TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, siete (7) de octubre de 2010
200º y 151º

ASUNTO: AH19-X-2010-000133
Asunto principal: AP11-V-2010-000699
PARTE ACTORA: Ciudadano EUSEBIO RAMÓN MAYZ VERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº: V.-8.733.554.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: AMAURI SPERANDIO, RICARDO SPERANDIO ZAMORA y PEDRO MARTE NAGEL, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-2.151.234, V-9.971.054 y V-9.972.525, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 8.552, 70.458 y 93.350, en el mismo orden enunciado.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil CONSTRUCTORA 20.021, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el Estado Miranda, en fecha 24 de septiembre de 1997, bajo el Nº: 22, Tomo 247-A-PRO.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna-

MOTIVO: ACCIÓN MERO DECLARATIVA.-
- I -

Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 6 de agosto de 2010, se admitió cuanto ha lugar en derecho la ACCIÓN MERO DECLARATIVA incoada por el ciudadano EUSEBIO RAMÓN MAYZ VERA, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA 20.021, C.A., ordenándose el emplazamiento de ésta para la contestación de la demanda en la persona de su Presidente, GUSTAVO ADOLFO BRUKLE CARRASCO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº: V.-2.143.312. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida de prohibición de enajenar y gravar y de la medida cautelar innominada solicitadas en el escrito libelar.-
Consta al folio 55 de la pieza principal del presente asunto distinguido como AP11-V-2010-000699, que en fecha 11 de agosto del año en curso, la parte actora consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno de medidas.-
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas, en fecha 12 de agosto de 2010, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar y medida innominada, solicitadas por la parte actora, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la actora en su escrito libelar, que consta de instrumento autenticado en la Notaría Pública Quinta del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 30 de mayo de 2000, bajo el Nº 20, Tomo 18 de los libros respectivos, anexo marcado “B”, contrato suscrito entre su representado y la sociedad mercantil hoy demandada, mediante el cual adquirió bajo la denominación OPCIONANTE COMPRADOR, un inmueble constituido por una Quinta identificada “MATACHÚ”, distinguida con el Nº 09-31, situada en la Avenida Sur-1 de la Urbanización Los Naranjos, Primera Etapa, Jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, cuyas medidas y linderos se evidencian de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda (hoy Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda) de fecha 14 de octubre de 1998, Nº 3, Tomo 5, Protocolo Primero.
Que en la cláusula segunda del mencionado contrato se establecieron las condiciones y forma de pago; Que pese a que su representado cumplió con las obligaciones pactadas, ha sido imposible protocolizar el documento correspondiente por evasivas del Presidente de la referida empresa.
Adujo asimismo la representación actora que el citado documento de Opción de Compra, fue posteriormente protocolizado en la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en fecha 10 de septiembre de 2004, bajo el Nº 3, Tomo 11, Protocolo Primero, con el asentamiento de la correspondiente nota marginal, conforme lo cual sostiene que de acuerdo a lo establecido en el artículo 1488 del Código Civil, a la legislación, la doctrina y la jurisprudencia se trata de un contrato de compra-venta que se perfeccionó con el consentimiento legítimamente expresado por ambas partes, máxime cuando su mandante y su grupo familiar se encuentran poseyendo legítimamente en forma pacífica e ininterrumpidamente el inmueble objeto del presente juicio desde hace más de diez años.
En tal sentido afirman los apoderados actores que su representado canceló la totalidad del precio de venta del inmueble, sin embargo el vendedor no cumplió con su obligación de hacer la tradición del mismo.
Que a su decir, su poderdante pagó en total, la cantidad de TRESCIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 303.400,00), conforme cuadro anexo explicativo de los pagos efectuados tanto al ciudadano GUSTAVO ADOLFO BURKLE CARRASCO como a GUSTAVO ADOLFO BURKLE SOLÓRZANO, Presidente de la demandada el primero y socio, el segundo. Que dicho pago es denominado por la doctrina como delegación activa, explicada por el Dr. José Melich Orsini en su obra MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES, Serie Estudios Caracas 2004, Nº 60, Página 26, citando extracto al respecto.
Indican asimismo, que dicho inmueble fue vendido al ciudadano ELIO RAFAEL VALENZUELA PRIETO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-10.666.850, conforme anexo marcado “C”. Documento este que a su decir, no reúne los requisitos establecidos en la ley ni con los dictámenes del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, bajo dos argumentos, consignando al efecto anexo marcado “D”, Acta de Asamblea de la sociedad mercantil demandada. Que en atención a ello, la venta efectuada al mencionado ciudadano es ilegal y por consiguiente nula, indicando reservarse las acciones civiles y penales correspondientes.
