TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 8476

Mediante escrito de fecha 22 de junio de 2009, las abogadas MATILDA JOSEFINA ARTIGAS y RAIZA MOTA ACOSTA, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 34.276 y 29.899, respectivamente, actuando como apoderadas judiciales del ciudadano LUIS ALFREDO BASTIDAS BADILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.399.507, interpusieron ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la región capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto contenido en el oficio Nº DG-044-09 de fecha 16 de marzo de 2009, suscrito por el Director General de la DIRECCIÒN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÒN (DISIP) hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por auto de fecha 30 de junio de 2009 se admitió la querella y ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley.

Por Auto se dejó constancia que en fecha 3 de mayo de 2010, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia juramentó al ciudadano HÉCTOR LUÍS SALCEDO LÓPEZ, abogado designado por la Comisión Judicial como Juez Temporal del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dejándose constancia de su incorporación a este Juzgado mediante Acta Nº 56 de fecha 7 de mayo de 2010, en virtud de lo cual se abocó al conocimiento del presente juicio, ordenando practicar las notificaciones correspondientes.

Cumplidas las diversas etapas del proceso, el 7 de octubre de 2010 se celebró la audiencia definitiva.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente procede este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo, sin narrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito libelar, alegaron las apoderadas judiciales de la parte querellante como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que su representado ingresó como funcionario de carrera administrativa a prestar servicios personales en la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) el 1 de julio de 1994 como detective, ascendiendo posteriormente a Inspector, Inspector Jefe, siendo el último cargo ejercido Sub-Comisario en la Dirección de Apoyo Operativo.

Que mediante oficio Nº DG-044-09 de fecha 16 de marzo de 2009, su mandante fue removido y retirado, fundamentado el acto solamente en que los funcionarios de ese órgano son de libre nombramiento y remoción por ser personal de seguridad de Estado, y que por ende ejercía un cargo de confianza, conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y jurisprudencias del Máximo Tribunal de la República; lo cual vicia el acto de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que el artículo 12 del Reglamento Interno clasifica a los cargos en tres categorías, policial, técnico y administrativo, por lo que no pueden ser todos los cargos considerados de confianza, aunado al hecho de que afirma no efectuaba actividades de confianza.

Que con dicho acto se vulneró lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, al no dar cumplimiento al mes de disponibilidad para la realización de las gestiones reubicatorias en el último cargo de carrera ejercido por su representado, por lo que en base al incumplimiento del procedimiento legalmente establecido y violación al derecho a la estabilidad, solicitan sea declarada la nulidad del acto de remoción y retiro impugnado.

Que la Ley del Estatuto establece la obligación de la elaboración y aprobación del Manual Descriptivos de Cargos, ya que éste conjuntamente con el Registro de información de Cargos, son instrumentos obligatorios para la clasificación de los cargos de todos los órganos y entes de la Administración.

Que los cargos de confianza deben estar expresamente indicados en los reglamentos orgánicos de los distintos entes de la Administración Pública, siendo que en el Reglamento Interno del órgano querellado no se clasifican los cargos de alto nivel ni de confianza, y el reglamento orgánico no clasifica el cargo de Sub Comisario como un cargo de confianza.

En base a todo lo anteriormente expuesto solicitó la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro contenido en el Oficio Nº DG-044-09 de fecha 16 de marzo de 2009, y se ordene su reincorporación al cargo de Sub Comisario, o a un cargo de similar jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos y demás conceptos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. En caso de no proceder el recurso solicitan se ordene el pago de las prestaciones sociales a su representado, para lo cual requieren la realización de una experticia complementaria del fallo.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En la oportunidad prevista para dar contestación al recurso, el abogado ROBERTO HUNG CAVALIERI, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 62.741, actuando con el carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República, negó, rechazó y contradijo los alegatos presentados por la parte actora, señalando:

Que el acto impugnado fue dictado totalmente ajustado a derecho, conteniendo el mismo la fundamentaciòn de hecho y de derecho que justifican al mismo.

Que la clasificación de cargo de confianza deviene de la propia Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme a lo establecido en su artículo 21, cuerpo normativo vigente y aplicable al presente caso. Que el Reglamento interno para la administración de personal de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención, ha sido reiteradamente declarado inconstitucional.

Que trae a colación la trascendental sentencia dictada por el Máximo Tribunal de la República Nº 2886 de fecha 10 de diciembre de 2004, donde categóricamente se clasifico como de confianza los cargos de los funcionarios de la DISIP.

Que del expediente administrativo se puede apreciar las funciones desempañadas por el querellante.

Que la Administración actúo totalmente ajustada a derecho, por lo que solicita sea declarada improcedente la presente querella.

