TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 8558

Mediante escrito de fecha 8 de octubre de 2009, el ciudadano EUSTIQUIO AVELINO CEDEÑO SUBERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.977.241, asistido por el abogado Jorge Luís Suárez Mejìas, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 24.578, interpuso ante este Juzgado Superior, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto contenido en el oficio Nº DG-088-09 de fecha 10 de julio de 2009, suscrito por el Director General de la DIRECCIÒN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÒN (DISIP) hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por auto de fecha 19 de octubre de 2009 se admitió la querella y ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley.

Por Auto se dejó constancia que en fecha 3 de mayo de 2010, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia juramentó al ciudadano HÉCTOR LUÍS SALCEDO LÓPEZ, abogado designado por la Comisión Judicial como Juez Temporal del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dejándose constancia de su incorporación a este Juzgado mediante Acta Nº 56 de fecha 7 de mayo de 2010, en virtud de lo cual se abocó al conocimiento del presente juicio, ordenando practicar las notificaciones correspondientes.

Cumplidas las diversas etapas del proceso, el 28 de septiembre de 2010 se celebró la audiencia definitiva.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente procede este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo in extenso, sin narrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito libelar, alegó la parte querellante como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que ingresó a prestar servicios personales en la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) el 16 de septiembre de 1989 como agente, ascendiendo posteriormente a Inspector, Inspector Jefe, siendo el último cargo ejercido Sub-Comisario.

Que mediante oficio Nº DG-088-09 de fecha 10 de julio de 2009, fue removido y retirado, fundamentado solamente en que los funcionarios de ese órgano son de libre nombramiento y remoción por ser personal de seguridad de Estado, y que ejercía un cargo de confianza, conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que con dicho acto se vulneró lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, al no dar cumplimiento al mes de disponibilidad para la realización de las gestiones reubicatorias en el último cargo de carrera ejercido por su persona, una vez que fue reconocida su condición de funcionario de carrera en la propia providencia impugnada, por lo que en base al incumplimiento del procedimiento legalmente establecido solicita sea declarada la nulidad del acto de remoción y retiro impugnado.

Que en base a lo sentado en la sentencia “Parilli Wilheim”, caso SUDEBAN, de fecha 14 de diciembre de 2007, no se puede permitir que todos los cargos de un organismo sean de libre nombramiento y remoción, puesto que ello afirma sería inconstitucional por violar el artículo 146 de la Constitución Nacional, siendo que la carrera es la regla y la condición de libre nombramiento y remoción la excepción. Por lo que en base a ello solicita sea desaplicada en el presente caso por control difuso de la constitucionalidad, conforme al artículo 8 del Código de Procedimiento Civil y artículo 334 de la Constitución Nacional, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en consecuencia sea declarada la nulidad del acto de remoción y retiro contenido en el oficio mencionado ut supra.

Que se le había aperturado una averiguación, para lo cual había sido citado a comparecer el día 29 de junio de 2009 ante el departamento de asuntos internos, por unos hechos acaecidos en la Autopista Regional del centro el día 26 de junio de 2009, relacionado a la detención de tres ciudadanos por presuntamente transportar camiones de carga pesada con armas de fuego y municiones, de los cuales luego de aclarada la situación fueron puestos en libertad; siendo que a pocos días de haberse iniciado dicho procedimiento fueron objetos de la remoción y retiro todos los funcionarios implicados en la averiguación, por lo que denuncia que el órgano querellado sin haber culminado dicho procedimiento disciplinario procedió a una destitución solapada, utilizando la figura de remoción y retiro, en base a ello denuncia la desviación del procedimiento, incurriéndose en una desviación de poder.

Que con su retiro de la Administración se le violentó el derecho constitucional a ser jubilado, ya que para la fecha de la remoción y retiro contaba con diecinueve (19 ) años y diez (10) meses de servicios, incumpliendo con ello lo establecido en la jurisprudencia, específicamente en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de julio de 2007, en cuanto a que debe dársele preferencia a la forma de egreso por jubilación en los casos que estén llenos los requisitos para ello, privando ésta sobre las figuras de remoción, retiro o destitución.

