TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
CON SEDE EN CARACAS
Años 200° y 151°

Querellante: Jhon José Moreno Galárraga, Titular de la cedula de identidad N° 6.911.110.
Apoderado Judicial: Manuel de Jesús Domínguez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 41.605.
Querellado: División de Comunicaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas.

Apoderado Judicial: No tiene acreditado en autos.

Actos Administrativos Impugnado: Acto administrativo N° 3909, de fecha 03 de septiembre de 2010, dictado por el Consejo Disciplinario de la Región capital, que acordó la destitución del Cargo de Asistente Administrativo VII, adscrito a la División de Comunicaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido conjuntamente con Medida cautelar.
Expediente Nº 2010- 1216.

Sentencia Interlocutoria.

I
ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado el 29 de septiembre del corriente año por ante el Juzgado Superior Noveno en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Sede Distribuidora de Turno de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Capital; por el ciudadano Jhon José Moreno Galárraga, titular de la cedula de identidad N° 6.911.110, debidamente asistido, por el profesional del Derecho Manuel de Jesús Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 41.605, contra el acto administrativo N° 3909, de fecha 03 de septiembre de 2010, dictado por el Consejo Disciplinario de la Región capital, que acordó la destitución del Cargo de Asistente Administrativo VII, adscrito a la División de Comunicaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas; recibido en este Tribunal el treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010), previa distribución de causas, quedando signado con el Nº 2010-1216.
En fecha 30 de septiembre de 2010, se dicto sentencia interlocutoria mediante la cual este Tribunal admitió el presente recurso contenciosos administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto, y ordenó practicar las notificaciones de ley; en esa misma fecha se ordeno abrir de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, cuaderno separado que de denominará “Cuaderno de Medida”, con el objeto de emitir pronunciamiento en relación a la procedencia de la cautelar solicitada, ello dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la presente fecha exclusive.
II
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

En cuanto al fumus boni iuris, alega que su representado se encuentra en un estado de reposo, el cual requiere una intervención quirúrgica urgente, por “Artrodesis de Columna Lumbosacra con Colocación de seis (06) Tornillos + dos (02) barras + dos (02) Peek Impactado L4-L5; 5-SJ Previa Discectomia + Laminectomia + Foraninotomia L4-L5, L5-S1 Fractura de la Tibia, Peroné y desprendimiento de la Rotulas en la pierna Izquierda”, que lo ampara el ejercicio del Derecho a la Salud consagrado en el articulo 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, donde se pone en evidencia material y contraria a derecho el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas; asimismo incurrió en franca violación al articulo 46 ordinal 3° ejusdem, ya que el hoy querellante fue coaccionado bajo apremio por el Instituto de Prevención Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Servicio Odontológico, que mediante un equipo multidisciplinario puedo constatar que si parecía de la enfermedad antes señalada y que eran procedente los reposos médicos otorgados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales fueron consignados.
Señala que ha quedado suficientemente demostrado la existencia, al menos, una clara presunción de buen derecho, suficiente para decretar la medida cautelar solicitada, ya que existen varios informes Médicos con sus respectivos presupuesto, los cuales demuestran la urgencia de ser intervenido quirúrgicamente.
En cuanto a la existencia del periculum in mora, sostienen que en caso que no se dicte la medida cautelar solicitada el proceso perdería su utilidad, constituyendo una decisión irreversible para su representado, ya que el mismo no cuenta con los medios para sufragar los gastos médicos en una clínica privada, ya que es publico y notorio que la salud publica en el Distrito Capital se encuentra totalmente solazada, igualmente los efecto de el acto recurrido le llevar el pan nuestro de cada día a su núcleo familiar.
Arguye que si al final de este proceso se llegase a justificar el desconocimiento de los derechos de su presentado, el mismo podría quedar postrado en una silla o aun peor debido a los constantes y reiterados dolores que sufre a diario podría sufrir un paro cardiaco, considerado que la decisión de este Órgano Jurisdiccional podría llegar muy tarde, por cuanto carece de recursos económico para ni siquiera los gatos en un hospital publico y sobre todo no cuenta con los medios económicos para mantener a su esposa e hijos menores de edad y cancelar el alquiler de su vivienda.
Por ultimo solicita que mientras dure la tramitación del presente Juicio se dicte una acción de medida cautelar innominada, a través de la cual se suspenda provisionalmente los efectos de la decisión del Consejo disciplinario del Distrito Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, contenida en la resolución N° 9700-006N° 3909 de fecha 03 de septiembre de 2010.
III
DE LA PROCEDENCIA DE LAS MEDIDA CAUTELAR

