TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, VEINTE (20) DE OCTUBRE DE DOS MIL DIEZ (2010)
200º y 151º

ASUNTO No. AP21-R-2010-001261

PARTE ACTORA: TORO PINO JORGEN, venezolano, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 12.781.197

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: CARLOS E. FLORES, MARINA SUAREZ Y CARLOS A. FLORES GOMEZ abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 6.023, 69.254 y 11.088 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: TRANSPOPLAS, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el Estado Miranda( hoy denominado Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el Estado Miranda) en fecha 04 de junio de 1985, bajo el N° 8, Tomo 48-A Segundo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN CARLOS HERMOSO GONZÁLEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo lo No. 66.140.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 02/08/2010, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Toro Pino Jorgen, contra Transpoplas C.A. , por concepto de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 13 de octubre de 2010, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora en su escrito liberar alega que el ciudadano Toro Pino Jorgen, prestaba servicios personales para la empresa TRANSPOPLAS, C.A. desempeñando un cargo de chofer de vehículo de carga, comenzó en fecha 31 de mayo de 2007, finalizando el 06 de febrero de 2009, fecha en que fue terminada su relación laboral de forma unilateral e intempestiva, teniendo un tiempo de servicio de 01 año, 08 meses y 06 días, comenzaba a trabajar los lunes a las 7:00am para finalizar la jornada semanal los días sábados o domingos después del medio día, por cuanto lo regular o normal, era laborar los días sin saber la hora de finalización de la labor diaria, por cuanto su faena ordinaria consistía en viajar al interior, a diferentes ciudades, trasportando mercancía, utilizando para cada viaje de 3 a 4 días completos ida y vuelta según la zona, que el actor devenga la cantidad de Bs. 4.158,00 correspondiente a su salario mensual, percibiendo un salario diario de Bs. 138,60, que el actor laboraba horas extras diurnas que deben ser canceladas, horas extras nocturnas que deben ser canceladas con el recargo el 50%, asimismo solicita se le pague las diferencia de las prestaciones sociales, adicionalmente la diferencia de los siguientes conceptos: 1) la Prima por Asistencia, la cual debió ser calculado con el salario básico real Bs. 138.60; 2) Utilidades según la Cláusula 31 del Contrato Colectivo del año 2008 de acuerdo con el salario básico Bs. 138.60; 3) Días de Descanso Semanales calculados con el salario diario de Bs. 136.60.

La representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación admite que el actor de la demanda comenzó a prestar servicios personales a la empresa TRANSPOPLAS, C.A. en fecha 31 de mayo de 2007 culminado la relación en fecha 06 de febrero de 2009, desempeñando un cargo de chofer transportando mercancía tanto en el Área Metropolitana como en el interior del país, teniendo un tiempo de servicio un (1) año, 08 meses y 06 días, niega que devengaba un salario mensual integral diario de Bs. 138,60 y un salario diario variable de Bs. 100,19; que el último salario básico diario fue la cantidad de Bs. 80,39. Rechazo y contradijo expresamente que el actor laboraba horas extras para cumplir con su jornada laboral, asimismo negó rechazo y contradijo el salario; así como que en algún momento de la relación laboral el salario diario básico hubiese sido Bs. 138,60; que el actor haya tenido que laborar todos los días de la semana, que se le adeuden 2.400 horas extras, que se le haya cancelado mal la Prima por Asistencia. Igualmente niega rechaza y contradice que se le adeudan diferencia por concepto de los 100 días de utilidades correspondientes al año 2008, ya que fueron cancelados de acuerdo con lo establecido en el numeral 1° de la Cláusula 31 de Convenio Colectivo, cuyo pago consistía en 100 salarios diarios del ultimo mes de servicio, el cual estaba comprendido para la fecha por Bs. 80,39 que multiplicados por 100 dan la cantidad de Bs. 8.038,00; monto éste que le fue cancelado por la empresa; asimismo la diferencia de los días de descanso semanal, ya que la empresa canceló el pago de descanso semanal de acuerdo a lo establecido en la cláusula 33 del Convenio colectivo, por lo tanto solicita que sea declarada sin lugar la demanda.