En base a todo lo anteriormente expuesto solicitó la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro contenido en el Oficio Nº DG-088-09 de fecha 10 de julio de 2009, y se ordene su reincorporación al cargo de Sub Comisario, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. En caso de considerarse válida la remoción solicita se ordene su reincorporación a los fines de efectuarse las gestiones reubicatorias o realizar los trámites para otorgar el beneficio de jubilación, con el pago de los respectivos sueldos dejados de percibir.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

No consta en autos que dentro del lapso a que contrae el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hubiese comparecido la Procuraduría General de la República, por sí o por intermedio de sus representantes judiciales a dar contestación a la querella, motivo por el cual, debe tenerse por contradicha en todas y cada una de sus partes la pretensión del actor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser una prerrogativa establecida en el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Solicita la parte actora se declare la nulidad del acto de remoción y retiro contenido en el Oficio Nº DG-088-09 de fecha 10 de julio de 2009, alegando al efecto violación a normativas de carácter constitucional y al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, invocando al efecto la desaplicación en este caso en concreto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, denuncia asimismo una desviación del procedimiento disciplinario, y un incumplimiento del procedimiento al no haberse otorgado el mes de disponibilidad a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias, finalmente afirma le fue violentado su derecho social a percibir de una jubilación, ya que sostiene cumple con los requisitos para ello y este beneficio debe prelar sobre cualquier otra forma de egreso de la Administración Pública.

En relación al primero de los puntos señalados referidos a la desaplicación del artículo 21 de la ley del Estatuto de la Función Pública, considera necesario este órgano jurisdiccional, en primer lugar, precisar cómo están clasificados los funcionarios policiales pertenecientes a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), esto es, si encuadran dentro de la calificación de cargos de confianza. Al respecto, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros (…), de los directores (…) generales y de los directores (…) o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Por tanto, la confianza está determinada por las funciones que efectivamente realiza el funcionario dentro de la Administración Pública, conforme el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de Diciembre del 2006, según Expediente Nº 03-2027, señaló:

“En el caso de autos, el actor ha manifestado que interpone el presente recurso de colisión, pues le surgen dudas acerca de cuál de las leyes rige la relación estatutaria de los funcionarios que desempeñan actividades de seguridad del Estado.
En atención a lo cual, resulta menester señalar en principio que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas no desempeña actividades de seguridad de Estado (debido a que estos son las que corresponden, -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), ya que por el contrario sus actividades se circunscriben esencialmente a ejecutar la investigación criminalística en los procesos penales, así como a desempeñar funciones de seguridad ciudadana (policía administrativa), de allí que seguridad ciudadana y seguridad del Estado sean conceptos totalmente disímiles”. (Resaltado de este Tribunal Superior)

En el criterio antes citado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado expresamente cuáles son los cuerpos que desempeñan actividades de Seguridad de Estado, en ese sentido y visto que los cargos de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN) fueron clasificados de confianza, por cumplir sus funcionarios esencialmente funciones de seguridad de Estado, y visto que el cargo de Sub Comisario no es precisamente un cargo administrativo o que pudiera por sus funciones no ser clasificado como de confianza, concluye forzosamente este Tribunal Superior que el ciudadano Eustiquio Avelino Cedeño Subero ocupaba un cargo de confianza, motivo por el cual debe desestimarse la solicitud de desaplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en consecuencia negarse la solicitud de nulidad del acto de remoción contenido en el oficio Nº DG-088-09 de fecha 10 de julio de 2009. Así se decide.

En cuanto a la denuncia de desviación del procedimiento, o destitución simulada, desestima esta Juzgador tales alegatos puesto que en primer lugar no aporto a los autos la parte actora prueba fehaciente que efectivamente demostrase que el actor fuera objeto de un procedimiento disciplinario, ya que la boleta de citación que riela al folio 20 no señala lo afirmado por él, no obstante aclara este Juzgador que la Administración tiene la facultad de proceder a la remoción en cualquier momento de un funcionario que este en el ejercicio de un cargo de de alto nivel o de confianza- como el caso bajo estudio- , en atención a lo cual se desechan los alegatos presentados por la parte accionante tratadas en este acápite. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto al alegato de que no se realizaron las gestiones reubicatorias, para proceder al retiro del querellante, se transcribe lo señalado en el acto impugnado (folio 18 vlto):

“Ahora bien, dado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, usted desempeñó cargos dentro de la institución que lo acreditaban como funcionario de carrera, le notifico que, de conformidad con el artículo 76 de la referida Ley, en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP).”

De lo transcrito ut supra se evidencia indubitadamente que en el presente caso no se dio cumplimiento al procedimiento legalmente establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera, relacionado al mes de disponibilidad con el objeto de llevar a cabo las gestiones reubicatorias del querellante, a los fines de salvaguardar su derecho a la estabilidad, derecho del cual gozan todos los funcionarios de carrera, normativas que en el referido reglamento son del tenor siguiente:

“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.

“Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.

“Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación”.