Antes de pronunciarse este Sentenciador, acerca de la medida cautelar solicitada por la parte accionante, se considera necesario realizar un comentario acerca de la naturaleza de las medidas cautelares, entendiéndose para ello, que su característica esencial es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teológico; es decir, en el fin anticipación de los efectos de una providencia principal, al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido de que ellas no son nunca fines en si mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido o ayuda a la providencia principal. Estas en si, presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí, le es propia a una medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición especial.
De igual forma, cabe destacar, que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las mismas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia de una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas, representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente de la justicia, la de celeridad y la de ponderación. Esta, se da, por el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado en la aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.
Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo, y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente.
Ahora bien, está en la potestad del juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares, el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el Juez no puede invadir el fondo del asunto, el cual será conocido en el juicio principal.
De lo expuesto, puede observarse, que el fin perseguido por el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos e intereses. La tutela cautelar, se concederá entonces cuando se compruebe que puede haber un daño difícil de reparar en la definitiva, lo que presupone que el juez tendrá que hacer previamente una indagación sobre el derecho que se reclama.
En ese sentido, debe señalarse que los artículos 19 y 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, prevé la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, siendo de carácter excepcional y extraordinario, puesto que ello constituye una derogatoria a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que rigen al acto administrativo. Así pues, debe indicarse que resulta procedente enervar los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuando se encuentran verificados en forma concurrentes los supuestos específicos que justifican dicha suspensión, a saber, i) que la ley así lo establezca y ii) que la suspensión de efectos sea de carácter imprescindible para impedir que se produzcan daños que por su naturaleza no puedan ser reparados o que la sentencia de mérito no pueda subsanarlos. Aunado a ello, el solicitante debe prestar la caución que exija el Tribunal a los fines de garantizar la resultas del juicio. Por otra parte, debe señalarse que en la oportunidad de acordarse la medida cautelar de suspensión de efectos, el Juez debe cuidar no emitir pronunciamiento alguno sobre el fondo de la controversia y a través de la cual ejecute en forma anticipada, lo que debería resolver en la sentencia definitiva.
Así pues, y a los fines de acordar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, deben encontrarse presentes y en forma concurrentes, los requisitos de procedencia que exige la Ley para ello, a saber: i) fumus boni iuris, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá realizar primae facie una valoración de la posición de cada una de las partes, de forma que deba otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, precisamente, para que la parte que sostenga una posición manifiestamente injusta no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración total o parcial, grande o pequeña, que de esa dilación pueda resultar para la otra parte, como consecuencia del abuso procesal de su adversario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes en el juicio, valoración prima facie, no completa, es por tanto provisional, y no prejuzga la que finalmente el Juez realizará detenidamente en la sentencia de fondo; ii) periculum in mora, no es más que la indispensabilidad para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo. Así pues, es la urgencia el elemento que constituye la razón de ser de esta medida cautelar, ya que sólo procede en el caso en que por la espera de la sentencia definitiva que declarase la nulidad del acto recurrido, pueda causar un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que pueda producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso.
Adicionalmente, debe prestarse caución, puesto que sin ésta no se verificarían los efectos de la cautelar acordada, aún cuando previamente se hayan cubierto los requisitos de procedencia supra aludidos (fumus boni iuris y periculum in mora).
