en los numerales 1, 2 y 3, con relación al artículo 251 numeral 2, 3 y parágrafo primero, concatenado con el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es todo”.

Para el ciudadano HERNAN JOSÉ FRANCO FRANCO: "las circunstancias de modo, tiempo y lugar a que hace referencia el acta policial, en razón a ello, solicito que el procedimiento se ventile por la vía ordinaria, en virtud de que falta múltiples diligencias que practicar, así como precalifico los hechas en el tipo penal de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en los artículo 458, con relación al artículo 80 concatenado con él artículo 83 del Código Penal, haciendo la salvedad que dicha calificación dada al hecho por esta representación fiscal puede variar en el transcurso de la investigación dicho esto esta representación fiscal pasa a solicitar como medida coerción- personal para así asegurar el proceso solicito se le aplique a los imputados una MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE IBERTAD, conforme a lo establecido en el artículo 250 en los numerales 1,2 y 3, con relación al artículo 251 numeral 2, 3 y parágrafo primero, concatenado con d artículo 252 numeral 2, todos dd Código Orgánico Procesal Penal, es todo".

Finalizada esta exposición, los imputados MONTOYA HENDIR JEFERSON y HERNAN JOSÉ FRANCO FRANCO, con la formalidad del caso y luego de ser impuesto de sus derechos y garantías, de conformidad con lo previsto en los artículos 49.5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela los artículos 37,40, 42, 376 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestaron:

MONTOYA HENDIR JEFERSON “No deseo declarar, me acojo al Precepto Constitucional y le cedo la palabra a mi defensa, es todo”.

….“ Al concedérsele la palabra a la defensa pública 68º Penal, representada por la ciudadana Abg., ZARITA DE LUCAS, defensora del imputado MONTOYA HENDIR JEFERSON, argumento los siguientes aspectos de interés:

… “La Defensa al igual que el Ministerio Público solicita que el procedimiento se sometan a las reglas del procedimiento ordinario, a los efectos establecidos en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, recabar no sólo aquellos elementos de carácter inculpatorios que sirvan para apoyar la imputación fiscal, sino aquellos de carácter exculpatorio que se solicitará directamente ante el Despacho Fiscal. En cuanto a la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público es necesario para su procedencia que concurran los tres supuestos del artículo 250 Ejusdem. En lo referente al hecho punible calificado por la Representante Fiscal como TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, cabe destacar que no existe demostración de los presupuestos tanto objetivos como subjetivos del delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, por cuanto en primer lugar no describe el Ministerio Público la presunta acción criminal ejecutada por mi representado, lo cual vulnera la garantía dispuesta en el artículo 125, ordinal 1 Ibidem, que exige que el imputado conozca de manera clara, circunstanciada y precisa el hecho que se le está imputando; por otra parte, no discrimina el Ministerio Público la actividad desplegada presuntamente por mi representado, respecto de los otros tres supuestos autores del hecho delictivo y menos aún indica cuales son las pertenencias que presuntamente mi representado pretendía despojar y quienes son sus propietarios, estos es, no indica quienes son los sujetos pasivos o víctimas del suceso ilícito. En lo referente al delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, la presunta arma de fuego no le fue incautada en posesión de mi representado, sino del suelo, para lo cual no se observaron las reglas establecidas en el artículo 208 Ejusdem, ya que no se desprende del acta policial el cumplimiento de tal disposición, que exige la presencia de dos testigos al momento del registro del lugar público, conforme el artículo 202 Ejusdem, que es la norma general que regula el registro. Por lo que respecta al ordinal 3° del artículo 250 Ejusdem, esta Defensa desconoce las razones que el Ministerio Público invoca tal disposición, por cuanto no motivo tal exigencia en esta audiencia, y mal puede acreditarla el Tribunal, ante el silencio del director de la investigación que es quien conoce esas causales. De manera que conforme lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que obliga a los Jueces no apoyar sus decisiones judicial en los actos efectuados con inobservancias a las reglas y condiciones establecidas en la Constitución y las leyes, se aparte de la solicitud fiscal y se decrete la libertad sin restricciones, por cuanto el procedimiento policial adolece de vicios de nulidad absoluta, y la imputación fiscal se efectuó con inobservancia del artículo 125, ordinal 1° Ejusdem. Finalmente esta defensa quiere dejar constancia que las actuaciones de investigación solicitada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a sus departamentos especializados, no poseen ni el número de oficio ni la fecha, pero que de su contenido se evidencia que fueron requeridas antes de la apertura de investigación del Ministerio Público que tiene fecha 22-08-10, por lo que sus resultas, estarán viciadas de nulidad., es todo”.