Niega, rechaza y contradice cualquier violación al derecho a obtener el actor sus prestaciones sociales.

Niega, rechaza y contradice la pretendida aplicación del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en cuanto a la realización de las gestiones reubicatorias, puesto que resulta que la ley de Carrera Administrativa derogada excluía expresamente a los funcionarios de cuerpos de seguridad de Estado, como es el caso de la Disip, por ende al ser excluida de la derogada Ley, mal puede aplicarse un Reglamento de una Ley no aplicable a la institución.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Solicita la parte actora se declare la nulidad del acto de remoción y retiro contenido en el Oficio Nº DG-044-09 de fecha 16 de marzo de 2009, alegando al efecto el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, violación al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, y el incumplimiento del procedimiento al no haberse otorgado el mes de disponibilidad a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias.

En relación al primero de los puntos señalados el vicio de falso supuesto, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala Político Administrativa, ha señalado en relación a este vicio, mediante Sentencia Nro. 00465 de fecha 27/03/2001, lo siguiente:
"se concibe el falso supuesto como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto. Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta; por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal."

Por lo que pasa este Tribunal a determinar si la Administración aplicó la normativa correcta a la situación de hecho, visto que el actor ejercía el cargo de Subcomisario en la DISIP hoy SEBIN. Al respecto, considera necesario este órgano jurisdiccional, precisar cómo están clasificados los funcionarios policiales pertenecientes a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy (SEBIN) esto es, si encuadran dentro de la calificación de cargos de confianza. En ese sentido el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros (…), de los directores (…) generales y de los directores (…) o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (subrayado de este Juzgado)

Por tanto, la confianza está determinada por las funciones que efectivamente realiza el funcionario dentro de la Administración Pública, conforme el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En referencia a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de Diciembre del 2006, según Expediente Nº 03-2027, señaló:

“En el caso de autos, el actor ha manifestado que interpone el presente recurso de colisión, pues le surgen dudas acerca de cuál de las leyes rige la relación estatutaria de los funcionarios que desempeñan actividades de seguridad del Estado.
En atención a lo cual, resulta menester señalar en principio que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas no desempeña actividades de seguridad de Estado (debido a que estos son las que corresponden, -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), ya que por el contrario sus actividades se circunscriben esencialmente a ejecutar la investigación criminalística en los procesos penales, así como a desempeñar funciones de seguridad ciudadana (policía administrativa), de allí que seguridad ciudadana y seguridad del Estado sean conceptos totalmente disímiles”.

En el criterio antes citado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado expresamente cuáles son los cuerpos que desempeñan actividades de Seguridad de Estado, en ese sentido y visto que los cargos de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN) fueron clasificados de confianza, por cumplir sus funcionarios esencialmente actividades de seguridad de Estado, y visto que el cargo de Sub Comisario no es precisamente un cargo administrativo o que pudiera por sus labores no ser clasificado como de confianza, lo cual es a tenor de lo contenido en la caución por cese de funciones que riela al folio 138 del expediente administrativo, suscrita por el hoy querellante en fecha 23 de marzo de 2009, la cual señala “6.-Que he recibido una orientación verbal referente a la protección de la información de Seguridad de Estado.”, lo que a criterio de este juzgador demuestra que el actor efectuaba actividades de confianza.

Por todo lo anterior concluye forzosamente este Tribunal Superior que el ciudadano Luís Alfredo Bastidas Badillo, ocupaba un cargo de confianza, motivo por el cual debe desestimarse la denuncia del vicio de falso supuesto, y en consecuencia negarse la solicitud de nulidad del acto de remoción contenido en el oficio Nº DG-044-09 de fecha 16 de marzo de 2009. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto al alegato de que no se realizaron las gestiones reubicatorias, para proceder al retiro del querellante, violentando así el derecho a la estabilidad, incumpliéndose con esta omisión el procedimiento legalmente establecido, al respecto, se transcribe lo señalado en el acto impugnado (folio 11 vlto de la pieza principal):

“Ahora bien, dado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, usted desempeñó cargos dentro de la institución que lo acreditaban como funcionario de carrera, le notifico que, de conformidad con el artículo 76 de la referida Ley, en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP).”

De lo transcrito ut supra se evidencia indubitadamente que en el presente caso no se dio cumplimiento al procedimiento legalmente establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, relacionado con el mes de disponibilidad con el objeto de llevar a cabo las gestiones reubicatorias del querellante, a los fines de salvaguardar su derecho a la estabilidad, derecho del cual gozan todos los funcionarios de carrera, es preciso señalar que esta es la normativa totalmente aplicable en el presente caso, ya que el aún vigente mencionado reglamento, se aplica de manera supletoria en todo lo no previsto y en lo que no contradiga a la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como ocurre en el caso de la reubicación de un funcionario. A criterio de este Sentenciador de no garantizarse la realización de las gestiones reubicatorias, significaría una violación al derecho de estabilidad absoluta de que gozan los funcionarios de carrera.