Finalmente indican los apoderados actores, que el grupo familiar de su mandante, incluidos dos menores de edad (cuyas partidas de nacimiento anexan marcadas “F” y “G”), han sido objeto de acoso, al verse sometidos a constantes visitas de abogados y efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana, armados y uniformados, en diferentes oportunidades, siendo citada la madre de los menores, LUCIA DI STASIO, titular de la cédula de identidad Nº 7.000.891, al Destacamento Nº 52 Puesto “El Volcán”, en virtud de denuncia sobre “supuesta invasión de propiedad”, bajo apercibimiento que de no comparecer serían desalojados del citado inmueble, anexo marcado “E”;
Que en virtud de lo expuesto y al haber resultado infructuosas las gestiones realizadas por su representado a fin de protocolizar la compra de su inmueble, es por lo que procede a demandar a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA 20.021, C.A. para que convenga o sea condenada por el Tribunal en que son ciertos los hechos alegados en el escrito libelar y que consecuencialmente se declare la nulidad de la venta efectuada al ciudadano ELIO RAFAEL VALENZUELA PRIETO, solicitando que el dispositivo de la sentencia contenga os requisitos registrales exigidos a fin que sirva de título de propiedad de su mandante al momento de ser asentada la misma ante las autoridades registrales y administrativas correspondientes.
En el capítulo denominado MEDIDAS PREVENTIVAS del libelo, adujo la representación actora lo siguiente: “…Solicitamos se decrete cautelarmente con carácter de urgencia, medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble compuesto por una casa-quinta (Quinta Matachú) identificada con el Nº 09-31, …propiedad de CONSTRUCTORA 20.021, C.A., según se evidencia de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda … de fecha 14 de octubre de 1998, Nº 3, Tomo 5, Protocolo Primero, la cual fue vendida ilegalmente al ciudadano ELIO RAFAEL VALENZUELA PRIETO en fecha 03 de junio de 2010 quedando asentada dicha venta en el Nº 2010.2084, Asiento Registral 1 del inmueble …; a fin de evitar se sigan ocasionando eventuales perjuicios a terceros de buena fe y a nuestro mandante, pedimos que la Prohibición de Enajenar y Gravar se estampe en ambos títulos. En este sentido manifestamos al Tribunal que se encuentran debidamente cumplidos los extremos de ley para tal decreto como lo son el fummus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni como lo explicaremos infla. Todo ello de conformidad con lo establecido en los Artículos 585, 588 y 600 del Código de Procedimiento Civil;
Medida innominada de no perturbación y/o protección
Como quiera que se han presentado en la casa de habitación de los menores hijos de nuestro mandante, inmueble objeto de este juicio, abogados y comisiones de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA en dos oportunidades, fuertemente armados diciéndole a los menores que son invasores de una propiedad privada y hasta dejando citaciones dirigidas a la madre de éstos …para su comparecencia a un COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA …, en razón de un procedimiento intimidatorio e ilegal utilizando como medio a la FUERZA ARMADA en perjuicio de los más débiles, unos menores de edad que gozan de protección legal establecida en la LOPNNA, solicitamos que este Tribunal decrete cautelarmente una medida innominada de prohibición de ejecución de cualquier acto tendente o dirigido hacia la perturbación de la posesión de los ocupantes del inmueble compuesto por una casa-quinta (Quinta Matachú) …, mientras se resuelve el presente juicio. Solicitamos que la medida consista en un Decreto dirigido a quien pueda interesar en el que se informe de la existencia del presente juicio a fin de que el Tribunal que conozca sea el que tramite, sustancie y decida cualquier asunto referido o referente al derecho real de propiedad que cualquier tercero pretenda hacer valer sobre el inmueble anteriormente identificado. Todo ello de conformidad con lo establecido en los Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el Parágrafo Único del Artículo 588 ejusdem.
…(Omissis)…
En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de una acción de tipo Mero Declarativa que se deriva de un contrato de opción de compra que se acompaña como documento fundamental de la presente demanda identificado con la letra “B”. Este tipo de documento mencionado anteriormente que consignamos ante este proceso-opción de compra- se encuentra debidamente notariado y de éste se desprende una operación de venta común y corriente sobre un inmueble por lo que se debe determinar que el primer requisito del fumus bonis iuris o presunción del buen derecho está debidamente probado y así solicitamos sea observado.