……” DE LOS PRONUNCIAMIENTOS EMITIDOS POR ESTE TRIBUNAL:

Vista la solicitud formulada por el representante del Ministerio Público, a la cual se adhirió la defensa, en el sentido de que el presente procedimiento se siga por la vía ordinaria, este Tribunal observa que en efecto existe la necesidad de practicar diligencias complementarias para el total esclarecimiento de los hechos, en tal sentido, de conformidad con el último aparte del artículo 373 en concordancia con el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, por lo cual se instruye a Secretaría para que se remitan las actuaciones a la Fiscalía (54) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en la oportunidad legal correspondiente.

HECHO PUNIBLE MERECEDOR DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y NO PRESCRITO

Este Juzgado en cuanto a la precalificación dada al hecho imputado en este Acto por la representante del Ministerio Público en contra de los ciudadanos MONTOYA HENDIR JEFERSON, titular de la cédula de identidad Nº V.-18.957.800., y HERNAN JOSÉ FRANCO FRANCO, INDOCUMENADO, por el delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO EN TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículo 458, con relación al artículo 80 concatenado con el artículo 83 del Código Penal así como el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO tipificado en el artículo 77 ejusdem. para el primero de los imputados y para el segundo COOPERADOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO EN TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículo 458, con relación al artículo 80 concatenado con el artículo 83 del Código Penal. LA ACOGE EN CUANTO A LUGAR EN DERECHO al verificarse en forma preliminar la materialización de los elementos objetivos del referido tipo penal orientado por un parte a despojar al sujeto pasivo, bajo amenaza de muerte con un arma de fuego de sus pertenencias, produciéndole así gran impacto al ver que su vida estaba corriendo peligro para el momento de producirse los hechos

Al respecto, de dichos elementos objetivos se desprenden de forma preliminar del contenido del ACTA DE INVESTIGACION, de fecha veintiuno (21) de agosto de dos mil diez (2010, suscrita por el Sub. Inspector MARIO COTIS adscrito a la DIVISIÓN DE INVESTIGACIONES CONTRA EL HURTO DE VEHICULOS, que si bien no constituye un elemento de convicción de carácter procesal, constituye el modo de dar inicio a la investigación de oficio, por tratarse de la presunta comisión de un hecho punible de orden público, donde se evidencian las circunstancias de tiempo modo y lugar en que fueron aprehendidos los hoy presuntos imputados de donde se infiere el tipo de detención la cual tiene un carácter flagrante, por encontrarse dentro de los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez se produjo al momento de producirse el hecho antes descrito.

Bajo esta perspectiva, habiéndose acogido la precalificación presentada por el Ministerio Público, se considera que estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, de diez años a diecisiete años de prisión aproximadamente y que siendo reciente su comisión, no está evidentemente prescrito, encontrándose de esta manera satisfecho lo exigido por el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

Con base en los elementos de convicción presentados nos permite llegar a la convicción preliminar de que los imputados MONTOYA HENDIR JEFERSON, titular de la cédula de identidad Nº V.-18.957.800, y HERNAN JOSÉ FRANCO FRANCO, INDOCUMENADO, presuntamente se encuentra vinculado con la comisión del ilícito atribuido por el Ministerio Público, ya que en el ACTA DE INVESTIGACION de fecha veintiuno (21) de agosto de dos mil diez (2010, suscrita por el Sub. Inspector MARIO COTIS adscrito a la DIVISIÓN DE INVESTIGACIONES CONTRA EL HURTO DE VEHICULOS, deja constancia de lo siguiente:

ACTA DE INVESTIGACION - DIVISIÓN DE NVESTIGACIONES CONTRA EL HURTO DE VEHICULOS, Caracas, veintiuno (21) de agosto de dos mil diez (2010, En esta misma fecha siendo las dos horas y diez minutos de la tarde, compareció por ante este Despacho el Sub. Inspector MARIO COTIS adscrito a esta División de este Cuerpo Policial, (…), deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada: "En esta misma fecha, siendo aproximadamente las ocho horas y cuarenta minutos de la mañana, cuando culminaba mi turno de guardia, recibí instrucciones del Inspector Jefe Jorge Cordero, Jefe de Investigaciones de este Despacho, ordenándome que me traslade de manera inmediata, conjuntamente con el Inspector Ramón Trujillo hasta la avenida Baralt, específicamente esquina de Maderero, Municipio Libertador, Caracas, por cuanto el Inspector Jefe Henry López, sostuvo un intercambio de disparos con unos sujetos quienes lo intentaron robar de sus pertenencias, (…), logramos contactar con el Inspector Jefe Henry López, observé que en el pavimento estaba tendido un sujeto en posición de cubito ventral, (…), a poca distancia de este se ubicaba un arma de fuego tipo pistola de color negra, conversamos brevemente con el Inspector Henry López y nos manifestó que el sujeto en el pavimento ingresó en compañía de tres sujetos más a la unidad de transporte publico donde el viajaba e intentó despojarlo de sus Pertenencias; luego (…), se presentó una unidad de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, placas numero 1979, tripulada por dos Funcionarios de esa Institución, indicando que aproximadamente a dos cuadras del lugar practicaron la retención de un sujeto que corría velozmente, por tanto lo mantenían en la unidad para corroborar si el mismo había cometido algún hecho delictivo; (…), al consultar al Inspector Henry López si reconocía a este, como uno de los autores del hecho, manifestando que efectivamente era uno de los sujetos quienes intentaron despojarlo de sus propiedades, (…) la comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, a bordo de la unidad que tripulaban estos, procedimos a trasladar al herido hasta el Hospital Periférico de Catia "Dr. Ricardo Baquero". Apersonados al nosocomio en referencia se le dio ingresó a la Sala de Urgencia, luego de una breve espera el Dr. José Marques, integrante del Grupo 6, me informó que el paciente presenta una herida producida por el paso de proyectil disparado por arma de fuego con orificio en maxilar derecho y orificio en ángulo mandibular izquierdo, otra herida producida por el paso de proyectil con orificio en cara interior del muslo izquierdo y orificio en cara lateral de rodilla derecha, sin embargo, me expresó que su estado es estable, no obstante, nos acotó que el paciente debía ser trasladado al Hospital de Lidice por cuanto en ese Centro Asistencial carecían de los recursos necesarios para tratar las heridas en el maxilar que presentaba el mismo. Continuamente, se me permitió el ingreso al lugar donde estaba el paciente y lo inquirí en torno a sus datos de identificación, expresándome que responde al nombre de HERRERA MONTOYA, ENDRIS JEFERSON, cédula de identidad V-l 8.957.800, (…) Al regresar a este Despacho, procedí a sostener entrevista con el ciudadano que previamente había sido retenido por los Funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, manifestando no haber cedulado, y que responde al nombre de HERNAN JOSÉ FRANCO FRANCO, fecha de nacimiento 14-03-1989, mostrando una copia fotostática de una partida de nacimiento. Al consultar al primero de los ciudadanos HERRERA MONTOYA, ENDRIS JEFERSON, cédula de identidad V-l 8.957.800, ante el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), obtuve como resultado que el mismo presenta HISTORIAL POLICIAL por la SUB DELEGACION VALENCIA ESTADO CARABOBO, por el delito de EXTORSION, de fecha 05-07-2006, EL ARMA DE FUEGO SE ENCUENTRA SOLICITADA SEGÚN LAS ACTAS PROCESALES G-065.176, POR EL DELITO DE ROBO POR LA SUB DELEGACIÓN DE OCUMARE DEL TUY ESTADO MIRANDA, y por ultimo, el ciudadano HERNAN JOSÉ FRANCO FRANCO, en la búsqueda por nombres realizado en el SIIPOL no se encontró que esta asociado a cédula de identidad alguna. (…)

