REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CARACAS, OCHO (08) DE OCTUBRE DE DOS MIL DIEZ (2010) 200º Y 151º ASUNTO: AP21-R-2010-000995 PARTE DEMANDANTE: FRANCISCO OCHOA SANTANA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No.6.078.650. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ADJANY PALACIOS y GREYSI CORONIL, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 125.513 y 118.524 respectivamente. PARTE DEMANDADA: ALIMENTOS ARCOS DORADOS DE VENEZUELA C.A., inscrita por el Registro Mercantil Primera de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha cinco (05) de enero de 1984, quedando registrada bajo el No. 85, Tomo 2-A-Pro y COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR, CA. (MAC DONALDS), inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 06/11/2002, quedando registrada bajo el No. 55, Tomo 79-A-Cto. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: AIXA AÑEZ y PEDRO PERERA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.117.122 y 21.061 respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la decisión de fecha 28 de junio de 2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la ciudadano Francisco Ochoa Santana contra la COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR, C.A; y ALIMENTOS DORADOS DE VENEZUELA C.A, por concepto de cobro de prestaciones sociales. Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 01 de octubre de 2010, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos: La representación de la parte actora alega en su escrito liberar, que en fecha 20 de abril de 1998, el ciudadano Francisco Ochoa, comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos, como Conductor de Transporte de Personal, para la empresa Alimentos Arcos Dorados de Venezuela CA., (cuya denominación comercial es McDonald’s), recibiendo el pago de sus correspondientes salarios a través de cheques emitidos contra entidades bancarias, que para el año 2002, continuó sus labores ininterrumpidamente para la empresa Compañía Operativa de Alimentos Cor, CA., (cuya denominación comercial es McDonald’s), para el mismo año, ésta empresa le impone al trabajador, la obligación de presentar facturas, por concepto de cobro de transporte de personal nocturno. Así mismo, invocó el principio de irrenunciabilidad de las normas laborales, la presunción de la relación laboral, y el principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, pide en su escrito que se tome en consideración la prestación de los servicios. También alega, que recibió como último salario, un promedio variable de Bs. 2.100,00 mensuales, equivalente a un a un salario diario promedio variable de Bs. 70,00; que laboraba de lunes a domingo, en un horario comprendido de 9:00 am. a 3:00 am. – en la audiencia de juicio, la parte demandante corrigió el error material y aclaró que en lugar de 9:00 am. era 9:00 p.m-, ya que su representado fungía como conductor de personal nocturno, laborando en las diferentes sucursales de McDonald’s, que su representado terminó la relación laboral por renuncia, en fecha 31 de mayo de 2007, que las demandadas no cancelaron las prestaciones sociales, por lo que acudió ante la Sala de reclamos de la inspectoría del Trabajo para reclamar sus derechos, correspondientes a diez (10) años de servicios, un (1) mes y once (11) días. Por lo expuesto, la parte actora demanda los siguientes conceptos y montos: 1) la prestación de antigüedad conforme al artículo 108, 2) bono nocturno conforme al artículo. 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, 3) vacaciones vencidas y fraccionadas conforme a lo establecido en los artículos. 219 y 223 ejusdem, 4) bono vacacionales vencido y fraccionadas, conforme a los artículos 223 y 225 citado, 5) utilidades vencidas y fraccionadas, 6) feriados y domingos no pagados conforme a lo previsto en los artículos. 154 en concordancia con lo dispuesto en el artículo. 212 de la LOT, 7) intereses de mora, corrección monetaria y costas, para un total de Bs. 151.077,02. En fecha 6 de octubre de 2010, La representación judicial de la parte demandada, ALIMENTOS ARCOS DORADOS DE VENEZUELA, procedió a dar contestación, a la demanda, en el escrito negó y rechazó de forma pormenorizada todos los hechos y alegatos expuestos en el escrito libelar, en especial negó por ser falso e incierto la fecha de inicio de la relación con su representada. También alego, la falta de cualidad e interés de la parte actora para reclamar el pago de sus prestaciones sociales, así como la falta de cualidad e interés de su representada para sostener el presente juicio, pues nunca ha sido empleador, ni patrono del demandante, pues no mantiene ni ha mantenido jamás con el referido ciudadano relación o vínculo jurídico alguno, menos aún un vínculo de naturaleza laboral. Finalmente negó todos y cada uno de los conceptos demandados. Por su parte, la representación judicial de la parte codemandada, COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR, C.A. en su escrito de contestación de la demanda, niega, rechaza, y contradice, de forma pormenorizada todos los hechos y alegatos expuestos en el escrito liberar, que la relación que existió entre su representada y el ciudadano Francisco Ochoa fue de carácter civil y no laboral, que se inicio la relación civil en el año 2004, siendo que antes de esa fecha nunca existió ningún tipo de relación entre el demandante y su representada, ni civil, ni mercantil y menos aún laboral, que los servicios prestados por el actor no eran dependientes, ni en régimen de ajenidad, pues el actuaba por cuenta propia, que no se encontraba sometido a jornada ni a horario de trabajo, que su representada convino con el demandante una relación comercial basado en el pacto de obra no dependiente, mediante el cual el demandante se comprometía a prestar servicios autónomos e