DE LA SENTENCIA APELADA

El a-quo mediante decisión de fecha 02 de agosto de 2010, declaró sin lugar la demanda en base a las siguientes consideraciones:

“…Ahora bien, se evidencia de los recibos de pago que rielan a los autos y supra valorados que el último salario básico diario devengado por la parte actora, fue la cantidad de Bsf. 80,39, no se evidencia a los autos prueba alguna que denote que la parte actora devengó durante la prestación del servicio el salario básico de Bsf. 138,60 invocado. Debiendo advertirse que en modo alguno puede considerarse como un reconocimiento por parte de la demandada, que al momento de liquidar las prestaciones sociales cancelará los conceptos de preaviso, pago sustitutivo de preaviso, antigüedad y días adicionales de antigüedad sobre la base del salario diario de Bsf. 138,60, toda vez que tales conceptos de acuerdo a la Ley deben ser cancelados sobre al base del salario integral diario y no del salario básico diario. En razón de lo anterior, se declara la improcedencia de las diferencias salariales de sueldo, así como las diferencias reclamadas sobre la base del último salario diario de Bsf. 138,60. Así se establece.
Consecuencia de lo anteriormente decidido, resulta necesario declarar que, en el mismo sentido, se hace improcedente por resultar inoficioso pasar al análisis de las demás alegaciones de hecho y de Derecho sustentadas en el postulado del salario diario de Bsf. 138,60 utilizado para el reclamo de los conceptos de horas extraordinarias, prima por asistencia, utilidades 2008 y descanso semanal. Así se establece.
En lo que concierne a los sábados, domingos y las horas extraordinarias, tenemos que la parte actora pretende su cancelación sobre la base del último salario diario de Bsf. 138,60, lo cual resulta errado, tal como se ha establecido, no obstante de lo anterior debemos valernos de los criterios pacíficos y reiterados de la Sala de Casación Social que ha señalado que cuando se reclaman el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como lo son las sábados, domingos y horas extraordinarias le corresponde la carga de la prueba al demandante de alegar y probar…”

“…,se evidencia que la parte actora no cumplió con su carga alegatoria, toda vez que no indicó con precisión ni los días, ni cuando a su decir se inician y terminan las horas extraordinarias reclamadas, las cuales en modo alguno lograron probar durante el presente proceso, advirtiendo que se observa a los autos de los recibos de pagos aportados por las partes y supra valoradas, que la demandada canceló al actor el pago de sábados y domingos en las oportunidades en que se prestó efectivamente el servicio en esos días, en razón de todo lo anterior resulta forzoso para este Juzgador declarar improcedentes los reclamos de sábados, domingos y horas extraordinarias. Así se establece.
En lo que respecta a la diferencia por primas de asistencia reclamada, tal como se ha señalado su fundamento deriva de la incorrecta aplicación del salario para su cuantificación, lo cual ha sido anteriormente resuelto por lo que se declara su improcedencias.
En lo que respecta a las utilidades 2008, se observa en el escrito libelar que la parte actora pretende su cancelación sobre la base del salario diario de Bsf. 138,60, a razón de 100 días por año. No obstante de lo anterior, durante la celebración de la Audiencia de Juicio los apoderados judiciales de la parte actora indicaron que se reclama la cancelación de 120 días sobre la base del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, por considerar que la demandada obtiene suficientes beneficios líquidos en su ejercicio anual, acotando que la demandada no esta obligada a la aplicación de la Convención Colectiva. Al respecto, la representación judicial señaló que este es un hecho nuevo, así como que resulta contradictorio solicitar su pago en el libelo conforme al Contrato Colectivo, para luego desconocer su aplicación. En tal sentido, tal como se ha expresado el salario de Bsf. 138,60 utilizado por la parte actora resulta errado, por lo que tales diferencias resultan improcedentes, debiendo advertirse que si bien esta facultado a los Jueces de Juicio ordenar el pago de conceptos distintos a los peticionados, cuando hayan sido discutidos en juicio y estén debidamente probados, no puede pretender la parte actora desconocer la aplicabilidad de una Convención Colectiva, la cual es Ley Material, y la cual en conjunto le resulta mas beneficiosa que la Ley del Trabajo. Así se establece.
Vista la anterior motivación, es forzoso para quien aquí decide, declarar sin lugar la presente acción y vista la naturaleza del fallo se condena en costas a la parte actora conforme al artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por haber resultado totalmente vencida. Así se establece. ...”