Así mismo se evidencia del acta de Investigación Penal de fecha 21 de Agosto de dos mil Diez, Ledner URQUIOLA, adscrito a la Brigada "D" de Investigaciones de esta División, que en términos generales expresa:
… " En esta fecha, siendo la 03:15 horas de la tarde, comparece por ante este Despacho el Funcionario Detective Ledner URQUIOLA, adscrito a la Brigada "D" de Investigaciones de esta División, quien estando legalmente juramentado y de conformidad con lo establecido en los Artículos 112°, 169° y 284° del Código Orgánico Procesal Penal, en | concordancia con lo establecido en el Artículo 21° de la Ley del Cuerpo de Investigaciones -Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: "Encontrándome en labores de Guardia en la sede de este Oficina, se recibió llamada radiofónica por parte del Funcionario Raficely FRANCO, credencial 25.674, adscrito a la Sala de Transmisiones de este Cuerpo de Investigaciones, informando que en la Avenida Baralt, esquina Maderero, un funcionario Adscrito a la División Nacional Contra El Robo y Hurto de Vehículo, sostenía intercambio de disparos con sujetos desconocidos. En vista de lo antes expuesto me trasladé en compañía de los funcionarios: Sub Inspectores José Vicente RANGEL, Learvis VELIZ y el Agente Lenin RlVAS, en vehículo particular, hacia la referida dirección, con la finalidad de verificar la información suministrada por nuestra sala de trasmisiones, una vez allí, pudimos constatar que la dirección exacta era, Avenida Baralt, Esquina de Maderero, Parroquia San Juan, Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital; destacando que en lugar se encontraban funcionarios de las División Nacional Contra El Robo y Hurto de Vehículos Automotor al mando de funcionario: Inspector Jefe Jorge CORDERO; División de Inspecciones Técnicas al mando del funcionario: Sub Inspector Nelson SANTANA, conjuntamente con los funcionarios: Carlos COLMENARES (Trayectoria Balística) y el funcionario: Elis SUÁREZ (Planimetría); de igual forma los funcionario de Inspecciones Técnicas procedieron a realizar las labores técnicas inherentes, logrando ubicar, fijar fotográficamente y colectar en lugar de los hechos: muestras de una sustancia de color pardo rojiza de presunta naturaleza hemática, (03) tres conchas calibre 9mm, (02) fragmento de plomo parcialmente deformado, (02) dos fragmentos de blindaje; parcialmente de formado y (02) dos impactos producido por el choque de un cuerpo de v igual o menor cohesión molecular en la superficie del asfalto; de igual forma, sostuvimos entrevista con el funcionario: Inspector Jefe Henry LOPEZ, de 42 años de edad, cédula de identidad número V-9.953.332, adscrito a la División Nacional Contra el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, credencial 21.892; quien nos manifestó, que para el momento, que se dirigía a su residencia a bordo de una unidad de transporte público, varios sujetos desconocidos abordaron el mismo aparentando ser vendedores ambulantes, logrando visualizar que uno de ellos portaba un arma de fuego y bajo amenaza de muerte, .comenzaron a despojar de sus pertenencias a .los pasajeros del colectivo; motivo por el cual, el funcionario con la precaución del caso, desenfundo su arma de reglamento, tipo pistola, marca Glock, modelo 19, serial EAK 167, identificándose como funcionario activo de este Cuerpo Policial, dándoles la voz de alto a los ciudadanos en cuestión, con la {finalidad de que desistieran de la acción que ejecutaban; haciendo estos caso omiso al llamado del gendarme y al percatarse de la presencia del mismo, los sujetos proceden a descender de la unidad colectiva, a la vez que el sujeto que portaba el arma de fuego, acciona la misma contra la humanidad del funcionario, por lo que este también desciende de la unidad colectiva y hace uso de su arma de reglamento, con el objeto de resguardar su integridad física y la de terceros repeliendo la acción ilegitima de la que era [objeto, produciéndose un breve intercambio de disparos, percatándose al cesar los mismos que el sujeto agresor se encontraba herido y sus cómplices huían del lugar en .diferentes direcciones, por lo que procede a solicitar apoyo a la División a la cual se encuentra adscrito, presentándose al lugar varios funcionarios; acto seguido se acerco al lugar donde se encontraba herido el referido ciudadano, quien al intentar escapar perdió leí arma de fuego que portaba, siendo localizada la misma por el funcionario Inspector Ramón TRUJILLO de esta institución a pocos metros del lugar donde cae herido el sujeto, siendo esta un arma de fuego, tipo pistola, marca Smith & Wesson, modelo 39-2, calibre 9mm, color negro, serial A656144, la cual fue colectada por el funcionario en cuestión, con la finalidad de resguardar la misma, debido a la concurrido del sector y la gran cantidad de personas que transitan por el lugar, indicando de igual forma, que los sujetos que acompañaban al sujeto escaparon en diversos sentidos; destacando que el sujeto herido fue traslado con la premura del caso, por comisiones de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela al mando del Sargento II José GIL GONZÁLEZ, adscrito al 'destacamento Móvil 51 del Paraíso, hacia el "Hospital Jesús Yerena El Lidice", donde quedo recluido; de igual manera, el funcionario en cuestión nos informo que minutos después de lo acontecido, fue aprehendido por comisiones de la Guardia Nacional iBolivariana de Venezuela al mando del funcionario antes mencionado, un sujeto que guardaba relación con los hechos, siendo identificado de la siguiente manera: Hernán José FRANCO FRANCO, de 21 años de edad, natural de Rio Caribe, Estado Sucre, 'indocumentado; posteriormente, nos trasladamos al nosocomio en referencia, con la finalidad de constatar el estado de salud, del sujeto en cuestión, siendo atendidos por los [galenos de guardia quienes nos manifestaron que el ciudadano presentaba, las siguientes heridas: una (01) herida de forma irregular, en la región maxilar lado derecho, una (01) 'herida de forma7*irregular, en el ángulo mandibular lado izquierdo, una (01) herida de forma irregular, en la cara interna del muslo izquierdo y una (01) herida de forma irregular, en la cara lateral de la rodilla derecha, todas homologas a las producidas, por el paso de ¡proyectiles disparados con arma de fuego, agregando de igual forma, que el ciudadano se encontraba fuera de peligro; siendo identificado en el libro de ingreso del referido nosocomio de la siguiente manera: Hendrys Jeferson HERRERA MONTOYA, de 22 años de edad, titular de la cédula de identidad número V-18.957.800. Es todo".