independiente de transporte, generalmente, de personal, sin embargo, también podía prestar servicio autónomo e independiente de transporte de materiales varios y mercancías de nuestras representada, todo lo cual era pagado por CORCA una vez que la actora presentaba las respectivas facturas. La representación judicial de la demandada aplica, de conformidad con lo establecido en la Sentencia No. 489, de fecha 13 de octubre de 2002, el test de dependencia, concluyendo que no existía relación laboral entre actora y la demandada, que las facturas que presentan tanto la parte actora como su representada, no reflejan algún descuento legal típico de las relaciones laborales, como lo serían los aportes al IVSS, Fondo de ahorro para la vivienda ni para pólizas de hospitalización, cirugía o maternidad, que su representada nunca ha procedido a afiliarlo a ninguno de estos sistemas, que el supuesto salario mensual devengado a lo largo de la relación laboral, presenta variaciones atípicas en las relaciones laborales, advierte la codemandada, que el actor alegó tener un salario variable, sin lograr determinar las razones por las cuales lo consideraba variable, sin explicar las razones por las cuales lo considera de esta manera, que resulta totalmente inverosímil, que prestó servicios personales, durante 10 años, incluyendo todos los domingos y feriados, sin ningún tipo de vacaciones, descanso o suspensión de la relación por ningún caso, situación que es imposible por máximas de experiencias, salvo que se entienda, que el demandante cumplía su servicio de transporte con la colaboración de ayudantes o suplentes, suyos honorarios profesionales necesariamente debieron correr por cuenta del demandante. Para finalizar, la codemandada, alegó a todo evento y de forma subsidiaria la improcedencia de los conceptos y montos demandados, por haber sido calculados por CORCA a favor del demandante de forma ilegal, pues lo hicieron sobre la base del último salario integral del demandante. Según la legislación laboral, para el cálculo de las vacaciones vencidas y fraccionadas, así como para el bono vacacional, debe tomarse en cuanta el salario normal devengado por el trabajador en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación, conforme a lo dispuesto en el art. 145 de la LOT, y Reglamento, y en caso de terminación de la relación de trabajo será el último salario normal devengado. En cuanto a las utilidades, deberá tomarse en cuenta la totalidad de los salarios devengados por el trabajador en el año respectivo, y sobre ese promedio, se determinará el salario base para las utilidades. Negó y rechazó la labor del actor en días feriados y domingos alegados en su libelo de demanda. Finalmente, negó y rechazó los conceptos y montos reclamados por supuestas prestaciones sociales. DE LA SENTENCIA APELADA: El a-quo mediante decisión de fecha 28 de junio de 2010, declaró parcialmente con lugar la demanda, considerando procedente la falta de cualidad alegada por la co-demandada Alimentos Arcos Dorados de Venezuela CA. para sostener el presente juicio como demandado, considerando que de conformidad con los términos en que quedó trabada la litis, le corresponde a la parte co demandada (COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR, CA. (MAC DONALDS), la carga de la prueba respecto a la existencia de una relación de naturaleza civil o comercial, para concluir posterior al respectivo análisis del material probatorio que los servicios prestados por el accionante, se corresponden con la labor realizada por un trabajador dependiente, encontrándose presentes los elementos de subordinación, dependencia, ajenidad y salario propios de una relación laboral, quedando establecido que de acuerdo a las pruebas traídas al proceso, conducen a concluir que esta prestación de servicios tuvo su origen el 3-2-2004 hasta el mes de mayo de 2008, fecha en la que alega renunció, advirtiendo el a-quo que en el escrito libelar la parte afirmó que la relación laboral concluyó el 31-5-2007, entendiendo que fue un error material, pues las pruebas revelan que fue hasta el mes de mayo de 2008. Igual error se cometió en el dispositivo del fallo, pero tratándose un error material, se subsanó y estableció que la fecha de terminación fue el 31-5-2008. En cuanto al salario base de cálculo de los conceptos demandados por prestaciones sociales, estableció que el salario devengado por el ciudadano Francisco Ochoa, en ningún caso fue variable, pues la variabilidad no depende de que lo montos sean distintos, o mejor dicho, que no sean iguales, sino depende de otros factores, siendo necesario que parte de la remuneración se haya estipulado un salario fijo. Aunado al hecho de que no se alegó ni probó cuál fue la forma o modo en que las partes convinieron en el cuantificación de los servicios prestados. De manera que, en el caso de autos el salario normal mensual será el devengado en el mes correspondiente, no siendo procedente el establecimiento de un salario promedio, porque no existió el alegado salario variable. En cuanto al salario integral, será el resultado de sumar el salario devengado mes a mes, más las incidencias mensuales o diarias, por concepto de utilidades anuales, establecidas por el actor el 30 días de salario por año, hecho éste que no fue negado ni rechazado por la parte demandada, de allí que con base a 30 días se determinará las utilidades. También se adicionará la incidencia del bono vacacional anual, calculado tal y como lo dispone el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, 7 días para el primera año de servicios, más un día adicional por cada año hasta un máximo de 21 días de salario normal. Con relación a los conceptos laborales denominados como exorbitantes, tales como horas extras, labor en días de descanso y feriados, conceptos éstos cuya existencia y procedencia fueron rechazados por la parte demandada en su contestación a la demanda, lo que trajo como consecuencia, que la carga de la prueba correspondió al demandante, quien no los probó. Igualmente estableció que la parte actora sólo pudo acreditar en el proceso, que la labor prestada por el accionante se hizo en horario nocturno fundamentalmente, iniciando sus labores a las 9:00 p.m – pues se aclaró durante la audiencia que en el libelo se incurrió en un error material al colocar 9.00 am.