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante manifestó sus alegatos, aduciendo cinco puntos: 1) Diferencia de utilidades, solicita la aplicación del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y no el Contrato Colectivo, ya que el actor trabaja para TRANSPOPLAS y dicho Convenio es aplicable para los trabajadores de MANAPLAS; 2) Que la demandada reconoció la jornada y el pago del desayuno, almuerzo, cena y la pernocta; que también le corresponde el pago de horas extras; 3) Reitera que no es procedente la aplicación del Contrato Colectivo. 4) Que se le descontaba al actor una cuota sindical, sin que estuviese afiliado. 5) Invoca la aplicación del artículo 5 y del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto si bien las diferencias y otros conceptos no fueron pagados oportunamente, tampoco fueron alegados en el libelo de demanda.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada, no apelante señaló: 1) que la decisión recurrida está ajustada a derecho; 2) que los hechos alegados son hechos nuevos que no constan en el expediente, ni fueron probados; 3) que la Convención Colectiva arropa a 40 empleados y estaba sindicalizado; 4) que no es procedente el pago del número de días de utilidades solicitado; sobre el horario extendido no está probado ni fue aceptado; 5) que las horas extras no fueron alegadas y mucho menos probadas; 6) que el pago de pernocta y comidas no significa un horario extendido; que no es el momento procesal para desconocer la Convención Colectiva.

Vista la manera en la cual se circunscribió la apelación corresponde a esta Alzada establecer si la decisión recurrida está ajustada a derecho. Así se establece.

Procede esta Alzada a valorar las pruebas traídas al proceso por las partes:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió marcado “A1” al “A49” que rielan insertos de los folios Nos. 123 al 171 del expediente, copias al carbón de recibos de pagos, los cuales no fueron impugnados por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende, los pagos semanales entre el 30 de mayo de 2007 y el 03 de julio de 2008, de los cuales se evidencia la cantidad de Bs. 21,60 correspondiente al salario diario de los periodos mayo-julio 2007, la cantidad de Bs. 22,4 correspondientes a los periodos comprendidos entre el mes de julio-octubre 2007; la cantidad de Bs. 31,52; correspondiente al salario diario de los períodos enero-julio 2008, posteriormente se evidencian pagos quincenales desde agosto de 2008 hasta enero de 2009, donde el actor devengaba un salario base quincenal de Bs. 1.205,75 correspondiente al salario diario la cantidad Bs. 80,38. Así se establece.

Promovió marcado “B” que riela inserto al folio 172, original de acuerdo entre las partes, firmada por la empresa demandada con sello húmedo de la empresa, el cual no fue impugnado por la parte demandada, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende, que en fecha 01/07/2008, la demandada le informa al accionante que se le concede un acuerdo con motivo a conceder un aumento al trabajador de Bs. 47, 98, quedando su salario diario en la cantidad de Bs. 79,50 a partir del 01 de julio de 2008. Así se establece.-

Promovió marcado “C” que riela inserto al folio No. 173, copia simple de constancia de trabajo, emitida en fecha 05 de febrero de 2009, no siendo impugnada por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que el actor prestó servicios para la demandada desde el 31/05/2007 hasta el 06/02/2009, desempeñando el cargo de chofer y devengaba un salario de Bs. 3.005,48 mensual. Así se establece.-

Promovió marcado “D” que riela inserto al folio No. 174 original de constancia de trabajo, emitida en fecha 20 de enero de 2009, no siendo impugnada por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el actor prestó servicio desde el 31/05/2007 hasta el 06/02/2009, teniendo un cargo de chofer, devengando un sueldo de Bs. 2.411,50. Así se establece.-