Así, en los citados artículos se establece la forma de reubicación y solamente una vez realizadas dichas gestiones, durante el lapso de disponibilidad, sin que ésta fuere posible, es cuando la Administración podrá, mediante acto motivado, retirar al funcionario de la Administración e incorporarlo al registro de elegibles, lo cual no se cumplió en el caso bajo estudio, por lo que se verifica en el caso de autos que la Administración no dio cumplimiento al procedimiento legalmente establecido para proceder al retiro del actor.

Por lo antes expuesto este Juzgado Superior de conformidad con el numeral 4 artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anula parcialmente el acto Nº DG-088-09 de fecha 10 de julio de 2009, en lo referido al retiro del actor, en consecuencia se ordena la reincorporación del ciudadano Eustaquio Avelino Cedeño Subero, por el lapso de un (1) mes a los fines de dar cumplimiento de las gestiones reubicatorias y en virtud de que no consta en autos que el órgano haya cancelado dicho mes de disponibilidad se ordena asimismo el pago de éste último, en tal sentido se niega la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que la Administración procedió al retiro tal como lo establece la reiterada y pacifica jurisprudencia. Así se decide.

Ahora bien, ante el alegato de la parte actora que afirma cumplir con los requisitos para gozar del beneficio de jubilación, se observa al respecto que el Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios Policiales de la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio de Relaciones Interiores, publicado en fecha 12 de enero de 1993 y publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 35.129, dispone en su artículo 2 las condiciones establecidas para el otorgamiento de dicho beneficio solicitado por el hoy actor en el presente recurso, señalando al respecto que “El derecho a la jubilación se adquiere cuando el funcionario haya cumplido 20 años de servicio en la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención o cuando haya alcanzado la edad de cincuenta años, y haya, además, cumplido 15 años de servicio en la Administración Pública de los cuales 10 deben haberse prestado en la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio de Relaciones Interiores”.

Luego de una revisión exhaustiva de las actas del expediente le resulta imposible a quien aquí decide constatar si efectivamente el hoy querellante cumple con los requisitos para gozar el beneficio de jubilación, los cuales son en el caso sub examine haber cumplido 20 años de servicio en la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), o contar con cincuenta años de edad y 15 años de servicios a la Administración Pública, de los cuales 10 específicamente en el organismo accionando, lo cual era carga probatoria para la parte accionante, de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que establece que “las parte tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”, no bastando para determinar si procede o no tal pedimento lo afirmado por la parte accionante ni el nombramiento consignado en copia simple por ésta en fecha 30 de septiembre de 2010, este Tribunal ordena al SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), una vez culminado el mes de gestiones reubicatorias de no materializarse la reincorporación definitiva del accionante, verificar si el ciudadano Eustaquio Avelino Cedeño Subero, cumple con los requisitos para obtener el beneficio de jubilación, y de ser así, se proceda a realizar los trámites correspondientes para el otorgamiento de dicho beneficio, forma de egreso que debe prevalecer sobre el retiro, por lo cual deberá si cumple con los requisitos, otorgársele la misma con fecha de vigencia desde el día de su ilegal retiro, es decir, 10 de julio de 2009, ello conforme a lo establecido en la sentencia de fecha 18 de junio de 2009 emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, recaída en el expediente AP42-R-2008-000951; supuesto en el cual deberá realizarse una experticia complementaria del fallo para determinar los montos adeudados por este concepto de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

En virtud de las consideraciones que anteceden, éste Tribunal debe declarar la presente querella PARCIALMENTE CON LUGAR. Así se decide.-
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EUSTIQUIO AVELINO CEDEÑO SUBERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.977.241, asistido por el abogado Jorge Luís Suárez Mejìas, ambos ampliamente identificados en el encabezado del presente fallo, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº DG-088-09 de fecha 10 de julio de 2009, suscrito por el Director General de la DIRECCIÒN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÒN (DISIP) hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).

SEGUNDO: Se niega la solicitud de nulidad del acto de remoción contenido en el oficio Nº DG-088-09 de fecha 10 de julio de 2009.

TERCERO: Se declara la nulidad del acto de retiro contenido en el oficio Nº DG-088-09 de fecha 10 de julio de 2009.

CUARTO: Se ordena la reincorporación del ciudadano Eustaquio Avelino Cedeño Subero, a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias, con el pago del respectivo mes de sueldo o en caso de resultar procedente efectuar los trámites para el otorgamiento de la jubilación con fecha de vigencia desde el día 10 de julio de 2009.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los quince (15) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
EL JUEZ TEMPORAL,

HECTOR LUIS SALCEDO LÒPEZ

LA SECRETARIA,

KEYLA FLORES RICO

En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .
LA SECRETARIA,

KEYLA FLORES RICO

Exp. Nº 8558
HLSL/npls