- hasta las 3:00 am. aproximadamente. Ello así debe forzosamente la recurrida declaró procedente el recargo legal del 30% por bono nocturno, sobre el salario-hora convenido y pagado en la semana respectiva a su determinación, conforme a lo dispuesto en los artículos 144 y 156 de la LOT y declaró improcedente, la reclamación por trabajo en días feriados y domingos por no haber cumplido el actor con su carga de la prueba. Para finalizar, decidió sobre la procedencia de los conceptos y montos demandados por prestaciones sociales y estableció los parámetros para que se realizara la experticia complementaria del fallo. DE LA AUDIENCIA ORAL En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte Actora apela a la sentencia en los siguientes puntos: que la juez del a quo no valoró las documentales originales consignadas como pruebas en virtud que las mismas fueron desconocidas por la parte demandada, siendo que el ciudadano Paúl Rodríguez reconoció la emisión de la constancia, asimismo, no valoró la constancia emitida por Jenny Peche; sostiene que las mencionadas constancias son importantes, ya que se evidencia desde cuando comenzó la relación de trabajo de su representado, por lo cual solicita se valoren las mencionadas constancias de trabajo ya que hay una emitida en el año 2000, por lo que la relación de trabajo comenzó antes del año 2004; apelan la decisión de la juez de que la empresa ARCOS DORADOS no tiene interés en el juicio en virtud de que la misma tiene un interés común y un mismo emblema, apelan la falta de cualidad e interés alegada por la juez a quo en la sentencia , por lo tanto solicitan se valoren las constancias de trabajo. Por su parte la Representación Judicial de la parte demandada alega lo siguiente: Que la empresa CORCA nunca ha tenido relación con el demandante, que en caso de tener relación fue civil o mercantil ya que se encargaba del transporte de personas y a veces materiales. Solicita se aplique el test de laboralidad; que el pago alegado por la demandante como salario son las facturas, las cuales variaban según el costo del servicio, por lo cual solicitan se declare la falta de cualidad de CORCA. Solicitan se le otorgue valor probatorio al testigo Paúl Rodríguez. En relación a las constancias de trabajo les extraña que el ciudadano las tuviera en originales además están elaboradas de una manera que no las realiza la empresa, además el mencionado ciudadano prestaba sus servicios a través de terceras personas. Mencionan la violación del Art. 106 de la LOPT, solicita tener como cierto la prestación de servicios a través de terceras personas. Igualmente violan los artículos 125 y 134 de la LOPT, con relación al horario de trabajo dice que es inverosímil, por lo tanto solicita que el mismo sea desechado; que la prestación del servicio era a través de un vehículo del demandante. No hay pruebas que aleguen el retiro de la empresa, no hay constancia de despido. No son valoradas las facturas consignadas por la empresa, las cuales son presentadas por el demandante a la empresa, tenían su RIF. No hay elementos que hagan presumir que sea un salario, solicitan el análisis de dichas facturas. En la sentencia no se señala los parámetros que debe seguir el experto ni señala quien pagara los gastos del mismo. Finalmente alega la falta de cualidad de ARCOS DORADOS. Observaciones de la parte actora a los alegatos esgrimidos por la parte demandada, señala ora con respecto a su forma de trabajo era prestadora de servicios, la empresa le solicitaba que tuviera vehículo propio. Le exigían que estuviera desde las 9 PM. Alegan que el horario era de 9 PM a 3 AM. En cuanto al despido indica que hubo renuncia, que tenia un salario básico, dicho salario fue variable, ya que prestaba servicios en otros lugares cuando lo necesitaban y el lo prestaba porque iba a incrementar su salario. Con relación a las facturas, al principio no le exigían facturas, cobraba quincenal y mensual, fue a partir del 2002 que la empresa le exigió las facturas. Solicita la valoración de las constancias de trabajo así como la unidad económica. Por su parte, la parte demandada hizo las siguientes observaciones a los alegatos expuestos por la parte actora: Con relación a la constancia de trabajo solicita se valore la declaración del testigo Paúl Rodríguez, y que las mencionadas constancias no sean valoradas, alegan que no consta una relación entre el actor y las empresas. Solicita la falta de cualidad de Arcos Dorados, no se evidencia relación con CORCA. El actor señaló que cuando no asistía a trabajar, buscaban quien los llevara y la empresa le descontaba los días que faltó. Hacía transporte a otros lados que no era los de siempre porque su salario aumentaba. Vista la manera en la cual se circunscribió la apelación corresponde a esta Alzada establecer si la decisión recurrida está ajustada a derecho. Así se establece. A los fines darle solución a los hechos controvertidos, seguidamente este juzgador pasa a analizar las pruebas promovidas por ambas partes, relacionadas con la prescripción de la acción: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Invoco el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo. Promovió marcado “A”, que riela de los folios Nos. 76 al 90, ambos inclusive, copia certificada por el Ministerio del Trabajo, del expediente administrativo, incoada por la parte actora, contra la