Promovió marcado “E” que riela inserto al folio No. 175, copia planilla de prestaciones sociales, no siendo impugnada por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que la relación de trabajo terminó por despido, y se le pagaron los siguientes conceptos: 1) Art.125. Preaviso 60 días de salario integral, 2) Art. 125 de pago sustitutivo de preaviso 25 días de salario integral, 3) antigüedad 25 días de salario integral, 4) Art. 108, días adicionales por antigüedad 2 de salario integral, salario integral correspondiente a Bs. 138,60; 5) vacaciones fraccionadas, 2,50 días de salario variable diario; 6) bono vacacional fraccionado 5 días de salario variable diario 100, 7) por ultimo el preaviso no trabajado le establecen 30 por salario diario base correspondientes a la cantidad de Bs. 80,39; menos las deducciones de ley, lo cual arrojó un total de Bs. 24.211,04. Así se establece.-

Promovió marcado “F1” y ”F2”que rielan insertos a los folios 176 y 177 del expediente, recibo al carbón de pago de utilidades, no siendo impugnada por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende, el pago al accionante de 100 días de utilidades, en base a un salario diario de Bs. 30,38, lo cual arroja la cantidad de Bs. 7.916,43 y las correspondientes al año 2007, 39,58 días en base a un salario diario de Bs. 43,52 lo cual arroja un total de Bs. 1.722.396,20 (actualmente Bs. 1.722,40) menos las deducciones de ley, Bs. 1.695.533,65 (Bs. 1.695,53). Así se establece.-

Promovió marcado “G” que riela inserto al folio No.178, original de copia de comunicación emanada de la empresa TRANSPOPLAS C.A. dirigida al ciudadano Toro Jorgen, no siendo impugnada por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que la empresa demandada decidió prescindir de los servicios el actor a partir de 05 de febrero de 2009. Así se establece.-

Promovió marcado “H” que riela inserto al folio No.179, constancia de registro de trabajador, ante el I.V.S.S., de fecha 14 de febrero 2009, no siendo impugnada por la parte demandada, en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende, la inscripción del ciudadano Toro Jorgen ante el I.V.S.S., devengando como sueldo semanal la cantidad de Bs. 693,57. Así se establece.-

Promovió marcado “I” que riela inserto al folio No.180, constancia de egreso de trabajo de trabajador, de fecha 14 de febrero de 2009, no siendo impugnada por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia la causa de egreso, la cual fue despido injustificado, devengando un sueldo de Bs. 693,57; Así se establece.-

Promovió testimoniales de los ciudadanos Rafael Jesús Sepúlveda Sánchez y Reinaldo José Bello Yépez, los cuales no comparecieron en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, en consecuencia, no tiene esta Alzada materia que valorar. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Invoco el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo.

Promovió marcado “B1” al “B5” que rielan insertos de los folios Nos. 34 al 38, copia al carbón de recibos de pagos correspondientes a las semanas comprendidas entre el 30/05/2007 y el 03/07/2007, los cuales no fueron impugnados por la parte demandada y sobre su mérito probatorio, ya se pronunció esta Alzada dentro de las pruebas promovidas por la parte actora. Así se establece.

Promovió marcado “B6 al B18”, que rielan insertos de los folios Nos. 39 al 51, ambos inclusive, copia al carbón de recibos de pagos correspondientes a las semanas comprendidas entre el 04/07/2007 y el 09/10/2007, y sobre su mérito probatorio ya se pronunció esta Alzada dentro de las pruebas promovidas por la parte actora. Así se establece.

Promovió marcado “B19 al B29” que rielan insertos de los folios Nos. 52 al 62, ambos inclusive del expediente, copia al carbón de recibos de pagos, correspondientes a las semanas comprendidas entre el 10/10/2007 y el 15/01/2008, y sobre su mérito probatorio ya se pronunció este Juzgador dentro de las pruebas promovidas por la parte actora. Así se establece.

Promovió marcado “B30 al B53” que rielan insertos de los folios 63 al 86 ambos inclusive, del expediente, copia al carbón de recibos de pagos correspondientes a los pagos comprendidos entre el 16/01/2008 y el 22/07/2008, sobre su mérito probatorio ya se pronunció esta Alzada dentro de las pruebas promovidas por la parte actora. Así se establece.