Del mismo modo, se logra observar que el numeral 2, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra igualmente cumplido, toda vez de que las mismas actas, surgen plurales y fundados elementos de convicción, para considerar que los imputados MONTOYA HENDIR JEFERSON, titular de la cédula de identidad Nº V.-18.957.800, y HERNAN JOSÉ FRANCO FRANCO, INDOCUMENADO, son presunto autor o participe del referido hecho, tal y como aparece evidenciado de la mencionada Acta de Investigación, de donde se desprende que los hoy imputados conjuntamente con otro dos sujeto más abordaron una unidad de transporte colectivo en la cual se traslada el funcionario HENRY LÓPEZ adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a quien lo iban a despojar de sus pertenecías con el uso de un arma de fuego, por lo que dicho funcionario saco su arma de reglamento, y el sujeto que portaba el arma de fuego la acciona en contra del funcionario y los sujetos descendieron de la unidad de transporte emprendiendo la huída en diferentes direcciones, por lo que el funcionario antes señalado a los fines de resguardar su integridad física repelió dicha acción, por lo que hubo un intercambio de disparos quedando lesionado uno de los sujetos quien quedo identificado con el nombre de HERRERA MONTOYA HENDRI JEFERSON, a quien se le incautó cerca del lugar donde cayo lesionado un arma de fuego tipo pistola, marca Smith & Wesson, modelo 39-2, calibre 9 mm, color negro, serial A656144, seguidamente fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional un sujeto que fue trasladado hasta el lugar donde se encontraba el funcionario HENRY LOPEZ, siendo este reconocido como uno de los tres sujetos que minutos antes conjuntamente con los otros sujetos habían bordados a la unidad de transporte público y lo iban a despojar de sus pertenencias, a su vez se infiere que este sujeto activo presuntamente realizo todo lo necesario con el objeto de despojar a la victima de sus pertenencias cuya acción fue repelida por el ciudadano funcionario HENRY LOPEZ, quien funge como víctima en la presente causa, se observa que la acción fue dirigida como defensa a fin de garantizar su integridad física y la de sus pertenencias, por ello, el accionar de su arma de fuego.

DEL PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN

Advierte este Tribunal que se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga para su determinación el Tribunal se ampara en la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-MAYO-2001, donde con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA, se reconoce como una potestad del Juez del Control el determinar cuándo se encuentra en el supuesto particular ante tal presunción de peligro de fuga al efecto la citada decisión señala:

“…el legislador entrega expresamente potestad al juez para determinar cuándo se está en el caso concreto ante los supuestos exigidos para la procedencia […] Por tanto es potestad exclusiva del juez determinar cuando exista la presunción razonable de peligro de fuga, basta con que para el sentenciador exista en atención a la duda razonable que se desprenda del caso para que se resulte ajustada en derecho…”