Compañía Operativa de Alimentos COR, C.A, por conceptos de prestaciones sociales, bono vacacional, bono nocturno en fecha 9-6-2008, la cual si bien no fue impugnada por la demandada en la audiencia de juicio, los hechos que evidencia no están controvertidos en el presente asunto. Así se establece. Promovió marcados “B1 y B2” que rielan de los folio 91 al 92, original de constancias de trabajo de fechas 17 de abril de 2008 y 30 de enero de 2000, suscritas por el ciudadano Paúl Rodríguez en su carácter de Asistente de Personal del Restaurante de Manzanares de la Compañía Operativa de Alimentos COR, CA., y el segundo suscrito por el ciudadana Jenny Peche en su carácter de Asistente de Personal de Mc Donald`s La Pelota, Marcado B1 y B2 cursan a los folios 91 y 92, originales de instrumentos de fechas 17-4-2008 y 30-1-2000, respectivamente, relacionados con constancias de trabajo, suscritas por el ciudadano Paúl Rodríguez en su carácter de Asistente de Personal del Restaurante de Manzanares de la Compañía Operativa de Alimentos COR CA., y el segundo suscrito por el ciudadana Jenny Peche en su carácter de Asistente de Personal de MacDonald`s La Pelota. En la oportunidad de la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte accionada procedió a desconocer los citados instrumentos, sin que se promoviera la prueba de cotejo, por lo que se desecha.. Así se establece. Promovió marcados “1 al 46”, que rielan de los folios Nos. 93 al 211, ambos inclusive, original de la facturas emitidas por el ciudadano Francisco Ochoa, presentadas de forma quincenal a la empresa COR, C.A., por los conceptos de servicios de transporte de personal, las cuales están comprendidas entre el 3 de febrero de 2004 hasta 8 de abril de 2008, firmadas y selladas como recibidos por la demandada. Se observo, que si bien el la mayoría de las facturas la descripción del servicio es transporte nocturno, para las tiendas pertenecientes a la demandada, ubicadas en la California, Macaracuay y en Manzanares de la ciudad de Caracas, de los folios Nos. 111,112, 120, 121,122, 123, 130, 136, 140, 141, 142, la descripción era de transporte de personal diurno, se observó que las facturas tienen su numeración y cuenta con su comprobante de egreso, en los que constan los pagos de dichas facturas haciéndose mención a pagos de la primera o segunda quincena de cada mes, por montos variables, en los folios 191, 198, se evidencia el pago por la demandada correspondiente al traslado de materiales, no siendo impugnadas por la demandada en audiencia oral en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA COR, C.A: Promovió marcados “1 al 35”, que rielan de los folios Nos. 230 al 270, ambos inclusive, copia de facturas, emitidas por el ciudadano Francisco Ochoa, por conceptos de los servicios de transporte nocturno de personal y traslado de materiales varios a la Compañía Operativa de Alimentos COR, CA., desde el mes de 04 de junio de 2006 al 4 de diciembre de 2007, por diversos montos que oscilaron entre Bs. 1.000,00 a Bs. 2.100,00 mensual, no siendo impugnadas por la parte actora, por lo cual este tribunal de Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió las testimoniales de los ciudadanos, Paúl Rodríguez y Deisy Mansilla, titular de las cedulas Nos. 13.479.498, 14.743.789, respectivamente, quienes comparecieron en la prolongación de la audiencia de juicio, rindió su testimonio el mencionado ciudadano, reconociendo la autoría del documento promovido por la parte actora marcado “B1”, constancia de trabajo que elaborado el mismo; sin embargo, afirmó al Tribunal que la había otorgado a petición de la actora, para hacerle un favor, pues el señor Francisco Ochoa lo necesitaba para solicitar un crédito de muebles, siendo que además él como Asistente de Personal no estaba facultado para emitir constancias de trabajo, ya que ello era competencia del Gerente. el ciudadano Paúl Rodríguez, también declaro, que de las labores que cumplía el accionante a favor de la demandada COR, C.A. era el transporte de personal fundamentalmente y el transporte de materiales en algunas ocasiones, con regularidad y permanencia. Al señor Francisco se le llamaba antes del cierre del restaurante, que por lo general era a las 9:00 pm, para que trasladara a 3 o 4 personas hasta sus casas cuyo testimonio fue apreciado, Los dichos de este testigo, tal como fue establecido por el a-quo, se valoran conforme lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por conocer los hechos, y por considerar que dijo la verdad, no obstante, la parte actora observó, calificar al testigo como representante del patrono, lo que hace suponer, parcialidad con la empresa demandada, con fundamento en lo dispuesto en el articulo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. Promovió prueba de Informes, que riela de los folios Nos. 365 al 368 de la pieza principal, en donde se requirió al Servicio Nacional de Integrado de la Administración Tributaria y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) información de algunos hechos y circunstancias, solo consta en autos informe emanado (SENIAT) Resolución No. SNAT/INTI/GR/DRCC/DCR-2-141944/2010/E/002006; de fecha 07 de junio de 2010, en donde verifican en el sistema la información tributaria al ciudadano Francisco Ochoa Santana como contribuyente, por no estar impugnada por la parte actora, se valora conforme a lo establecido en el articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, extrayéndose los siguientes hechos: que el ciudadano Francisco Ochoa, se encuentra inscrito en el Registro Único de Información Fiscal desde el 1994, que sólo ha declarado el impuesto sobre la renta (ISLR) en el año 2002 y no tiene registrada firma personal ni relacionado con ninguna persona jurídica, y que no es agente de retención del impuesto al valor agregado (IVA). Así se establece. DE LA