…con respecto al periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo…la parte demandada en primer lugar ha procedido a vender un inmueble que no le pertenece argumentando una serie de incoherencias ante las autoridades registrales venezolanas (tanto inmobiliarias como mercantiles) para coaccionar a nuestro representado a salir de su inmueble; por otro lado ha actuado usando a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA para amedrentar y causar pánico en la familia de nuestro representado pretendiendo hacer ver que éstos son invasores del inmueble objeto del presente juicio, lo que demuestra una conducta indolente e irresponsable con su deber de cumplir con sus obligaciones. En tal sentido existe riesgo manifiesto de que el demandado pueda continuar realizando acciones que perturben tanto la posesión del núcleo familiar de nuestro representado como involucrando a terceros de buena fe en negociaciones ilegales, lo que ocasionaría la ilusoriedad del fallo que nos favorezca en el presente proceso.
El periculum in damni doctrinaria y jurisprudencialmente es entendido como el fundamento que debe argumentar el solicitante de una medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar lesiones que de una de las partes pueda ocasionar a la otra.
De la redacción del escrito libelar y los recaudos que se acompañan como documentos fundamentales de la demanda se evidencia que se han venido suscitando en el inmueble objeto del presente juicio una serie de actos perturbadores de la posesión pacífica que ha venido manteniendo el grupo familiar de nuestro representado como lo es las constantes visitas de la Guardia Nacional Bolivariana por la apertura de procedimientos incoherentes de una supuesta invasión consiguiendo el fin perseguido por los accionantes de los mismos que no es otro que sembrar el pánico y la angustia en el grupo familiar de nuestro representado; aunado a lo anterior ya existen amenazas por vía celular (textos sms) como se señaló anteriormente, que han servido para incrementar los niveles de estrés y desasosiego del señalado grupo familiar, hechos y acciones que constituyen a todas luces un fundado temor de que a través de artimañas de la demandada se puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al grupo familiar de nuestro representado…”. (Negrillas de la cita)
Posteriormente, mediante diligencia presentada en fecha 28 de septiembre de 2010, el apoderado judicial de la parte actora ratificó su solicitud de decreto de las medidas planteadas en el escrito libelar.-
-II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver las solicitudes que aquí se ventilas en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni.
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de las medidas solicitadas.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
Cabe señalar una de las muchas jurisprudencias que ha dictado nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, sobre las medidas cautelares innominadas, específicamente la dictada en sentencia de fecha 11 de junio de 1996 dispuso lo siguiente:
“…los recurrentes han solicitado supletoriamente sea dictada una medida cautelar innominada, suspensiva de las resoluciones impugnadas que impida su entrada en vigencia. Al respecto, este organismo jurisdiccional hace suyo el criterio establecido en la Sala Político Administrativa de esta Corte (s. del 14/02/1996 y 27/03/1996, casos: Productores Pesqueros Asociados Vs. Gobernación del Estado Nueva Esparta; Johnson & Johnson, S.A. Vs. Covenin),… (…) … Esta Corte asume la tesis jurisprudencial recientemente expuesta, en razón de lo cual considera extemporánea por prematura, la solicitud de los recurrentes… “(la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado)…”.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora, que la parte demandante solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre el bien inmueble constituido por una Quinta identificada “MATACHÚ”, distinguida con el Nº 09-31, situada en la Avenida Sur-1 de la Urbanización Los Naranjos, Primera Etapa, Jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, objeto de un contrato denominado “opción de compra-venta” originalmente autenticado y posteriormente protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en fecha 10 de septiembre de 2004, bajo el Nº 3, Tomo 11, Protocolo Primero, cuyo propiedad reclama mediante esta acción mero declarativa, así como medida cautelar innominada con el objeto que este órgano jurisdiccional prohíba “a quien pueda interesar” la ejecución de cualquier acto tendente o dirigido hacia la perturbación de la posesión de los ocupantes del citado inmueble consistiendo en un Decreto informando de la existencia del presente juicio, en virtud de actos efectuados por abogados y efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana.
En ese sentido cabe señalar lo decidido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente N° 2004-0538.
“…Los apoderados judiciales del actor solicitaron se decrete a favor de su representado una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la resolución ministerial impugnada. En tal sentido elevaron su solicitud cautelar, como sigue:
“(...)por cuanto es evidente que la Resolución Nº 26770 de fecha 23 de abril de 2004 emanada del Ministerio de la Defensa y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.924 de fecha 26 de abril de 2004, es violatoria de las disposiciones tanto constitucionales como legales que hemos señalado, a los efectos de que cesen las mencionadas violaciones, solicitamos como medida cautelar, se ordene la suspensión, en forma inmediata, de la aplicación de la referida Resolución hasta tanto se decida la nulidad solicitada.”
Pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.