No obstante, bajo el imperio de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004, esta tesis debe considerarse como ya superada, en virtud de la existencia de lo dispuesto en el artículo 19, párrafo 11 eiusdem, norma que consagra el poder cautelar general del juez y que le permite dictar todo tipo de medidas cautelares, y es que según la doctrina “…El reconocimiento por parte de la nueva ley –que por lo pronto es la ley especial que regula los procedimientos contenciosos administrativos- del poder cautelar general ha llenado definitivamente el vacío normativo del que adolecía la ley de la Corte, al menos en unos de sus aspectos, el aspecto sustantivo, referido directamente al contenido o tipología de las medidas (PARÉS SALAS, Alfredo “El Adiós de la Medidas Cautelares Innominadas del Código de Procedimiento Civil o un Ejercicio Básico de Interpretación Jurídica”. En Revista de Derecho Administrativo Nº 20. Editorial Sherwood. Caracas 2006. Pág. 19).
En este sentido, es importante mencionar, que en el derecho patrio como en el derecho comparado español, la medida provisional no prejuzgará de modo alguno la decisión sobre el fondo, ya que ésta ha sido considerada como una característica más de las medidas cautelares y se justifica, según se ha dicho por tres razones: en primer lugar, la relación entre la medida provisional y la sentencia, que como se ha expuesto se caracteriza por la función instrumental de la primera, la cual se invertiría si la sentencia resulta influida o anticipada por la medida provisional; en segundo lugar, el procedimiento que se inicia con una solicitud de medidas provisionales no permite llegar a una decisión capaz de incidir en el fondo del asunto sin grave lesión de los derechos de las partes; en tercer lugar, la motivación de los trámites ordinarios en el procedimiento principal, quedaría sin sentido una vez que el problema central por zanjar ya hubiera sido resuelto mediante auto de concesión de medidas cautelares.
En virtud de lo antes expuesto, cabe hacer referencia a quien aquí decide, que en el caso de autos, resulta imposible para esta Sentenciadora determinar la presencia del “fumus boni iuris” y del “periculum in mora”, ello, puesto que de declarase Con Lugar la Solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, el organismo accionado se vería obligado a restituir al accionante a su situación jurídica, por lo que no existe peligro alguno que el derecho del solicitante no sea satisfecho por el transcurso del tiempo. Igualmente y aunado a lo anteriormente explanado, considera esta Juzgadora que al hacer cualquier pronunciamiento acerca de la medida cautelar solicitada, se tendría que conocer el fondo del asunto, lo cual le está vedado al Juez en la etapa cautelar.
Al ser ello así, nuevamente se concluye que al analizar los argumentos esgrimidos por la parte querellante en su solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, en los términos expresados implicaría emitir pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la controversia, por cuanto los argumentos y defensas relacionados con la materialización o no del supuesto despido son usados no sólo para la medida sino también como alegatos de fondo de la causa principal, lo cual le está vedado a la Juez en esta fase del proceso.
Así mismo resulta oportuno señalar, que no existe la posibilidad que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo que ha de dictarse, toda vez que, la situación jurídica presuntamente vulnerada podría ser restablecida -de ser procedente-, en la oportunidad de emitirse la decisión de mérito con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar conforme a la Ley, por lo que este Órgano Jurisdiccional debe negar la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide

IV
DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Unico: declara Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada por el ciudadano Jhon José Moreno Galárraga, titular de la cedula de identidad N° 6.911.110, debidamente asistido, por el profesional del Derecho Manuel de Jesús Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 41.605, contra el acto administrativo N° 3909, de fecha 03 de septiembre de 2010, dictado por el Consejo Disciplinario de la Región capital, que acordó la destitución del Cargo de Asistente Administrativo VII, adscrito a la División de Comunicaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, ello por los razonamientos expuestos en la motiva de la presente decisión.
Así se decide.
Publíquese, regístrese, diarícese, y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los seis (06) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR
LA SECRETARIA,

ABOG. ANNY SOFÍA GARRIDO

En esta misma fecha, seis de octubre de 2010, siendo la 11:00 antes meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABOG. ANNY SOFÍA GARRIDO
Sentencia Interlocutoria
Materia: Contencioso Administrativo
Exp. Nº 2010- 1216
Mecanografiado por EC