DECLARACIÓN DE PARTE: El Juez del Tribunal a quo, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a las partes, extrayendo de sus declaraciones las conclusiones siguientes: En nombre de la codemandad COR, C.A. rindió la declaración de parte el ciudadano Nerio Acevedo, en su carácter de Consultor de Operaciones, con 6 años en la empresa, teniendo bajo su responsabilidad a 17 restaurantes en toda la ciudad capital. Afirmó que la actora le prestaba servicios a diferentes locales, y era un proveedor de servicios, quien facturaba y se le pagan por los servicios prestados. Se le pagaba en cheque y luego a través de depósitos se le hacían en una cuenta personal indicada por el demandante, mensualmente. Por su parte el actor, afirmó al Tribunal durante la celebración de la audiencia de juicio, que prestaba sus servicios en un vehículo de su propiedad, y que debía atender las órdenes e instrucciones de la empresa. Llegar puntual a las 9:00 p.m, y debía trasladar el personal hasta su casa, incluso a sitios de mucho riesgo, y en ese traslado terminaba a altas horas de la noche. Que siempre prestó el servicio de forma personal y que no recordaba que otra persona lo hubiese sustituido. Que el pagaban quincenalmente y a veces mensual. Que le prestaba los servicios de forma exclusiva a la demandada. Y de día a veces tenía que trasladar materiales de una tienda a otra cuando se lo pedían. Así se establece. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En primer lugar la representación judicial de la parte actora, apela de la declaración con lugar de la falta de cualidad de la sociedad mercantil ALIMENTOS ARCOS DORADOS DE VENEZUELA, señalando que tiene un interés común y un mismo emblema con COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR, CA.. A este respecto, en materia de cualidad, la regla es, que allí donde se afirma existir un interés jurídico sustancial propio que amerite la protección del órgano jurisdiccional competente, allí existe un derecho de acción a favor del titular de ese interés jurídico, que tiene por ello mismo, cualidad para hacerlo valer en juicio; y que la persona contra quien se afirme ese interés en nombre propio tiene cualidad para integrar la relación procesal como sujeto pasivo de ella y en ese sentido, tal como fue señalado por el a-quo es necesario remitirnos a la noción de patrono prevista en el artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo, como la persona natural o jurídica, que actuando en nombre propio tiene a su cargo de una empresa, establecimiento, explotación o faena que ocupa trabajadores, sea cual fuere su número. Hechas las anteriores consideraciones en el caso que nos ocupa, trae a los autos la parte actora, documentales referidas a recibos de pagos de salario y otros conceptos, donde se evidencia la vinculación del accionante únicamente con la COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR, sin que existen en autos, elementos que prueben la existencia de una unidad económica o grupo de empresas entre las co-demandadas, en virtud de ello, coincide esta Alzada con el a-quo en el sentido que es necesario concluir que entre entre el actor y la co-demandada ARCOS DORADOS DE VENEZUELA, no existió relación alguna, siendo forzoso desestimar lo alegado por la parte actora y declarar con lugar la falta de cualidad alegada por la co-demandada ARCOS DORADOS DE VENEZUELA. Así se establece. Ahora bien, se discute en el presente caso, la naturaleza de la relación de trabajo que vinculó al actor con la co-demandada COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR, C.A, siendo este el punto de apelación de la parte demandada. A este respecto cabe señalar que este es un problema clásico del derecho del trabajo, donde se esta en presencia de una actividad de carácter prestacional en la cual una persona presta servicios a favor de otra, sin embargo, no todas las relaciones en las que una persona presta servicios para otra puede calificarse como una relación laboral, existen relaciones en las cuales aun cuando existe prestación de servicios las características que circundan dicha relación no se califican como de naturaleza laboral, correspondiendo a este Juzgador determinar si la relación existente entre las partes tenia o no carácter laboral, para lo cual debe señalarse lo siguiente: Siendo que admitió la parte demandada que existió una relación entre las partes y que dicha relación era por un contrato civil o mercantil, pero en ningún caso laboral, debe la co-demandada demostrar la veracidad de sus dichos, operando a favor del actor la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que señala: “Se presumirá la existencia de la relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…” Debiendo presumirse así la relación laboral entre el que presta el servicio personal y el que lo recibe; corresponde a quien aquí decide, determinar el carácter de la relación existente. Ahora bien existen relaciones de carácter civil y/o mercantil, que se asemejan considerablemente a la relación de trabajo, y que sin embargo no lo son, es por esto que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en ocasiones similares y mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2005, caso FENAPRODO estableció un test de laboralidad cuya aplicación es necesaria para determinar la verdadera naturaleza jurídica de una prestación de servicio. En tal sentido señaló lo siguiente: “…No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor Arturo S. Bronstein contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala: ‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de OIT examinó 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...) f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (....).’. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. …” Ahora bien, para la resolución del presente asunto hay que aplicar el referido test, a los fines de verificar si se esta en presencia de un contrato de trabajo o si por el contrario existe una relación de otra índole, toda vez que el punto medular de la presente litis esta en la calificación jurídica que habrá que darle a la prestación de servicio realizada por la accionante en la empresa demandada. Así se establece.- a) Forma de determinar el trabajo, tal como fue señalado por el a-quo, el trabajo ejecutado por el demandante consistía en prestar servicios transportando a los trabajadores de los restaurantes propiedad de la empresa, a sus residencias a su salida en horas de la noche, y ocasionalmente, debía trasladar materiales de una tienda a otra cuando se lo requerían. La ruta que debía cumplir el demandante era la indicada por el gerente de la tienda, elementos que constituyen un indicio de laboralidad. Así se establece. b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio no se desarrollaron en un contexto de autonomía e independencia, toda vez que, adminiculadas las pruebas traídas a los autos, se pudo establecer que el servicio lo prestó el demandante de forma permanente para tres restaurantes de la empresa, ubicados en las urbanizaciones California, Macaracuay y Manzanares; en horas de la noche todos los días, por lo menos de lunes a viernes a partir de las 9:00 p.m, sin constar en autos, del tiempo que debía disponer para la ejecución de sus tareas, es decir, la hora de finalizaba la labor, circunstancias éstas que lo incluyen en la categoría de un trabajador dependiente, por lo que quien sentencia, estima que estos elementos son un indicio de laboralidad. Así se establece.- c) Forma de efectuarse el pago: Vale advertir que en lo concerniente al salario alegado por la parte actora, de acuerdo a las pruebas documentales, la declaración del testigo y declaración de las partes, probado en el proceso que la empresa convino con el demandante un monto total por los servicios prestado en el mes, obligándose el demandante a pasar una factura por lo servicios prestados cada quince días, facturas que eran pagadas mensualmente directamente al ciudadano Francisco Ochoa, por lo que quien sentencia considera que tales circunstancias constituyen un indicio de laboralidad. Así se establece. d) Trabajo personal: Tal como se señaló en el ítem correspondiente a las condiciones de trabajo, se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que la prestación del servicio no se desarrolló en un contexto de autonomía e independencia, toda vez que el accionante debía realizarlo en forma personal, no existiendo prueba en autos de que el actor haya delegado la prestación de sus servicios en otra persona elegida por él, por lo que quien sentencia, estima que estos elementos son un indicio de laboralidad. Así se establece. e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales: Con relación a este punto, el vehículo es propiedad del demandante y, conforme a lo alegado por ambas partes, el actor asumía los gastos de combustible, el servicio mensual y cualquier otro gasto de reparación, lo cual constituye un indicio de no laboralidad. Así se establece.- f) Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio: De la declaraciones de parte, se evidencia que en las oportunidades que no podía prestar el servicio, no se le pagaba, lo cual constituye un indicio de no laboralidad. Así se establece.- De todo este análisis concluye esta Alzada que el servicio prestado se corresponde con las obligaciones derivadas de un contrato de trabajo pues contiene los elementos de subordinación, ajenidad y salario propios de una relación laboral. Ahora bien, establecida la naturaleza jurídica de la relación que vinculó a las partes, ha determinado este Juzgador que la sentencia recurrida estableció acertadamente, de conformidad con los términos en que fue contestada la demandada, la carga de la prueba de los hechos relativos al tiempo de servicios, la jornada y el salario devengado por el accionante, los cuales se analizan de seguidas. Así las cosas, tenemos que la parte actora alegó que comenzó a prestar servicios para la empresa ALIMENTOS ARCOS DORADOS DE VENEZUELA CA., el 20 de abril de 1998, y que luego continuó sus labores en el año 2002 para la empresa COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR, CA. COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR, también es cierto que ya se declaró en este fallo, que la primera de las empresas nombradas no tiene cualidad para sostener este juicio, en razón de que el trabajador accionante, no probó la existencia de un grupo de empresas, así como tampoco, que el accionante estuviese vinculado con la mencionada empresa, ni en el año 1998, ni en ninguna otra fecha posterior. En este mismo orden de ideas, la codemandada COR CA. negó que la prestación de servicios por parte del ciudadano Francisco Ochoa se haya iniciado en el año 2002, y en su lugar alegó que la misma, se había iniciado en el año 2004. Del análisis de las pruebas traídas al proceso, tal como fue establecido por la recurrida, conducen a concluir que esta prestación de servicios tuvo su origen el día 03-2-2004 hasta el 31-5-2008 fecha en la que el accionante señala haber renunciado. Así se decide. En cuanto al salario base de cálculo de los conceptos demandados por prestaciones sociales, observa este Juzgador que fue alegado un salario variable, pero no prueba de que manera convinieron las partes tal cuantificación, ni cual sería la parte fija y la variable del salario, en consecuencia, no existe tal variabilidad, de manera que, en el caso de autos el salario normal mensual será el devengado en el mes correspondiente, no siendo procedente el establecimiento de un salario promedio, porque no existió el alegado salario variable. Así se decide. En cuanto al salario integral, tal como fue establecido por