Con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-
En cuanto al periculum in damni. Que se refiere a que exista el temor fundado que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; en relación a este punto, observa esta sentenciadora, examinados los elementos presentes en el caso concreto, las razones invocadas por la parte actora resultan insuficientes, para convencer a este Tribunal, que exista algún riesgo de lesiones graves o de difícil reparación.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de la medida de prohibición de enajenar y gravar, así como de la medida cautelar innominada pretendidas por la parte demandante, no cumplen con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia.
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que no constituyen elementos suficientes de convicción que permitan in limine litis a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar las medidas cautelares solicitadas, por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, en esta etapa del proceso la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar y la Medida Cautelar Innominada solicitadas por la representación judicial de la parte actora, ciudadano EUSEBIO RAMÓN MAYZ VERA. ASÍ SE DECIDE.-
-III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en la ACCIÓN MERO DECLARATIVA incoada por el ciudadano EUSEBIO RAMÓN MAYZ VERA, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA 20.021, C.A., ampliamente identificados al inicio de este fallo DECLARA: IMPROCEDENTE en esta etapa del proceso la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar y la Medida Cautelar Innominada solicitadas por la representación judicial de la parte actora.-
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los siete (7) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). AÑOS 200° DE LA INDEPENDENCIA y 151° DE LA FEDERACIÓN.
LA JUEZ TITULAR,

Dra. CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
EL SECRETARIO TITULAR,

Abog. JESÚS ALBORNOZ HEREIRA

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las diez y veintitrés minutos de la mañana (10:23 a.m.), previa las formalidades de Ley.-
EL SECRETARIO TITULAR,

Abog. JESÚS ALBORNOZ HEREIRA
Asunto: AH19-X-2010-000133
SENTENCIA INTERLOCUTORIA