Promovió marcado “B54 al B60” que rielan insertos de los folios 87 al 93, ambos inclusive, del expediente, copia al carbón de recibos de pagos, correspondientes a los pagos comprendidos entre el 16/10/2008 y el 31/01/2009, sobre su mérito probatorio, ya se pronunció esta Alzada dentro de las pruebas promovidas por la parte actora. Así se establece.-

Promovió marcado “C1” que riela al folio No. 94, original de planilla de liquidación de prestaciones sociales del actor, sobre su mérito probatorio ya se pronunció esta Alzada dentro de las pruebas promovidas por la parte actora. Así se establece.

Promovió marcado “C2” que riela inserto al folio No. 95, copia de comprobante de egreso, no siendo impugnada por la parte demandada, en consecuencia, se Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprenden los datos del cheque de Bs. 24.211,04 a través del cual se pagó la liquidación de prestaciones sociales del actor. Así se establece.-

Promovió marcado “D” que rielan inserto al folio No.96, referencia emanada de la empresa TRANSPOPLAS, C.A., suscrita por la gerente de recursos humanos, en fecha 07 de mayo de 2009, la cual no fue impugnada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende, que el actor prestó servicios para la empresa demandada, desde el 31/05/2007 hasta el 06/02/2009, desempeñando el cargo de chofer, y devengando un salario mensual de Bs. 3.005,48. Así se establece.-

Promovió marcado “E” que riela inserto al folio 99 del expediente, original de recibo de utilidades, firmado por el trabajador y sobre su mérito probatorio, ya se pronunció esta Alzada dentro de las pruebas promovidas por la parte actora. Así se establece.

Promovió marcado “F” que riela inserto de los folios 65 al 87, ambos inclusive, del expediente, original de Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de la Industria de Productos Plásticos y sus similares del Distrito Federal y Estado Miranda, el cual constituye derecho y no hechos que estén sometidos a las reglas de valoración. Así se establece.

Promovió la prueba de informes a la Entidad Financiera, Banco Exterior, Banco Universal C.A., cuyas resultas no rielan en autos y en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, el apoderado judicial de la parte demandada desistió de su evacuación, lo cual fue homologado por el Tribunal de Primera Instancia, no teniendo esta Alzada materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Alzada que de acuerdo a los límites en los cuales ha quedado planteada la apelación, corresponde a este sentenciador entrar al análisis de las denuncias formuladas por la parte actora recurrente, relacionadas con lo siguientes puntos: 1) Diferencia de utilidades, solicita la aplicación del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y no el Contrato Colectivo, ya que el actor trabaja para TRANSPOPLAS y dicho Convenio es aplicable para los trabajadores de MANAPLAS y reitera que no es procedente la aplicación de dicha Convención; 2) Diferencia en salario del trabajador, toda vez que la demandada reconoció la jornada y el pago del desayuno, almuerzo, cena y la pernocta; así como también alegan que le corresponde el pago de horas extras; 3) El descuento al salario del trabajador de una cuota sindical, sin que estuviese afiliado, por lo que invoca la aplicación del artículo 5 y del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto si bien las diferencias y otros conceptos no fueron pagados oportunamente, tampoco fueron alegados en el libelo de demanda.

De la revisión de las actas procesales, se evidencia que los límites de la presente controversia se limitaron a: “...verificar la procedencia o no de las diferencias pretendidas por la parte actora, en el entendido que de acuerdo a los términos en que se dio contestación a la demanda, corresponde a la parte demandada la carga probatoria respecto al salario devengado por la parte actora, así como los pagos liberatorios de la prima de Asistencia, Utilidades, sábados y domingos, y en cuanto a los excesos legales reclamados, la carga probatoria corresponde a la parte actora...”

Tenemos entonces que de acuerdo al escrito libelar, basados en una diferencia de salario y la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, la parte actora demandó horas extras (Cláusula 30), Prima por asistencia, Utilidades (Cláusula 31) y Descanso Semanal (sábados y Domingos) de conformidad con lo previsto en los Artículos 144 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, puntos que fueron resueltos en su totalidad por el Juzgador de Primera Instancia.