la sentencia recurrida, será el resultado de sumar el salario devengado mes a mes, más las incidencias mensuales o diarias, por concepto de utilidades anuales, establecidas por el actor el 30 días de salario por año, hecho éste que no fue negado ni rechazado por la parte demandada, de allí que con base a 30 días se determinará las utilidades. También se adicionará la incidencia del bono vacacional anual, calculado tal y como lo dispone el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, 7 días para el primera año de servicios, más un día adicional por cada año hasta un máximo de 21 días de salario normal. Así se establece. Con relación a los conceptos exorbitantes, era tales como horas extras, labor en días de descanso y feriados, conceptos éstos cuya existencia y procedencia fueron rechazados por la parte demandada en su contestación a la demanda, lo que trajo como consecuencia, que la carga de la prueba correspondió al demandante, quien al no cumplir con su carga probatoria, deben ser forzosamente declarada sin lugar tal pretensión. Así se decide. Finalmente considera este Juzgador que la sentencia recurrida, contiene los parámetros necesarios para la cuantificación de los montos condenados a través de la experticia complementaria del fallo, en virtud de ello, esta Alzada los reproduce en los términos en los cuales fueron expuestos por el a-quo: En primer lugar, con relación al horario de trabajo, es un hecho convenido entre las partes que el accionante prestaba sus servicios fundamentalmente trasladando a los trabajadores de la COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR, C.A., hacia sus casas culminado su horario laboral y que cuyo era a partir de las nueve de la noche, en este sentido, ha quedado acreditado en el proceso que la labor prestada por el accionante se hizo en horario nocturno fundamentalmente, iniciando sus labores a las 9:00 pm hasta las 3:00 am, aproximadamente, en virtud de ello, es forzoso declarar procedente durante la vigencia del vínculo laboral, el recargo legal del 30% por bono nocturno, sobre el salario-hora convenido y pagado en la semana respectiva a su determinación, conforme a lo dispuesto en los artículos 144 y 156 de la LOT, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo. Así se decide. Prestación de antigüedad: Para finalizar, debe decidirse sobre a procedencia de los conceptos y montos demandados por prestaciones sociales, específicamente, los que se causaron con motivo de la prestación de servicios en régimen de subordinación y dependencia, tales como: La prestación de antigüedad, días adicionales e intereses, los cuales por no constar su pago en autos deben declararse procedentes por un tiempo de servicios que se inició como ya se dijo en fecha 3-2-2004 y culminó el 31-5-2008, es decir, por un tiempo de servicios de 4 años, 3 meses y 28 días, conforme a lo establecido en el art. 108 de la LOT, e intereses según lo dispuesto en el literal C del citado artículo, con base al salario integral efectivamente devengado al momento de su determinación, según los pagos que constan mes a mes de acuerdo a las facturas y comprobantes de egreso. Año Salario Salario Diario Alícuota Bono Vacacional Alic. Utilidades Salario Integral Antigüedad Mensual Acumulado Feb-04 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 Mar-04 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 Abr-04 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 May-04 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 Jun-04 3.921,83 130,73 2,54 10,89 144,16 720,82 720,82 Jul-04 1.975,00 65,83 1,28 5,49 72,60 363,00 1.083,82 Ago-04 2.750,00 91,67 1,78 7,64 101,09 505,44 1.589,26 Sep-04 1.550,00 51,67 1,00 4,31 56,98 284,88 1.874,14 Oct-04 800,00 26,67 0,52 2,22 29,41 147,04 2.021,18 Nov-04 800,00 26,67 0,52 2,22 29,41 147,04 2.168,21 Dic-04 800,00 26,67 0,52 2,22 29,41 147,04 2.315,25 Ene-05 800,00 26,67 0,52 2,22 29,41 147,04 2.462,29 Feb-05 800,00 26,67 0,59 2,22 29,48 147,41 2.609,70 Mar-05 800,00 26,67 0,59 2,22 29,48 147,41 2.757,10 Abr-05 800,00 26,67 0,59 2,22 29,48 147,41 2.904,51 May-05 800,00 26,67 0,59 2,22 29,48 147,41 3.051,92 Jun-05 900,00 30,00 0,67 2,50 33,17 165,83 3.217,75 Jul-05 900,00 30,00 0,67 2,50 33,17 165,83 3.383,58 Ago-05 900,00 30,00 0,67 2,50 33,17 165,83 3.549,42 Sep-05 900,00 30,00 0,67 2,50 33,17 165,83 3.715,25 Oct-05 1.048,20 34,94 0,78 2,91 38,63 193,14 3.908,39 Nov-05 900,00 30,00 0,67 2,50 33,17 165,83 4.074,22 Dic-05 900,00 30,00 0,67 2,50 33,17 165,83 4.240,06 Ene-06 900,00 30,00 0,67 2,50 33,17 165,83 4.405,89 Feb-06 900,00 30,00 0,75 2,50 33,25 232,75 4.638,64 (*) Mar-06 900,00 30,00 0,75 2,50 33,25 166,25 4.804,89 Abr-06 1.200,00 40,00 1,00 3,33 44,33 221,67 5.026,56 May-06 1.200,00 40,00 1,00 3,33 44,33 221,67 5.248,22 Jun-06 2.500,00 83,33 2,08 6,94 92,36 461,81 5.710,03 Jul-06 2.500,00 83,33 2,08 6,94 92,36 461,81 6.171,84 Ago-06 2.700,00 90,00 2,25 7,50 99,75 498,75 6.670,59 Sep-06 2.700,00 90,00 2,25 7,50 99,75 498,75 7.169,34 Oct-06 2.700,00 90,00 2,25 7,50 99,75 498,75 7.668,09 Nov-06 3.530,00 117,67 2,94 9,81 130,41 652,07 8.320,16 Dic-06 3.510,00 117,00 2,93 9,75 129,68 648,38 8.968,53 Ene-07 4.162,50 138,75 3,47 11,56 153,78 768,91 9.737,44 Feb-07 3.133,36 104,45 2,90 8,70 116,05 1.044,45 10.781,89 (*) Mar-07 3.700,00 123,33 3,43 10,28 137,04 685,19 11.467,07 Abr-07 3.951,56 131,72 3,66 10,98 146,35 731,77 12.198,85 May-07 1.800,00 60,00 1,67 5,00 66,67 333,33 12.532,18 Jun-07 1.800,00 60,00 1,67 5,00 66,67 333,33 12.865,51 Jul-07 1.800,00 60,00 1,67 5,00 66,67 333,33 13.198,85 Ago-07 1.800,00 60,00 1,67 5,00 66,67 333,33 13.532,18 Sep-07 1.800,00 60,00 1,67 5,00 66,67 333,33 13.865,51 Oct-07 1.800,00 60,00 1,67 5,00 66,67 333,33 14.198,85 Nov-07 1.800,00 60,00 1,67 5,00 66,67 333,33 14.532,18 Dic-07 2.100,00 70,00 1,94 5,83 77,78 388,89 14.921,07 Ene-08 2.100,00 70,00 