Finalmente, es de observar que en el presente asunto, existen plurales y fundados elementos de convicción, para presumir por la apreciación del caso en particular la existencia del peligro de fuga, al observarse la entidad del delito imputado ya que la pena que podría llegársele a imponer en caso de resultar culpable mediante sentencia, la misma podría exceder de los diez años tomando en cuenta la pena máxima que prevé el artículo 458 del Código Penal Vigente.
Siendo el caso, que nos encontramos ante la presunta comisión de un delito que atenta contra la vida y la propiedad y al hacer referencia a la magnitud del daño causado, toda vez que los sujetos activos aprovechándose de su superioridad numérica y bajo amenazas de muerte uno de ellos portando arma de fuego, intentaron despojar al sujeto pasivo, de sus pertenencias, produciéndole así gran impacto ante el temor de sufrir un grave daño, tal hecho tiene un carácter pluriofensivo por naturaleza, dado que mas allá de afectar bienes de carácter patrimonial, afecta la integridad física de las personas. En consecuencia quien aquí decide considera prudente a los fines de garantizar la presencia en esta investigación de los ciudadanos MONTOYA HENDIR JEFERSON, titular de la cédula de identidad Nº V.-18.957.800, y HERNAN JOSÉ FRANCO FRANCO, INDOCUMENADO, DECRETAR de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, con relación al artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Judicial Preventiva Privación de Libertad, quedando así resuelta las peticiones de la Defensa y en consecuencia se declara SIN LUGAR su petición en cuanto a la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa a la solicitada por la Vindicta Pública, dejaría ilusoria la practica efectiva de la justicia y derecho, y como consecuencia de la presente decisión acuerda quien aquí decide como sitio de reclusión el Internado Judicial Región Capital Rodeo I, estado Miranda, por último se acuerda seguir la presente causa, por las reglas del procedimiento ordinario en virtud de lo previsto en el artículo 373 en concordancia con el artículo 283 eiusdem,. Y así se declara.

DISPOSITIVA:

Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control Del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECRETA: PRIMERO: La Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra de los imputados MONTOYA HENDIR JEFERSON, titular de la cédula de identidad Nº V.-18.957.800, y HERNAN JOSÉ FRANCO FRANCO, INDOCUMENADO, por la presunta comisión del delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO EN TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículo 458, con relación al artículo 80 concatenado con el artículo 83 del Código Penal así como el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO tipificado en el artículo 277 euisdem. y al ciudadano HERNAN JOSÉ FRANCO FRANCO INDOCUMENTADO, en la Audiencia Oral convocada ante este juzgado en esta misma fecha por la resunta comisión del delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO EN TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículo 458, con relación al artículo 80 concatenado con el artículo 83 del Código Penal. SEGUNDO: Se acuerda seguir la presente causa, mediante el Procedimiento Penal Ordinario, declarándose con lugar la solicitud Fiscal conforme lo hiciera en virtud de lo previsto en el artículo en concordancia con el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal. “

CAPÍTULO III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, esta Alzada pasa a resolver el presente caso de la siguiente manera:

La ciudadana ROSARIA SARITA DE LUCA, en su condición de Defensora Publica Penal Sexagésima Octava, del ciudadano HENDRYS JEFFERSON HERRERA MONTOYA, ejerció Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 23 de Agosto del año que discurre, mediante la cual le fue decretada a su defendido medida privativa judicial preventiva de libertad por la presunta comisión del delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal asi como el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO tipicado en el articulo 277 euisdem, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1,2, y 3 en concordancia con el numeral 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos señalados, fundamentando su escrito recursivo, en que la decisión impugnada no establece los motivos por los cuales consideran que se encuentran llenos lo extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en el presente caso no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado de autos es autor o partícipe en la presunta comisión del delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA asi como el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previstos y sancionados en el Código Penal, en atención a que, según su dicho, la Recurrida solo se limitó a transcribir el contenido de las Actas Policiales.

Este Tribunal Colegiado entra a resolver los puntos de derecho denunciados por la recurrente de la siguiente manera:

El Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 250 lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.
Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.
En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.
Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el Juez de juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.”

Esta Alzada considera pertinente efectuar un estudio minucioso de las actas procesales que integran la presente causa, pudiendo constatarse de las Actas de Investigacion Penal, que el ciudadano HENDRYS JEFFERSON HERRERA MONTOYA fue aprehendido luego de haber abordado una Unidad de transporte publico en compañía de otros sujetos quienes aparentando ser vendedores ambulantes comenzaron a despojar de sus pertenencias a los pasajeros que iban dentro del colectivo, momento en el cual, uno de los usuarios quién se identificó como funcionario activo del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, les dió la voz de alto por lo que los mismos procedieron a descender del transporte colectivo, no sin antes enfrentar al funcionario con un arma de fuego, produciéndose un intercambio de disparos en el cual el referido sujeto resultó ser el ciudadano HENDRYS JEFFERSON HERRERA MONTOYA quien cayó herido, siendo encontrada el arma que habia utlizado a escasos metros del lugar de los sucesos, según se desprende de las Actas Policiales.
Asimismo, constata esta Sala de la Corte de Apelaciones que las actas policiales son contestes en señalar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, por los cuales fue aprehendido el ciudadano HENDRYS JEFFERSON HERRERA MONTOYA, en fecha 21 de Agosto, quedando claro, que nos encontramos en presencia de la cuasiflagrancia, ya que el ciudadano HENDRYS JEFFERSON HERRERA MONTOYA fue aprehendido por los funcionarios policiales a pocos instantes de haberse cometido el hecho punible, pues la víctima en la presente causa le informó a sus compañeros funcionarios policiales sobre lo sucedido, efectuándose en consecuencia una persecusion inmediata en el sitio del suceso

De la norma ut supra transcrita, y en atención al caso que hoy nos ocupa, se observa que el ciudadano HENDRYS JEFFERSON HERRERA MONTOYA le fue precalificado por el Ministerio Público la presunta comisión del delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA asi como el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual establece una pena de diez (10) a dieciséis (16) años de presidio; siendo acogida por el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control la precalificación jurídica dada por el Titular de la Acción Penal, considerando la Juez de la recurrida, que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; supuesto éste, que comparte este Tribunal Colegiado.

Siendo así las cosas, es necesario para esta Alzada señalar que la Juez Trigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, precisó además, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º del artículo 250 de Texto Adjetivo Penal, que existían suficientes elementos de convicción, para estimar que el ciudadano HENDRYS JEFFERSON HERRERA MONTOYA es autor o partícipe de la presunta comisión del delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA asi como el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, tales como:

1.-Acta de Investigacion, suscrita por funcionarios adscritos a la Division de de investigaciones contra el hurto de vehículos del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas.(folio 5 y 6 del presente expediente)
2.- Acta de Investigacion penal suscrita por la Division de Investigaciones de homicidio Entrevista del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas.(folios 17 al 20 del presente expediente)

A este respecto, esta Sala, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, es a los fines de crear convencimiento sobre lo acontecido, en esta fase del proceso, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria; circunstancias éstas, que valoró la Juez de la recurrida y la Sala de la Corte de Apelaciones lo comparte.

Se evidencia igualmente que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentando la recurrida la prognosis de evasión en la pluriofensividad del delito que afecta a la integridad física y al patrimonio de las personas, tomando en cuenta que en al acta de investigacion se evidencia que al ser consultado el ciudadano HENDRYS JEFFERSON HERRERA MONTOYA ante el Sistema Integrado de Informacion Policial se obtuvo como resultado que el mismo presenta Historia Policial por la Sub Delegacion Valencia Estado Carabobo por el delito de EXTORSION de fecha 05-07-2006 asimismo se lee que “el arma de fuego se encuentra solicitada según las actas procesales G-065.176 por el delito de ROBO por la Sub delegacion de Ocumare del Tuy del Estado Miranda.”
Igualmente se desprende del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Legislador Patrio considero necesaria la implementación de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado.

En el caso de autos, se observa que la comisión del delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 458 del texto sustantivo penal, contempla una pena de diez a dieciseis años de prisión; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida de esta índole, tal y como lo decretó la Juez de Primera Instancia en funciones de Control, a los fines de asegurar las resultas del proceso.

La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, dejó asentado lo siguiente:

“…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”

En este sentido, el Autor Vicente Gimeno Sendra y otros en la obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, Primera Edición, Editorial Colex, 2001, Pág. 289, sostienen:

“La prisión provisional procederá, pues, cuando sólo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el imputado pueda entorpecer la investigación y garantizando su presencia física a lo largo de todas las actuaciones y especialmente en el juicio oral) y, además, la ejecución de la pena que eventualmente llegara a imponerse; cualquier otro tipo de finalidad que se pretenda hacer cumplir a la prisión provisional excedería sin duda de los límites y objetivos que le son propios. Así pues, los únicos fines constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional son los de evitar la fuga del imputado e impedir que pueda obstaculizar la investigación, ocultando o destruyendo elementos probatorios; en otro caso se quebrantaría la habilitación constitucional para la privación de liberta durante el proceso…”.