Señalado lo anterior, se tiene que el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en sus artículos 84, 86 y 87 establece lo siguiente:

“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.

“Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.

“Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación”.

Así, en los citados artículos se determina la forma de reubicación de los funcionarios públicos de carrera una vez efectuada su remoción y especifica que solamente una vez realizadas dichas gestiones, durante el lapso de disponibilidad, sin que ésta fuere posible, es cuando la Administración podrá, mediante acto motivado, retirar al funcionario de la Administración e incorporarlo al registro de elegibles.

En efecto, la remoción de un funcionario, implica que se le está privando a éste de la titularidad de su cargo, como una excepción al régimen de estabilidad del cual goza, ante la verificación de cualquiera de los supuestos expresamente señalados en la ley, sin que ello suponga que se está finalizando la relación de empleo público que lo vincula con la Administración, pues la remoción comporta la concesión del período de disponibilidad de un (1) mes, en el que la Administración debe realizar las gestiones tendentes a su reubicación en un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, bien sea dentro del órgano donde prestaba sus servicios o en cualquier otro de la Administración Pública, como pudo ser en el presente caso en otro cuerpo de seguridad, lo cual del análisis del expediente quedó constatado no se cumplió en el presente caso.

Por lo antes expuesto este Juzgado Superior de conformidad con el numeral 4 artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anula parcialmente el acto Nº DG-044-09 de fecha 16 de marzo de 2009, en lo referido al retiro del actor. Así se decide.

Expuesto lo anterior, quedó verificado que el acto de remoción no adolece de vicio alguno, razón por la cual se niega la solicitud de nulidad del mismo, pero constatado de autos que el órgano accionado no cumplió cabalmente con las gestiones reubicatorias establecidas en los artículos 84 y subsiguientes del Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, a los fines de garantizar la estabilidad del recurrente; en aras de una tutela judicial efectiva se declara la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio Nº DG-044-09, de fecha 16 de marzo de 2009, sólo en cuanto a lo referido al acto de retiro; se ordena la reincorporación del ciudadano Luís Alfredo Bastidas Badillo, por el lapso de un (1) mes a los fines de dar cumplimiento con las gestiones reubicatorias y en virtud de que no consta en autos que el órgano haya cancelado dicho mes de disponibilidad se ordena asimismo el pago de éste último, puesto que constituyó la única actuación que la Administración no realizó de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, en tal sentido se niega el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que la Administración procedió a su retiro tal y como lo establece la reiterada y pacífica jurisprudencia. Así se decide.-

En cuanto a la solicitud del pago de las prestaciones sociales de no proceder la presente acción, se señala que una vez llevadas a cabo las gestiones reubicatorias del actor por el lapso de un mes, de no culminar las mismas con la reubicación del querellante, se ordena al órgano querellado proceda al pago inmediato de las prestaciones sociales del accionante, producto de los años de servicios prestados en ese cuerpo de seguridad, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

En virtud de las consideraciones que anteceden, éste Tribunal debe declarar la presente querella PARCIALMENTE CON LUGAR. Así se decide.-
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS ALFREDO BASTIDAS BADILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.399.507, por intermedio de sus apoderadas judiciales, abogadas Matilda Artigas y Raiza Mota, todos ampliamente identificados en el encabezado del presente fallo, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº DG-044-09 de fecha 16 de marzo de 2009, suscrito por el Director General de la DIRECCIÒN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÒN (DISIP) hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).

SEGUNDO: Se niega la solicitud de nulidad del acto de remoción contenido en el oficio Nº DG-044-09 de fecha 16 de marzo de 2009.

TERCERO: Se declara la nulidad del acto de retiro contenido en el oficio Nº DG-044-09 de fecha 10 de marzo de 2009.

CUARTO: Se ordena la reincorporación del ciudadano Luís Alfredo Bastidas Badillo, a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias, con el pago del respectivo mes de sueldo.

QUINTO: Se ordena el pago inmediato de las prestaciones sociales en el supuesto de no efectuarse la reincorporación definitiva del actor.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
EL JUEZ TEMPORAL,

HECTOR LUIS SALCEDO LÒPEZ

LA SECRETARIA,

KEYLA FLORES RICO

En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .
LA SECRETARIA,

KEYLA FLORES RICO

Exp. Nº 8476
HLSL/npls