REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas 28 de Octubre de 2010 200º y 151º SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº: PJ0082010000140 ASUNTO: AF48-X-2010-000018 ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2010-0000325. DECISIÓN INTERLOCUTORIA (Suspensión de efectos del acto recurrido) Mediante escrito de fecha 02 de Julio de 2010 la Abogada Flor Maria Zurita, titular de la Cedula de Identidad Nº 5.005.137, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.014, en su carácter de Apoderada Judicial de la Contribuyente AUTOPARTES Y ACCESORIOS C.A., solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA-2010-000164, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT. I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO En la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido en el presente juicio, la recurrente expresó los siguientes alegatos: Que, “si entendemos por fumus boni iuris ese aparente buen derecho, que debe asistir al justiciable con la finalidad de alcanzar una tutela judicial efectiva cuyos requisitos de procedencia se encuentran constituidos por: -Que el solicitante sea titular de un derecho del cual invoca protección; y -Que la actividad lesiva de ese derecho sea aparentemente ilegal.” Que, “al respecto, es preciso considerar que en la situación que afecta a mi representada se cumplen ambas condiciones, dado que: -La Empresa TOLEDO AUTOPARTES Y ACCESORIOS C.A, es titular del derecho a la defensa, consagrado en el numeral 1 del articulo 49 de nuestra Carta Magna y en razón de ello, acudió a través del presente recurso por ante el órgano jurisdiccional por haber sido notificada de un acto administrativo viciado de nulidad. -La Resolución de imposición de sanción Nº 3600 dictada por la Administración Tributaria en fecha 15 de febrero de 2008, es nula de nulidad absoluta así como la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTI-RCA-DJT-CRA-2010-000164, de fecha 13 de abril de 2010, por ausencia de procedimiento. -La Resolución Nº SNAT-INTI-GRTI-RCA-DJT-CRA-2010-000164, de fecha 13 de abril de 2010, es nula por falso supuesto de derecho, ello en razón de que la Administración Tributaria impuso sanciones de multa por incumplimientos de deberes formales en base a un criterio que no era el imperante para el momento en que se introdujo el recurso jerárquico.” Con respecto al periculum in mora sostuvo que “el daño viene dado por la circunstancia de que si la Administración Tributaria llegase a ejecutar ese acto ilegal, fundamentándose en las previsiones contenidas en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, además de convalidarse una gran ilegalidad porque la Resolución de Imposición de Sanción es nula de nulidad absoluta por incompetencia manifiesta y además se estaría aplicando un criterio en forma retroactiva en contra de la jurisprudencia pacifica y reiterada como es el caso de la Sentencia de Acumuladores Titán C.A., se estaría perjudicando de manera irreversible a nuestra representada al tener que afectar su patrimonio y el desarrollo normal de su actividad lucrativa para cancelar unas multas jurídicamente improcedentes violándose en consecuencia tanto su derecho a la defensa como el debido proceso.” II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: “Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribu nal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente trascrito, la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; para ello nuestro legislador estableció, y así ha sido ratificado reiteradamente por nuestro más Alto Tribunal, que a instancia de parte, el Juez Contencioso Tributario podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición a saber que la ejecución del acto impugnado pudiera causar graves perjuicios al interesado, o que la impugnación se fundamentase en la apariencia de buen derecho. Señalado lo anterior, se observa que la representación de la recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto recurridos señalando, que a su representada la asistía una apariencia de buen dercho o fumus boni iuris pues el acto recurrido era nulo de nulidad absoluta por ausencia de procedimiento y por falso supuesto de derecho. Igualmente con respecto al periculum in mora sostuvo que el daño venia dado por la circunstancia de que si la Administración Tributaria llegase a ejecutar ese acto ilegal, se perjudicaría de manera irreversible a su representada al tener que afectar su patrimonio y el desarrollo normal de su actividad lucrativa para cancelar unas multas jurídicamente improcedentes. Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos: “… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) “En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. “Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal. “Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal) Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, a través de medios probatorios idóneos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de la Apoderada Judicial de la recurrente, de que si la Administración Tributaria llegase a ejecutar ese acto ilegal, se perjudicaría de manera irreversible a su representada al tener que afectar su patrimonio y el desarrollo normal de su actividad lucrativa para cancelar unas multas jurídicamente improcedentes; no aportando los elementos de juicio necesarios que permitieran verificar los supuestos de procedencia. Así se declara. En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO, contenido en la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA-2010-000164, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, realizada por la Abogada Flor Maria Zurita, titular de la Cedula de Identidad Nº 5.005.137, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.014, en su carácter de Apoderada Judicial de la Contribuyente AUTOPARTES Y ACCESORIOS C.A. La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade El Secretario Titular Abg. Reinaldo Penso Rodríguez Asunto: AF48-X-2010-000018 Asunto Principal: AP41-U-2010-000325.