REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS Maturín, veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010) 200º y 151º SENTENCIA DEFINITIVA ASUNTO PRINCIPAL: NP11-L-2008-001788 ASUNTO: NP11-R-2010-000148 Sube a esta Alzada el expediente contentivo de Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano HUMBERTO ENRIQUE RUBIO PUCHI, parte demandante, debidamente representado por el abogado CÉSAR VISO, venezolano, mayor de edad e inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 28.654, y por la empresa CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS MARVEL, S.T., C.A., en la persona de su Apoderada Judicial, Abogada MELISA RAMÍREZ DE GONZÁLEZ, contra la Sentencia dictada en fecha 19 de Julio de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales, intentada por el ciudadano HUMBERTO ENRIQUE RUBIO PUCHI contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS MARVEL, S.T., C.A. ANTECEDENTES Sube Recurso de Apelación incoado por la representación judicial de ambas partes, contra la Decisión proferida en Primera Instancia, es escuchado en ambos efectos mediante Auto de fecha diez (10) de Agosto de 2010, por el Tribunal de la causa, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), para su distribución entre los Juzgados de Alzada en esa misma oportunidad. En fecha once (11) de once de 2010, recibe este Tribunal la presente causa proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio, siendo admitida y fijada audiencia la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, en fecha veinte (20) de Septiembre de 2010, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya Audiencia en efecto tuvo lugar el día lunes, siete (07) de Julio del año en curso; en dicha oportunidad quien decide, difirió el lapso para dictar el dispositivo del fallo, procediendo a tomar su decisión en fecha Catorce (14) de Octubre de 2010, y pasa a reproducir la misma en la oportunidad legal correspondiente, en los siguientes términos: DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA Alegatos de la representación judicial de la parte demandante recurrente: Inicia su defensa manifestando que su apelación consiste en lo referente a la discriminación de las utilidades que estableció la Juez en el transcurso del juicio, ya que, su representado demandó prestaciones sociales y utilidades, y, la parte demandada fijó su posición alegando que el actor era socio de la empresa y no trabajador, siendo que quedó demostrado en autos que era trabajador de la misma. Aduce, que en la motivación de la sentencia se establece que por equidad, a su representado se le toma parte de las utilidades como adelanto de prestaciones; por cuanto la Juez interpretó un recibo de SETENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (70.000,00 Bs. f.) que se le canceló al trabajador en su momento; pero es el caso, que en dicho recibo no aparece señalado que el mismo sea por adelanto de prestaciones, por el contrario este establece que es por las utilidades. Solicita que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación. De la representación judicial de la parte demandada. La Apoderada Judicial de la accionada insiste que el demandante no es trabajador de la empresa, ya que, ocupaba un cargo de directivo y era socio comercial de la demandada. Alega, que en el negocio de la construcción de viviendas el ejercía la figura de fiador de la empresa ante las aseguradoras. Asimismo, manifestó que no se debió interpretar el pago como adelanto de prestaciones sociales. DE LA SENTENCIA RECURRIDA: El Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, declaró Parcialmente con lugar la demanda incoada por el Ciudadano Humberto Enrique Rubio Puchi, condenando a la empresa al pago de la cantidad de Bs.1.943,80, estableciendo como punto controvertido la existencia o no de una relación de trabajo, ello en virtud de que la accionada alega que el actor es socio de la empresa y su carácter es de director. En consecuencia, la carga probatoria corresponderá a la parte accionada desvirtuar que la prestación del servicio del actor sea de naturaleza laboral; y bajo los siguientes motivos: “Se observa de las actas procesales que conforman el presente expediente, que el tema central de la controversia es determinar la naturaleza de la prestación del servicio del actor, es decir, si el ciudadano Humberto Enrique Rubio Puchi le correspondía prestaciones sociales, sustentada en la relación laboral que dice haber tenido con la empresa Construcciones y Proyectos Marvel ST, C.A., por consiguiente debe esta Juzgadora aplicar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con miras a diferenciar la prestación de servicio con carácter laboral de otra de distinta naturaleza, haciéndolo de la siguiente manera: En la contestación de la demanda la parte accionada alegó que el actor haya prestado servicios personales en relación de subordinación para la empresa, por cuanto el actor, además de ser socio de una de las empresa que conforman Construcciones y Proyectos Marvel ST, C.A., aun sigue siendo director de la misma, y en ningún momento se ha perfeccionado ningún tipo de despido, es por lo que estima este Tribunal que admitido como fue la prestación de un servicio, le correspondió a la parte demandada, demostrar que la prestación del servicio no tuviese naturaleza laboral. En este sentido, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 16 de marzo de 2000, consideró como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes: (omissis)… El caso bajo estudio, se encuentra controvertido la naturaleza jurídica de la relación sostenida entre las partes en litigio, quien juzga en consonancia con el criterio de la Sala de Casación Social, establece que la calificación de una relación jurídica como dependiente al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, estribará irrefutablemente que de tal vinculación acogida por las partes, se desprendan los elementos característicos de una relación de trabajo, por lo que este Tribunal debe determinar si existió una relación de naturaleza laboral, o por si el contrario, el demandante no prestó servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la empresa demandada, sino que éste actuó como socio de la empresa demandada; por cuanto el principio constitucional y legal de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, no puede limitar su utilidad sólo a aquellas situaciones donde lo oculto es la relación de trabajo, sino que puede ser un instrumento eficaz para otras, donde lo aparente son precisamente las notas de laboralidad.” Luego, acogiéndose al criterio establecido en la Sentencia Nro. 489 de la Sala de Casación Social en el caso: Mireya Beatriz Orta contra FENAPRODO, aplica el denominado teste de laboralidad, para luego establecer: “A través del estudio anterior y de apreciación de las pruebas aportadas por ambas partes puede determinarse que se dan los elementos esenciales para calificar la prestación del servicio como una relación laboral, es decir, que el servicio prestado por el actor para la empresa Construcciones y Proyectos Marvel ST, C.A. fue de manera subordinada, personal y remunerada sujeta a las condiciones necesarias para estar en presencia de una relación jurídica laboral. Así se declara. Un vez verificado lo anterior, y para mayor colorario, debe señalarse, que el caso objeto de estudio, luego de determinadas y constatadas las funciones del demandante e independientemente de la denominación del cargo, se hace necesario en cuanto a las características del cargo ejercido por el accionante como director de la empresa, se observa a través del acta constitutiva de la empresa demandada en el capítulo IV Administración Artículo 12 “ La administración de la Sociedad estará a cargo de una Junta Directiva compuesta por Dos (2) Directores, con sus respectivos suplentes. En todo caso, en lo posible cada vez que se elija al Director, se elegirá también, a propuesta del titular del cargo, a su respectivo Suplente. No es requisito tener el carácter de accionista para ser electo Director…”, (Subrayado y negrillas del Tribunal) por lo que las actividades desplegadas por el actor son las que define el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo , como propias del empleado de dirección, no habiendo demostrado la empresa demandada que el ciudadano Humberto Rubio fuese socio de la empresa, ya que si bien es cierto argumentó a lo largo del proceso que el actor era socio de una de las empresas que conforman la empresa Construcciones y Proyectos Marvel ST, C.A., la misma no trajo a los autos prueba alguna que llevara a esta Juzgadora a verificar sus dichos, más aun cuando se evidencia de todas las actas levantadas en las distintas asamblea realizadas por la empresa demandada que solo aparecen como socios de la empresas Inversora J.M.L.13 C.A. el ciudadano Martínez Lange, y, por la empresa Corpobienes Oriente, C.A. el ciudadano Enrique Rodríguez León , no constatando quien decide que el ciudadano Humberto Rubio aparezca firmando las misma como socio de dicha empresa. En consecuencia, la prestación del servicio en la presente causa es de naturaleza laboral. Así se establece.” MOTIVA DE LA DECISÓN: Debe limitarse esta Alzada a los fundamentos expuestos por el Recurrente en el presente Recurso de Apelación, en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente, siendo que para este Sentenciador de Alzada, y de conformidad a lo expuesto en la Audiencia oral y pública, lo apelado por la parte ACTORA versa sobre el falso supuesto incurrido por la Jueza de Juicio y su inconformidad en cuanto al monto deducido que fue considerado como adelanto de utilidades y como adelanto de prestaciones sociales, lo cual estima que no es procedente; y el Recurso de Apelación de la parte DEMANDADA versa sobre la existencia o no de la relación laboral entre el demandante y la empresa demandada. Cumplidas las formalidades legales este Juzgador se pronuncia por efectos prácticos sobre el fundamento del Recurso de Apelación de la parte demandada en cuanto a la relación laboral, y en el caso de no proceder dicha delación, se pronunciará sobre el Recurso de Apelación incoado por la parte actora. Al negarse la existencia de la relación laboral entre las partes, queda controvertida esta circunstancia y consecuencialmente, la fecha de inicio y culminación de la relación, el salario, condiciones de trabajo y el pago de Prestaciones Sociales. Conforme ha sido pacífica la Doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para sentar el criterio con relación al régimen de la carga de la prueba en el caso de ser negada la relación de trabajo, entre otras, Sentencia N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004 – (señalada en la Sentencia recurrida) -; Sentencia Nº 1161 de fecha 04 de julio de 2006; Sentencia Nº 1441 de fecha 21 de septiembre de 2006, (caso: Omar Hossein Yamil Patiño, contra sociedad mercantil Productos Roche, S.A),, las cuales establecen que: 1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Debe verificar este Juzgado Superior los elementos de pruebas consignados por las partes y evacuados en la fase de juicio a tenor de lo que resalta el numeral primero del criterio Jurisprudencial antes transcrito, en que: 1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). De acuerdo con el texto del libelo de la demanda, el Accionante a quien le fue declarada parcialmente con lugar la demanda, alegó lo siguiente: 1. Que comenzó a prestar servicios en forma interrumpida, personal, subordinada y remunerada, el día primero (1°) de enero de 2008, ocupando el cargo de DIRECTOR de la Empresa demandada, la cual se dedica a la construcción y ventas de viviendas y para la fecha de interposición de la demanda, ejecutaba la obra del complejo habitacional “Remanso de la Laguna”. 2. Que además de Director, cumplía funciones de Ingeniero Residente, Arquitecto, Administrador, Jefe de Compras; Manejaba las relaciones con el Sindicato en el manejo del Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela y los problemas laborales con la Inspectoría del Trabajo, especificando en cada uno sus funciones. 3. Que su horario de trabajo iniciaba a las 7:00 a.m. hasta las 12:00 m y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. con intervalo de una (1) hora de descanso. 4. Que el 30 de agosto de 2008 se le depositó su quincena, y el Ciudadano Martín Enrique Rodríguez, quien también ostenta el carácter de Director de la Empresa, le participó que la empresa decidió prescindir de forma unilateral de sus servicios. 5. Que la empresa no realizó la participación de su despido al Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución con las causas que justificaron su despido, considerándolo por tanto, injustificado. 6. Que devengaba una remuneración mensual de Bs.10.000,00, 7. Reclama los siguientes conceptos: • INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: 15 días, la cantidad de Bs.4.999,95 • ANTIGÜEDAD: Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo, 45 días, la cantidad de Bs.17.068,95 • VACACIONES: Artículo 225 eiusdem, 10 días, la cantidad de Bs.3.333,33 • BONO VACACIONAL: 4,66 días, la cantidad de Bs.1.555,53 • UTILIDADES: Artículo 174 eiusdem, 45 días, la cantidad de Bs.14.999,85 Totaliza el Petitum de la demanda, la cantidad de Bs.41.952,61. La empresa demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda, alegó: 1. Negó, rechazó y contradijo en todas sus partes la demanda, negando que el demandante hubiere prestado servicios personales en relación de subordinación para la empresa, alegando que es socio de una de las dos (2) empresas que conforman el capital accionario de la demandada y a la fecha de la consignación de dicho escrito, aún fungía como Director de la misma. 2. Que no se perfeccionó ningún tipo de despido, por cuanto según su carácter, debe ser mediante Asamblea de Accionistas, y que nunca fue separado de su cargo. 3. Que por crisis económica, los socios acordaron suspenderse sus salarios. 4. Que el demandante recibió de la empresa dos (2) cheques que totalizaron la cantidad de Bs.70.000,00 por concepto de utilidades anticipadas, como parte del total que entregó el Banco Mercantil para el desarrollo de la obra “Remanso de la Laguna”, siendo esta cantidad parte de las cantidades que se repartieron todos los socios al recibir el adelanto de la Entidad Bancaria. En la oportunidad legal para ello –inicio de la Audiencia Preliminar - las partes promovieron las pruebas que consideraron convenientes y una vez finalizada la Audiencia Preliminar, fueron agregadas al expediente. La actora promovió documentales, a saber, el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa demandada en donde se le nombra Director clase “A”, y comprobantes de pago que demuestran el sueldo que tenía como Director de la empresa. La parte demandada consignó con el escrito de promoción de pruebas, legajo de documentos contentivo del Registro Mercantil de la empresa y anexos, y promovió prueba de experticia a los fines de determinar si entre el 01 de enero de 2008 al 30 de agosto de 2008 hubo ganancias y utilidades; así como la experticia para verificar que el demandante recibió adelantos y préstamos. Procede ahora esta Alzada con el examen y valoración de las pruebas de autos, y siendo que respecto de las documentales no existe objeción de las partes, así como no existe objeción de la experticia sobre el estado contable de la empresa en el periodo señalado. En consecuencia, se les otorga valor probatorio a las mismas. Visto que las pruebas documentales y la de experticia por ambas partes no son concluyentes para demostrar la prestación personal del servicio directamente, debe este Sentenciador, apoyarse en la prueba de Declaración de Partes, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: Artículo 103 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En la Audiencia de Juicio las partes, trabajador y empleador se considerarán juramentados para contestar al Juez de Juicio las preguntas que éste formule y las respuestas de aquellos se tendrán como una confesión sobre los asuntos que se les interrogue en relación con la prestación del servicio, en el entendido que responden directamente al Juez de Juicio y la falsedad de las declaraciones se considera como irrespeto a la administración de justicia, pudiendo aplicarse las sanciones correspondientes. Este Juzgador procedió a revisar la video grabación de la Audiencia de Juicio, con respecto a la valoración de la prueba de declaración de partes, en especial de la declaración rendida por el Accionante en fecha 27 de noviembre de 2009 y en la de fecha 29 de junio de 2010 puede extraerse lo siguiente: • Manifiesta que, empezó en fecha 01 de enero de 2008 en el cargo de Director. • Señaló las funciones que realizaba como Director, Arquitecto, Ingeniero Residente de la obra, puntualizando que bajo su dirección se realizó la obra desde la deforestación, replanteo del terreno, la urbanización, las parcelas, las calles y demás. • Expresó en cuanto al horario de trabajo que la obra empezaba a las 7:00 a.m. hasta las 5:00 p.m., pero que él no tenía horario de salida; que iba a la oficina y podía salir a las 10:00 p.m., luego señaló que todos los días mínimo se retiraba a las 8:00 p.m. y luego mencionó que sólo se encontraba en Maturín de martes a viernes, porque los días lunes se reunía con los Accionistas en la Ciudad de Caracas, por acuerdo entre ellos, en los cuales discutían los avances y necesidades de la obra así como la logística a seguir.. • Expresó que él únicamente se encargaba de la relación con todos los comercios, además que era el Jefe de suministros; manejaba las relaciones con los bancos, tenía las chequeras, realizaba las transferencias monetarias, y manejaba las relaciones con los Sindicatos para resolver los problemas; aunque existe incongruencia en la declaración rendida el 29 de junio de 2010 en la cual señaló que no tenía firmas en cheques o cuentas de Marvel, y luego, que si podía tener firma en cheques. • Al preguntársele sobre la causa de la terminación, respondió que al parecer querían disolver la Sociedad y uno de los grupos de accionistas no le tenían afecto, aunque le informaron que si quería quedarse podía hacerlo, señalando a los inicios de su deposición que no seguía laborando con la empresa porque no quería. • La Jueza de Juicio le preguntó sobre el Acta de fecha 31 de agosto del 2009 que lo ratificaba como Director Clase “A”, a lo que precisó el Accionante que no es accionista de la empresa demandada aunque desde que se fundó siempre fue Director. • Con respecto a la pregunta realizada por la A quo sobre el monto recibido como adelanto y a que correspondía, el declarante en principio manifestó que nunca había recibido pago alguno por prestaciones sociales u otro concepto; luego precisó que en los primeros días del mes de enero del año 2008, la Entidad Bancaria entregó una cantidad de dinero para iniciar el desarrollo; que le habían prometido un porcentaje de las utilidades que quedaran de dicha obra y de acuerdo a la proyección que hicieron, le dieron la cantidad de Bs.70.000,00 y que al final se ajustaba. • Que su empresa HM ARQUITECTOS ASOCIADOS, C.A. tiene su sede en Caracas y no en Maturín. En la declaración de partes rendida por el representante de la empresa en fecha 17 de marzo de 2010 y 29 de junio de 2010, ratificó la forma como los representantes de la empresa acordaron realizar la obra en la Ciudad de Maturín, el adelanto en dinero que se habían dado los cuatro (4) incluyendo al demandante de Autos, visto el pago que hizo la Entidad Bancaria, reconociendo de alguna manera, el manejo inadecuado de esos fondos que llevó a la empresa a arrojar pérdidas contables desde el año 2008 hasta la fecha de la deposición en el año 2010. Ratificó algunas de las funciones que realizaba el Ciudadano Humberto Rubio y sus potestades dentro de la empresa y en especial en Maturín, señalando que en el año 2010, aún seguía fungiendo como Director de la empresa demandada, ya no en Maturín pero si en la Ciudad de Caracas. En Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Nro.1007 de fecha 8 de junio de 2006 con Ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras, en caso de Alejandro Camacho y otros contra la empresa Coca Cola FEMSA de Venezuela, s.a., se establece que: “… el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una norma de valoración de los hechos, según la cual, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, es decir, el juzgador debe atribuirles el carácter de medios probatorios idóneos para incorporar elementos de convicción al proceso, independientemente de la valoración que posteriormente se realice para determinar si se puede extraer de tales declaraciones la veracidad de algún acontecimiento.” (resaltado y subrayado de este Juzgado de Alzada) Examinada la grabación de la Audiencia que evacuó la prueba de declaración de partes, al igual que la Decisión recurrida, este Juzgador de Alzada le otorga valor probatorio de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 eiusdem. En consecuencia con lo anterior, este Juzgador de Alzada conteste con la valoración supra de los medios probatorios, evidencia la existencia de la prestación de servicio personal por parte del Ciudadano Humberto Enrique Rubio Puchi. Por tanto, a través del medio de prueba dispuesto en el Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (Declaración de Parte), concordado con el Artículo 5 eiusdem, se determinó que hubo un prestación personal de servicios del Accionante, por consiguiente, a criterio de esta Alzada, ese sólo hecho es suficiente para hacer valer la presunción legal dispuesta en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y aplicar el test de laboralidad. Para ello, este Juzgador se adhiere al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito por la A quo a lo dispuesto en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber, “(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, …” Por tanto, conforme al razonamiento dado en la Sentencia recurrida para acreditar elementos de convicción, debe aplicar la presunción de laboralidad de la relación laboral, la Sala de Casación Social en múltiples decisiones a establecido que, debe considerarse suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono); siendo ésta es una presunción que admite prueba en contrario, es decir, puede ser desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta en condiciones que no se corresponden con los de una relación de trabajo, siempre y cuando tales pruebas versen sobre hechos concretos, que convenzan al juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes. Para ello, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 489, de fecha 13 de agosto del año 2002, estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: Consecuente con lo precedentemente expuesto, corresponde determinar si en la realidad de los hechos, conforme lo alegado por la parte actora en su escrito libelar, existió una relación de trabajo, o contrapuesto a ello, la relación que los vinculó pudo ser de naturaleza distinta a la laboral, logrando la parte demandada desvirtuar la presunción legal contenida en el antes mencionado Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en el último aparte del Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone, cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera fuere su posición en la relación procesal. Adminiculando al caso concreto la doctrina y jurisprudencia explanadas precedentemente, tenemos: • Referente a la forma de determinar el trabajo: según lo declarado por el actor, manifiesta que empezó en fecha 01 de enero de 2008 en el cargo de Director, y que adicionalmente realizaba funciones como Arquitecto, Ingeniero Residente de la obra, puntualizando que bajo su dirección se realizó la obra desde la deforestación, replanteo del terreno, la urbanización, las parcelas, las calles y demás. Es importante hacer mención en este punto, que el Demandante señaló que empezó en la empresa en fecha 01 de enero de 2008, pero del legajo probatorio que consignan las dos partes, en especial las Actas de Asambleas Extraordinarias de Accionistas, se puede constatar que el Ciudadano HUMBERTO RUBIO, era DIRECTOR CLASE “A” de la empresa demandada desde el 17 de julio del año 2007. Con ello, se contradice y desfigura lo expuesto en el libelo de demanda sobre la fecha de ingreso, ya que plantea la duda, al no reclamar el tiempo desde el 17 de julio de 2007 al 01 de enero de 2008, cuando en realidad ocupó siempre el mismo cargo de Director. • Referente al tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: el accionante en su libelo señala un horario de trabajo y posteriormente en la declaración de parte lo contradice, señalando que no tenía un horario establecido; posteriormente que sólo se encontraba en Maturín de martes a viernes; que los días lunes se reunía con los demás representantes de la empresa demandada en la Ciudad de Caracas a seguir planeando la logística; que conforme a las múltiples funciones que realizaba como Director, Ingeniero Residente, Arquitecto, jefe de Compras, enlace con Entidades Bancarias, enlace con Comercios; con Sindicatos, entre otras, todo lo cual indica que realmente tenía libre disponibilidad de tiempo sin rendir cuenta ni informar a algún Superior jerárquico el modo, tiempo y lugar de sus actividades. • Referente a la forma de efectuarse el pago: ambas partes coincidieron en la declaración de partes que era por acuerdo que todos los Directores se fijaron una misma remuneración mensual. Asimismo, con respecto a la cantidad que recibió como adelanto de utilidades futuras de la obra, debe entenderse ese tipo de ganancias aleatorias donde las partes asumen el riesgo, es decir, en el caso que no se generen gananciales no hubiera recibido ninguna otra remuneración diferente a la asignada como Director al igual que los otros tres (3) a pesar de las múltiples actividades que pudiere desarrollar en la obra que ejecutaban. La Jueza de Juicio en la parte motiva de la Sentencia señaló: “…reclama el actor el concepto de utilidades, al respecto considera esta sentenciadora necesaria traer los siguientes puntos a colación: 1.- En primer lugar quedo fehacientemente demostrado en la audiencia de juicio que la parte accionada cancelo de forma anticipada el referido concepto, debiendo hacer la salvedad, que al utilizar este juzgado el termino de anticipado es motivado a que consta en las actas procesales así como también del interrogatorio de parte efectuado, que el actor ingreso a prestar servicios el 01 de enero de 2008, y para el día 31 del referido mes y año, le fue cancelado el referido concepto, Situación esta que no es frecuente en las relaciones laborales, por cuanto los patronos cancelan a sus trabajadores el referido concepto cuando este se genere, siendo lo habitual entre el mes de noviembre y diciembre, o en mes que señale los estatutos de la empresa como cierre del año fiscal.” En este mismo orden, y conforme lo evidenciado en Autos de las pruebas documentales y las deposiciones del Actos y del otro Director de la Empresa demandada en la evacuación de la declaración de partes, consta que la empresa se encontraba a cargo sólo de cuatro (4) personas, dos (2) Directores clase “A”, siendo uno de ellos el demandante de Autos, y dos (2) Directores clase “B”, siendo éstos los que toman decisiones en conjunto; y tal aspecto es relevante, ya que en el momento que la Entidad Bancaria entregó los recursos financieros para el inicio de la obra “Remanso de la Laguna”, los cuatro (4) Directores decidieron repartirse una cantidad para cada uno de ellos, a cuenta de las ganancias que obtendría la empresa a futuro por la ejecución de la obra, repartición ésta que por máximas de experiencia de este Juzgador, corresponden a aquellos que sean Representantes Estatutarios de la empresa. • Referente si el trabajo es en forma personal, existe supervisión y control disciplinario: conforme a las declaraciones de las partes, el trabajo realizado por el demandante lo realizaba en forma directa, hasta el punto que la obra se realizaba bajo su dirección, es decir, él tomaba las decisiones de la forma como se desarrollaría el trabajo, a quienes contrataba y la fijación de los salarios que pagaría a esas personas, relaciones con comercios, Bancos y otros. En lo que respecta a la supervisión y control disciplinario no puede establecerse algún hecho concreto con las probanzas de autos. • Trabajo Personal, Supervisión y Control Disciplinario: comparte este Juzgador de Alzada lo resuelto por la Jueza de Juicio en señalar que, el actor tenía las más amplia funciones dentro de sus actividades desplegadas, debido al cargo que desempeñaba como Director de la empresa. En cuanto a las pruebas documentales consignadas por las partes y vista la comunidad de las mismas, se desprende que el demandante era Director clase “A” de la empresa demandada con anterioridad a la fecha que alega inició su relación laboral, y puede evidenciarse que incluso años después que alega fuera despedido sin causa justificada, seguía asumiendo el cargo de Director de la empresa demandada; por tanto, se prueba que el demandante no fue removido de su cargo ni despedido de forma alguna. Así se puede observar en dichas documentales que respecto a la Administración de la empresa, establece que la administración de la Sociedad estará a cargo de una Junta Directiva compuesta por Dos (2) Directores, con sus respectivos suplentes, y éstos tienen las más amplias facultades de Disposición y Administración, requiriendo para obligar a la empresa la firma conjunta de dos (2) Directores. Por tanto, se desprende que las facultades del Demandante de Autos no se circunscribían a recibir órdenes emanadas de la Junta Directiva o Asamblea de Accionistas, sino que, él Accionante conjuntamente y en igualdad de condiciones procedía a tomar decisiones respecto de la Administración de la empresa y la disposición de sus activos y pasivos. Referente al alegato que su última remuneración fue el 30 de agosto de 2008, en el ámbito mercantil, la remuneración o dieta que reciben los Presidentes, Directores, Gerentes y demás factores de la empresa, son atribuidas por Estatutos o acuerdos en Asambleas o de Reunión de Socios; y de los recibos de pago, se evidencia que el concepto pagado fue por remuneración como Director de la empresa. No obstante, a diferencia del razonamiento dado en la Sentencia recurrida que consideró que la vinculación existente entre el Demandante y la Demandada era de índole laboral, visto el test de laboralidad ut supra realizado, y las máximas de experiencia de este Juzgador y la apreciación de los hechos conforme la sana crítica, no genera certeza sobre la naturaleza laboral alegada por el actor. Lo que infiere quien decide es que los Directores de la Empresa CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS MARVEL ST, C.A. cuyo carácter consta en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas desde el 17 de julio del año 2007, entre ellos incluido el demandante HUMBERTO ENRIQUE RUBIO PUCHI, decidieron en conjunto realizar una obra en el Estado Maturín, la cual se presume que la proyectaron, diseñaron y comenzaron a ejecutar con la expectativa de obtener – los Directores – futuras ganancias a la conclusión de la misma, tanto así, que al momento que el Banco Mercantil les entregó los recursos económicos para su inicio, los cuatro Directores decidieron repartirse para cada uno de ellos y anticipadamente, una cantidad de dinero en base a la proyección de dichas gananciales y su participación en la misma, así como acordaron asignarse una remuneración mensual. Infiere este Juzgador que la vinculación entre el demandante y la empresa demandada no inició en fecha 01 de enero de 2008, sino unos meses antes, y dicha vinculación – como Director clase “A” – no finalizó el 30 de agosto de 2008, ya que se constató que siguió en el cargo Estatutario, como alegó el Accionante en su libelo de demanda; por tanto, si bien existe un vínculo jurídico, el mismo no puede desmembrarse dentro de un periodo de tiempo inferior al que realmente se evidencia que existe por el hecho de una obra específica, cuando no media ningún contrato individual o Acta de Asamblea o acuerdo de otra índole que precise que en el desarrollo de esa actividad, además de la gestión como representantes Estatutarios de una persona jurídica, éstos acuerdan generar una actividad diferente, y solicitar dentro de esa esfera unas indemnizaciones y pago prestacionales de índole laboral. En consecuencia por las motivaciones anteriores, considera este Juzgado Superior que la vinculación jurídica entre el Ciudadano HUMBERTO ENRIQUE RUBIO PUCHI durante el desarrollo de la obra de complejo habitacional “Remanso de la Laguna” en el periodo demandado, no es de índole laboral, amparada por la legislación sustantiva del trabajo vigente. Así se establece. Vista la declaratoria de la no existencia de una relación laboral entre el demandante y la empresa demandada, este Juzgador considera inoficioso conocer de la delación fundamentada por el Accionante en su Recurso de Apelación. Así se establece. DECISIÓN AL FONDO En razón del análisis realizado y la Jurisprudencia indicada, este Juzgado Superior considera procedente el Recurso de Apelación de la parte demandada, no se pronuncia sobre el Recurso de Apelación de la parte actora por inoficioso, debe forzosamente Revocar la Sentencia Recurrida y declarar Sin Lugar la demanda incoada por el Ciudadano Humberto Enrique Rubio Puchi contra la empresa Construcciones y Proyectos Marvel, S.T., C.A. Así se decide. DECISIÓN Por las razones anteriores este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación incoado por la parte demandada y no conoce el Recurso de Apelación de la parte demandante por ser inoficioso. SEGUNDO: se REVOCA la Sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. TERCERO: declara SIN LUGAR la demanda incoada por el Ciudadano HUMBERTO ENRIQUE RUBIO PUCHI CONTRA LA EMPRESA CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS MARVEL, S.T., C.A. Se advierte a las partes que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente al vencimiento de la publicación de la presente decisión. Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena remitir copia certificada de la presente Decisión al Juzgado de Primera Instancia de Juicio a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio. No hay condenatoria en costas del Recurso dada la naturaleza del fallo. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los veinte (20) día del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia. DIOS y FEDERACIÓN EL JUEZ Abog. ROBERTO GIANGIULIO A. EL SECRETARIO Abog. FERNANDO ACUÑA B. En esta misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. El Sctrio. Abog. FERNANDO ACUÑA B.