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la privación judicial de libertad, en atención al principio de la proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

En este sentido, las restantes denuncias de la recurrente pretenden enervar la existencia de los fundados elementos de convicción, observados por la recurrida ignorando asi el establecimiento de una sucesión de acontecimientos que inician con la perpetración del delito y concluyen ininterrumpida y estructuradamente con la aprehensión del presunto autor. En consecuencia dado que aparece apreciado en la decisión y motivados los extremos legales para el decreto de la medida de coerción personal decretada en audiencia, se deja constancia expresa de que la misma no constituye inobservancia de los principios y garantías del imputado, por cuanto la recurrida razonó su decisión de la siguiente manera “es de observar que en el presente asunto, existen plurales y fundados elementos de convicción, para presumir por la apreciación del caso en particular la existencia del peligro de fuga, al observarse la entidad del delito imputado ya que la pena que podría llegársele a imponer en caso de resultar culpable mediante sentencia, la misma podría exceder de los diez años tomando en cuenta la pena máxima que prevé el artículo 458 del Código Penal Vigente.
Siendo el caso, que nos encontramos ante la presunta comisión de un delito que atenta contra la vida y la propiedad y al hacer referencia a la magnitud del daño causado, toda vez que los sujetos activos aprovechándose de su superioridad numérica y bajo amenazas de muerte uno de ellos portando arma de fuego, intentaron despojar al sujeto pasivo, de sus pertenencias, produciéndole así gran impacto ante el temor de sufrir un grave daño, tal hecho tiene un carácter pluriofensivo por naturaleza, dado que mas allá de afectar bienes de carácter patrimonial, afecta la integridad física de las personas. En consecuencia quien aquí decide considera prudente a los fines de garantizar la presencia en esta investigación de los ciudadanos MONTOYA HENDIR JEFERSON, titular de la cédula de identidad Nº V.-18.957.800, y HERNAN JOSÉ FRANCO FRANCO, INDOCUMENADO, DECRETAR de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, con relación al artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Judicial Preventiva Privación de Libertad, quedando así resuelta las peticiones de la Defensa y en consecuencia se declara SIN LUGAR su petición en cuanto a la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa a la solicitada por la Vindicta Pública, dejaría ilusoria la practica efectiva de la justicia y derecho” (sic), asi pues la decisión ha sido decretada con apego a las normas de orden constitucional y legales previstas al efecto, y debidamente explicitados los fundamentos de hecho y de derecho que la motivan, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, como así lo aprecia cumplido esta Sala.

Siendo así las cosas, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ROSARIA SARITA DE LUCA, en su condición de Defensora Publica Penal Sexagésima Octava, adscrita a la Unidad de Defensoria Publica Penal del Area Metropolitana de Caracas, del ciudadano HENDRYS JEFFERSON HERRERA MONTOYA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 23 de Agosto del año que discurre, mediante la cual le decretó medida privativa judicial preventiva de libertad por la presunta comisión del delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 458 con relacion al articulo 80 concatenado con el 83 del Código Penal asi como el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO tipificado en el articulo 277. En consecuencia, queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.-

D I S P O S I T I V A

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ROSARIA SARITA DE LUCA, en su condición de Defensora Publica Penal Sexagésima Octava, adscrita a la Unidad de Defensoria Publica Penal del Area Metropolitana de Caracas, del ciudadano HENDRYS JEFFERSON HERRERA MONTOYA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 23 de Agosto del año que discurre, mediante la cual le decretó medida privativa judicial preventiva de libertad por la presunta comisión del delito de COOPERADOR EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 458 con relacion al articulo 80 concatenado con el 83 del Código Penal asi como el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO tipificado en el articulo 277. En consecuencia, queda así CONFIRMADA la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese, diarícese y remítase el expediente en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA.

LA JUEZ INTEGRANTE (PONENTE)

DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS JAIMES
LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO.
CAUSA N° S5-10-2783
JOG/MCVJ/CMT/TF/