1,94 5,83 77,78 388,89 15.309,96 Feb-08 2.100,00 70,00 2,14 5,83 77,97 857,69 16.167,65 (*) Mar-08 2.100,00 70,00 1,94 5,83 77,78 388,89 16.556,54 Abr-08 2.100,00 70,00 1,94 5,83 77,78 388,89 16.945,43 May-08 2.100,00 70,00 1,94 5,83 77,78 388,89 17.334,32 (*) Contiene los dos (2) días de Prestación de Antigüedad adicional previsto en el artículo 108 LOT Asimismo se ordena el pago de intereses sobre la prestación de antigüedad, para lo cual se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 108, literal “C” los mismos serán calculados durante la vigencia de la relación laboral, hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo. Así se establece. Vacaciones vencidas y no disfrutadas: se pagarán conforme a lo establecido en el art. 219 de la LOT, de la forma siguiente: período 2004-2005: 15 días, 2005-2006: 16 días, 2006-2007: 17 días, 2007-2008: 18 días y la fracción del 2008-2009: 4,75 días. Por bonos vacacionales del mismo período, calculado según lo consagrado en el art. 223 ejusdem: período 2004-2005: 7 días, 2005-2006: 8 días, 2006-2007: 9 días, 2007-2008: 10 días y la fracción del 2008-2009: 2,75 días. El salario base de pago de todos estos conceptos, vacaciones y bono vacacional será conforme a lo prescrito en el art. 145 LOT, el salario normal en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior a la fecha en que nación el derecho a la vacación, pero como el patrono no cumplió con su obligación en el tiempo en que correspondía, será el salario normal devengado para la fecha en que culminó la relación de trabajo, esto es, para el mes de mayo de 2008, el cual fue de Bs. 2.100,00 mensual más el recargo por trabajo nocturno como se dejó expuesto ut supra. FECHA SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO No. DIAS VACACIONES ACUMULADO DIAS BONO VACACIONAL ACUMULADO TOTAL Año 2004-2005 2.100,00 70,00 15,00 1.050,00 7 490,00 2005-2006 2.100,00 70,00 16,00 1.120,00 8 560,00 2006-2007 2.100,00 70,00 17,00 1.190,00 9 630,00 2007-2008 2.100,00 70,00 18,00 1.260,00 10 700,00 2008-2009 2.100,00 70,00 4,75 332,50 2,75 192,50 4.952,50 2.572,50 Corresponde al actor por este concepto la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.498,00): Así se establece. Utilidades: Se condena también al demandado a pagar al demandante las Utilidades fraccionadas del año 2004 con base a 30 días de salario normal promedio por ejercicio, para un total para este período de 25 días. Para los años 2005, 2006 y 2007, 30 días cada año, y la fracción por 5 meses completos de servicios el año 2008, arrojando 12,5, con base al promedio de los salarios devengados en el respectivo ejercicio. Así se decide. Año Salario Mensual Salario Promedio Salario Diario Días por año Total Utilidades por año Feb-04 1.250,00 Mar-04 1.540,00 Abr-04 1.700,00 May-04 2.325,00 Jun-04 3.921,83 Jul-04 1.975,00 Ago-04 2.750,00 Sep-04 1.550,00 Oct-04 800,00 Nov-04 800,00 Dic-04 800,00 1.617,65 53,92 25 1.348,04 Ene-05 800,00 Feb-05 800,00 Mar-05 800,00 Abr-05 800,00 May-05 800,00 Jun-05 900,00 Jul-05 900,00 Ago-05 900,00 Sep-05 900,00 Oct-05 1.048,20 Nov-05 900,00 Dic-05 900,00 870,68 29,02 30 870,68 Ene-06 900,00 Feb-06 900,00 Mar-06 900,00 Abr-06 1.200,00 May-06 1.200,00 Jun-06 2.500,00 Jul-06 2.500,00 Ago-06 2.700,00 Sep-06 2.700,00 Oct-06 2.700,00 Nov-06 3.530,00 Dic-06 3.510,00 2.103,33 70,11 30 2.103,33 Ene-07 4.162,50 Feb-07 3.133,36 Mar-07 3.700,00 Abr-07 3.951,56 May-07 1.800,00 Jun-07 1.800,00 Jul-07 1.800,00 Ago-07 1.800,00 Sep-07 1.800,00 Oct-07 1.800,00 Nov-07 1.800,00 Dic-07 2.100,00 2.470,62 82,35 30 2.470,62 Ene-08 2.100,00 Feb-08 2.100,00 Mar-08 2.100,00 Abr-08 2.100,00 May-08 2.100,00 2.100,00 70,00 12,5 875,00 Total Utilidades 7.667,68 Corresponde al actor por este concepto la cantidad de SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 68 CÉNTIMOS (Bs. 7.667,68) Así se establece. Se ordena el pago de intereses de mora sobre la prestación de antigüedad, para lo cual se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, toda vez que dichos intereses, son causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, los mismos serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Al respecto, el auxiliar de justicia que se designe a tales efectos, deberá tomar en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. Asimismo con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al accionante, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, todo ello en aplicación de la doctrina establecida por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, CA., para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. Así se decide. En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, tal como el pago de las vacaciones, bono vacacional y utilidades, su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada (17/09/2008) , por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, CA., es decir, a partir del 03 de agosto de 2009, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dicho concepto, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. Así se decide. DISPOSITIVO: Este Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2010, dictada por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2010, dictada por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano FRANCISCO OCHOA SANTANA contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR CA. (MAC DONALDS). CUARTO: SE CONDENA a la parte demandada COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR CA. (MAC DONALDS) a pagar a la parte actora los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. QUINTO: SE CONFIRMA la sentencia apelada. Se condena en costas a la parte demandada por el recurso de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente. EL JUEZ MARCIAL MUNDARAY SILVA LA SECRETARIA NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión. LA SECRETARIA