En este orden de ideas, si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no atiene al Juez de un todo al principio de congruencia del fallo con lo solicitado por las partes, pues le autoriza para ordenar el pago de conceptos distintos de los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, observa este Juzgador que lo alegado por el recurrente relativo a: 1.- el descuento de una cuota sindical, sin que estuviese afiliado, 2.- la diferencia salarial derivada de un reconocimiento por parte de la demandada del pago del desayuno, almuerzo, cena y la pernocta, como parte del salario del trabajador y 3.- diferencia en las utilidades, solicitando la aplicación del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y no el Contrato Colectivo, cuando se evidencia del escrito libelar que el trabajador accionante demandó la diferencia de utilidades en base a la Cláusula 31 del Contrato Colectivo, pero calculados con un salario distinto al pagado por la demandada, toda vez que a su decir, el actor trabajaba para TRANSPOPLAS y dicho Convenio es aplicable para los trabajadores de MANAPLAS; se constituyen en hechos nuevos que no fueron demandados, ni discutidos en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, y obviamente no hay pronunciamiento alguno al respecto por parte del Juzgador de Primera Instancia, lo cual es ajustado a derecho, pues el a-quo se atuvo a lo alegado y probado en autos, en consecuencia se declara improcedente lo pretendido por el recurrente con relación a este punto. Así se decide.

Con relación al pago de las horas extras, observa esta Alzada que la parte recurrente en su escrito libelar se limitó a reclamar 160 días por pago de sábados y domingos, que se obtienen de multiplicar 8 días mensuales por los 20 meses de prestación de servicio y reclama 2.400, horas extraordinarias, no indicando con exactitud los días, ni cuando a su decir se inician y terminan las horas extraordinarias reclamadas, no cumpliendo con su carga alegatoria, ni probatoria, ya que tal como ha sido reiterado por la Jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, son hechos exorbitante cuya carga probatoria recae en la parte accionante, lo cual no se evidencia de las pruebas traídas a los autos, en consecuencia, es forzoso para este Alzada declarar, tal como estableció el a-quo improcedente el pago de horas extraordinarias. Así se decide.

Finalmente observa este Juzgador que el a-quo condenó en costas al trabajador de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, es necesario señalar que para el momento en el a-quo decidió la presente causa, el salario mínimo vigente era la cantidad de Bs. 1.223,89 por lo que tres (03) salarios mínimos equivalen a la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON 67 CÉNTIMOS (Bs. 3.671,67) y siendo que el último salario mensual devengado por el trabajador fue la cantidad de TRES MIL CINCO BOLÍVARES CON 48 CÉNTIMOS (Bs. 3.005,48), se configura el supuesto previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal, en consecuencia, no es procedente la condenatoria en costas para la parte actora y se modifica la sentencia recurrida únicamente con relación a este punto. Así se decide.

Resueltos los puntos de apelación, queda firme lo decidido por el a-quo en cuanto a:
1.- Pago deficiente del salario al actor durante 20 meses, “...Ahora bien, se evidencia de los recibos de pago que rielan a los autos y supra valorados que el último salario básico diario devengado por la parte actora, fue la cantidad de Bsf. 80,39, no se evidencia a los autos prueba alguna que denote que la parte actora devengó durante la prestación del servicio el salario básico de Bsf. 138,60 invocado. Debiendo advertirse que en modo alguno puede considerarse como un reconocimiento por parte de la demandada, que al momento de liquidar las prestaciones sociales cancelará los conceptos de preaviso, pago sustitutivo de preaviso, antigüedad y días adicionales de antigüedad sobre la base del salario diario de Bsf. 138,60, toda vez que tales conceptos de acuerdo a la Ley deben ser cancelados sobre al base del salario integral diario y no del salario básico diario. En razón de lo anterior, se declara la improcedencia de las diferencias salariales de sueldo, así como las diferencias reclamadas sobre la base del último salario diario de Bsf. 138,60. Así se establece
Consecuencia de lo anteriormente decidido, resulta necesario declarar que, en el mismo sentido, se hace improcedente por resultar inoficioso pasar al análisis de las demás alegaciones de hecho y de Derecho sustentadas en el postulado del salario diario de Bsf. 138,60 utilizado para el reclamo de los conceptos de horas extraordinarias, prima por asistencia, utilidades 2008 y descanso semanal. Así se establece...”

