REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas 28 de Octubre de 2010 200º y 151º SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº: PJ0082010000139 ASUNTO: AF48-X-2010-000017 ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2010-0000318. DECISIÓN INTERLOCUTORIA (Suspensión de efectos del acto recurrido) Mediante escrito de fecha 01 de Julio de 2010 el Abogado Carlos Delgado titular de la Cedula de Identidad Nº 5.533.807, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 21.184, en su carácter de Apoderado Judicial de la Contribuyente BIMBO DE VENEZUELA C.A. solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DTJ/2010/1247, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT en fecha 22-04-2010. I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO En la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido en el presente juicio, la recurrente expresó los siguientes alegatos: Que, “en el presente caso están dados todos los supuestos necesarios para que la medida de suspensión solicitada proceda contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2010/1247.” Que, “como es suficientemente explicado y demostrado en el titulo relativo a los fundamentos del recurso, contenidos en el presente escrito recursivo, la resolución supra identificada resulta nula absolutamente en razón de los siguientes vicios: -La Resolución impugnada se encuentra viciada en su causa por falto supuesto de hecho, toda vez que la administración tributaria incurrió en un error al confundir la planilla de pago correspondiente al enteramiento de las retenciones del Impuesto al Valor Agregado practicadas durante la segunda quincena del mes de enero del año 2008, con la planilla de pago correspondiente a la primera quincena de dicho período, lo que le llevo a determinar erróneamente que nuestra representada enteró las retenciones practicadas durante los primeros quince días del mes identificado fuera del plazo legalmente establecido. -El acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, toda vez que la aplicación de la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión de la resolución de imposición de sanción a situaciones o infracciones tributarias ocurridas en el pasado se traduce en una abierta y flagrante violación del principio de irretroactividad de la ley. -En tal sentido, la unidad tributaria actualizada constituye, de manera indefectible una modificación del tratamiento penal aplicable al hecho punible concreto, que en nuestro caso especifico, en nada beneficia al infractor; por tanto, dicha modificación resulta de indebida aplicación, pues contraría no solo la norma constitucional ut supra mencionada, sino también entra en franca contradicción con las propias normas del Código Orgánico Tributario. -Aunado a lo anterior, a través de la actualización del valor de la unidad tributaria realizada por el acto administrativo impugnado se viola de igual forma el principio de tipicidad, el cual supone que aquellos actos o conductas que pretenden ser castigados por el Estado, deben estar clara y exhaustivamente consagrados en las normas jurídicas que determinan la sanción asociada a dichos actos. De esta forma si se castiga una conducta que no esta prevista como ilícito por una norma legal, o se aplica una sanción distinta a la que resultaría aplicable, se estarían vulnerando los principios de tipicidad y legalidad y la sanción impuesta seria nula radicalmente. La violación de los principios antes señalados comporta la nulidad absoluta del acto sancionatorio, en virtud del rango constitucional que ostentan dichas garantías.” Que, “al amparo de las anteriores consideraciones, resulta evidente que las defensas alegadas a favor de mi representada se encuentran revestidas de una incuestionable apariencia de buen derecho, por cuanto en el presente caso se han violado garantías constitucionales que protegen a la empresa, además de la imposición de la sanción y la determinación de intereses moratorios, a partir de la verificación de un falso supuesto de hecho.” En cuanto al periculum in damni sostuvo que, “trasladando lo anterior al caso en concreto, tenemos que BIMBO ha sido notificada de la Resolución identificada con las siglas y números SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2010/1247, mediante la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, declaro sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por nuestra representada por la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios identificadas con las letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/TER/2008/1564, de fecha 21 de agosto de 2008 y notificada en fecha 28 de agosto de 2008 emanada de la División de Recaudación adscrita a esa misma Gerencia, mediante la cual se le determinaron multas e intereses moratorios ..( )… por concepto de retenciones del Impuesto al Valor Agregado supuestamente enteradas fuera del plazo legalmente establecido; cuya procedencia y legitimidad es fundadamente cuestionable por no decir en esta sede cautelar que es totalmente írrita, toda vez que se insiste la errónea declaratoria de inadmisibilidad confirmo el contenido de un acto a todas luces viciado en su causa por falso supuesto de hecho.” Que, “así las cosas, en este punto es importante destacar que en el presente caso el periculum in mora no se verifica por el simple hecho de que el reparo levantado sea cuantioso, por que si efectivamente esa fuera la medida económica de la obligación tributaria legitima y efectivamente nacida en cabeza de nuestra mandante, la empresa cumpliría con pagar la cantidad determinada de oficio por la Administración Tributaria pues se entendería como obliga la ley, que dicha cantidad habría sido liquidada con arreglo a la normativa legal vigente y que, aun cuando la ley sea severa, es la Ley, y nada podría interponerse en su cumplimiento.” Que, “sin embargo, ese no es el supuesto verificado en el caso de marras, en el cual la legitimidad de la verificación es absolutamente cuestionable, tal como es ampliamente expuesto en este escrito, del cual se derivan suficientes y sólidos elementos probatorios de los que se desprende una grave presunción de que el derecho asiste a nuestra representada; y de que la ejecución del acto puede acarrear graves perjuicios patrimoniales a la empresa, en primer termino por suponer la ejecución de un acto presumiblemente irrito, y en segundo lugar por su cuantía.” Que, “en otro orden de ideas también resulta importante destacar que en esta sede cautelar no es necesario presentar plenas pruebas de los argumentos, ni tampoco puede este Juzgado efectuar juicios de certeza-antes bien de verosimilitud en cuanto a las denuncias que fundamentan el periculum in damni.” Que, “en ese sentido resulta evidente que los elementos expuestos por BIMBO en esta sede cautelar, permitirán a este honorable tribunal verificar que efectivamente la ejecución del acto impugnado podría acarrear severos daños patrimoniales a la empresa y, por ende, es necesario que se dicte el proveimiento cautelar solicitado en el sentido de que se suspendan inmediatamente los efectos de la Resolución impugnada.” II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: “Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribu nal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente trascrito, la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; para ello nuestro legislador estableció, y así ha sido ratificado reiteradamente por nuestro más Alto Tribunal, que a instancia de parte, el Juez Contencioso Tributario podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición a saber que la ejecución del acto impugnado pudiera causar graves perjuicios al interesado, o que la impugnación se fundamentase en la apariencia de buen derecho. Señalado lo anterior, se observa que la representación de la recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto recurrido señalando, que resultaba evidente que las defensas alegadas a favor de su representada a lo largo del Recurso Contencioso Tributario, se encontraban revestidas de una incuestionable apariencia de buen derecho, por cuanto en el presente caso habían sido violadas garantías constitucionales que protegían a la empresa, además de la imposición de la sanción y la determinación de intereses moratorios, a partir de la verificación de un falso supuesto de hecho. Igualmente señaló que en cuanto al periculum in damni resultaba evidente que los elementos expuestos por su representada en esta sede cautelar, permitirían a este tribunal verificar que efectivamente la ejecución del acto impugnado podría acarrear severos daños patrimoniales a la empresa y que por ende, era necesario que se dictara el proveimiento cautelar solicitado en el sentido de que se suspendieran inmediatamente los efectos de la Resolución impugnada. Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos: “… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) “En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. “Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal. “Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal) Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, a través de medios probatorios idóneos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, resulta insuficiente la simple afirmación e invocación del Apoderado de la recurrente de que resultaba evidente que los elementos expuestos por su representada en esta sede cautelar, permitirían a este tribunal verificar que efectivamente la ejecución del acto impugnado podría acarrear severos daños patrimoniales a la empresa y que por ende, era necesario que se dictara el proveimiento cautelar solicitado en el sentido de que se suspendieran inmediatamente los efectos de la Resolución impugnada; no aportando los elementos de juicio necesarios que permitieran verificar los supuestos de procedencia. Así se declara. En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO, contenido en la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DTJ/2010/1247, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT en fecha 22-04-2010, realizada por el Abogado Carlos Delgado titular de la Cedula de Identidad Nº 5.533.807, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 21.184, en su carácter de Apoderado Judicial de la Contribuyente BIMBO DE VENEZUELA C.A. La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade El Secretario Titular Abg. Reinaldo Penso Rodríguez Asunto: AF48-X-2010-000017 Asunto Principal: AP41-U-2010-000318.