2.- Sábados y domingos: “...En lo que concierne a los sábados, domingos y (...) tenemos que la parte actora pretende su cancelación sobre la base del último salario diario de Bsf. 138,60, lo cual resulta errado, tal como se ha establecido, no obstante de lo anterior debemos valernos de los criterios pacíficos y reiterados de la Sala de Casación Social que ha señalado que cuando se reclaman el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como lo son las sábados, domingos y horas extraordinarias le corresponde la carga de la prueba al demandante de alegar y probar que efectivamente laboró las mismas, en el presente caso la parte actora se limitó a señalar que: (1) reclama 160 días por pago de sábados y domingos, que se obtienen de multiplicar 8 días mensuales por los 20 meses de prestación de servicio y; (2) reclama 2.400, horas extraordinarias, que se obtienen de multiplicar 5 horas extraordinarias diarias por 6 días de la semana, lo que vale decir, 30 horas semanales o 120 horas mensuales, que al multiplicarlos por los 20 meses generan el total demandada, las cuales se generan del siguiente horario a saber: (a) horas normales, desde las 7 am. hasta las 3 pm., (b) horas mixtas: desde las 10 pm. hasta las 7:00 am. y (c) horas pernoctas, desde las 5 pm. hasta las 10 pm. Al respecto, se evidencia que la parte actora no cumplió con su carga alegatoria, toda vez que no indicó con precisión ni los días, ni cuando a su decir se inician y terminan las horas extraordinarias reclamadas, las cuales en modo alguno lograron probar durante el presente proceso, advirtiendo que se observa a los autos de los recibos de pagos aportados por las partes y supra valoradas, que la demandada canceló al actor el pago de sábados y domingos en las oportunidades en que se prestó efectivamente el servicio en esos días, en razón de todo lo anterior resulta forzoso para este Juzgador declarar improcedentes los reclamos de sábados, domingos y horas extraordinarias. Así se establece...”

3.- Prima de Asistencia: “...En lo que respecta a la diferencia por primas de asistencia reclamada, tal como se ha señalado su fundamento deriva de la incorrecta aplicación del salario para su cuantificación, lo cual ha sido anteriormente resuelto por lo que se declara su improcedencias...”

4.- Utilidades 2008: “...En lo que respecta a las utilidades 2008, se observa en el escrito libelar que la parte actora pretende su cancelación sobre la base del salario diario de Bsf. 138,60, a razón de 100 días por año. No obstante de lo anterior, durante la celebración de la Audiencia de Juicio los apoderados judiciales de la parte actora indicaron que se reclama la cancelación de 120 días sobre la base del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, por considerar que la demandada obtiene suficientes beneficios líquidos en su ejercicio anual, acotando que la demandada no esta obligada a la aplicación de la Convención Colectiva. Al respecto, la representación judicial señaló que este es un hecho nuevo, así como que resulta contradictorio solicitar su pago en el libelo conforme al Contrato Colectivo, para luego desconocer su aplicación. En tal sentido, tal como se ha expresado el salario de Bsf. 138,60 utilizado por la parte actora resulta errado, por lo que tales diferencias resultan improcedentes, debiendo advertirse que si bien esta facultado a los Jueces de Juicio ordenar el pago de conceptos distintos a los peticionados, cuando hayan sido discutidos en juicio y estén debidamente probados, no puede pretender la parte actora desconocer la aplicabilidad de una Convención Colectiva, la cual es Ley Material, y la cual en conjunto le resulta mas beneficiosa que la Ley del Trabajo. Así se establece...”

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha dos (02) de agosto de dos mil diez (2010), dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR LA DEMANDA, incoada por el JORGEN TORO PINO, contra la empresa TRANSPOPLAS, C.A., ambas partes suficientemente identificadas en autos. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia apelada en cuanto a la condenatoria en costas. No hay condenatoria en costas por asunto principal ni por el presente recurso.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los días veinte (20) del mes octubre del año dos mil diez (2010). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA