TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS.
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Caracas, 06 de Septiembre de 2010
200° y 151°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.
EXPEDIENTE Nº 2010-3023.

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación intentado por la Abogada MARIA LAURA MOLINA SANDOVAL, Defensora Pública Penal Suplente Cuadragésima Primera (41°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 30 de Julio de 2010, por el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la “Medida Privativa Preventiva de Libertad” en contra del prenombrado ciudadano, por la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 primer aparte de la Ley Contra la Corrupción y de FRAUDE, previsto en el artículo 455 del decreto con fuerza de Ley General de Banco N° 39379, de fecha 04-03-2010, relativo al fraude electrónico, en forma continuada conforme lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, ello de acuerdo con los artículo 250 en sus tres ordinales, 251 ordinales 2° y 3° y 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho recurso de apelación fue contestado por el abogado JIMMY JOSE HERNANDEZ CHACON, en su carácter de Fiscal Sexagésimo Séptimo (67°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 26 de Agosto de 2.010, respecto al Recurso de Apelación presentado y su contestación, esta Sala se pronunció así:

“El Recurso de Apelación, se ejerció con sustento en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, sin que se constate ninguna de las causales de inadmisibilidad enumeradas en el artículo 437 del citado texto normativo.

Al efecto observa este Órgano Jurisdiccional que el recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo interpuso la Abogada MARIA LAURA MOLINA SANDOVAL, Defensora Pública Penal Suplente Cuadragésima Primera del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE.

Asimismo constata la Sala que el referido medio recursivo se interpuso dentro del lapso previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia esta que se evidencia del cómputo cursante a los folios 77 y 78 del presente expediente.

Destaca la Sala que la decisión recurrida es apelable por expresa disposición del artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera que el recurso propuesto cumple con los requisitos de legitimidad, oportunidad y agravio, por ende se admite conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

La contestación del recurso por parte del abogado JIMMY JOSE HERNANDEZ CHACON, Fiscal Sexagésimo Séptimo (67°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se consignó dentro del plazo establecido en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al cómputo cursante a los folios 77 y 78 del presente expediente, y por consiguiente se admite conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

En virtud de lo expuesto, esta Sala de Apelaciones resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada y dictará la decisión a que hubiere lugar dentro del lapso legal correspondiente.”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 30 de Julio de 2.010, con Resolución Judicial fundada en la misma fecha, por el JUZGADO DÉCIMO OCTAVO (18°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dictó decisión mediante la cual decretó la “Medida Privativa Preventiva de Libertad” en contra del ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE, por la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 primer aparte de la Ley Contra la Corrupción y de FRAUDE, previsto en el artículo 455 del decreto con fuerza de Ley General de Banco N° 39379, de fecha 04-03-2010, relativo al fraude electrónico, en forma continuada conforme lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, ello de acuerdo con los artículo 250 en sus tres ordinales, 251 ordinales 2° y 3° y 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“Corresponde a este Tribunal fundamentar la decisión en virtud de la Audiencia para oír al imputado, todo conforme a lo establecido en el artículo 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal para lo cual pasa a señalar lo siguiente;

IDENTIFICACION DE LOS IMPUTADOS

RIOS OLIVARES MILFRE FERNANDO, de nacionalidad Venezolano, natural Caracas, donde nació en fecha 23-08¬-87, de 22años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio Estudiante y trabajador Operador Auxiliar de Oficina del Ministerio Interior y Justicia, hijo de Midred Olivares (v) y de Fernando Ríos (v), residenciada en: SAN BERNARDINO, CENTRO MEDICO BARRIOS LOS ERAZOS, CASA S/N, TELENOFO 0412-9119950, titular de la cédula de identidad N° V-18.011.024.

LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE, de nacionalidad Venezolano, natural Caracas, donde nació en fecha 21-10-82, de 27 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio Estudiante, y cajero del Banco Venezuela con sede Centro Comercial Milenium, hijo de NELLYS RAMONA RIVAS (v) y de ENRIQUE LUCES (v), residenciada en: AVENIDA ESTE 16, CASA N° 54, PARROQUIA SANTA TERESA, TELENOFO 0416-7048460, titular de la cédula de identidad N° V-16.023.276,

DE LOS HECHOS QUE SE LES ATRIBUYEN

Consta en acta policial de fecha 30 de Julio de 2010, levantada por funcionarios adscritos a la División Contra los Delitos Informáticos del Cuerpo de Investigaciones, donde se deja constancia de los siguientes hechos:

“ ... “siendo las 11:30 horas de la mañana, del día 28-07-2010, cuando funcionarios adscritos a la División de Delitos Informáticos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, encontrándose en labores de guardia recibieron llamada telefónica por parte del ciudadano DIAZ SOLORZANO JOSE ANGEL, quien labora como especialista de Investigación de Banco Venezuela, donde informa que un ciudadano MILFER FERNANDO RIOS OLIVARES, se encuentra retirando dinero procedente del fraude informático por la caja principal de la agencia ubicada en la Avenida universidad, caracas, motivo por el cual solicitaba que funcionarios de este Cuerpo de Investigación realizaran la aprehensión de este sujeto, de inmediato se hizo acompañar por los dos funcionarios y plenamente Identificados activos de ese cuerpo de investigación e Imponiendo el motivo de su presencia se entrevistaron con el ciudadano MIGUEL RUIZ OMAR, de profesión y oficio coordinador de seguridad del Banco de Venezuela con oficina en la sede principal ubicado en la avenida Universidad torre Banco de Venezuela, piso 01 Caracas, quien permitido el libre acceso a la comisión y les informo que efectivamente en esa sede había un ciudadano llamado MILFER FERNANDO RIOS OLIVARES, quien estaba intentando retirar dinero de la cuenta corriente Numero 01020228120000066772, con la tarjeta de debido del Banco de Venezuela Numero 5899 4155 6146 3293, asociado a dicha cuenta la cual posee un saldo a favor de ocho mil bolívares (BS.8.000,00), pero tiene una prohibición de retiro por parte de la oficina de seguridad en virtud que el Investigador DIAZ SOLORZANO JOSE ANGEL, interpuso por esta oficina la denuncia numero 1-277.968, en fecha 28-05¬-2010, en tal sentido que el departamento de seguridad de dicho Banco detecto Operaciones Irregulares vía Transferencia Electrónicas donde debitaron de las cuentas numero 0102-0552-22-0000002228 y 0102¬0552-260000002419, pertenecientes a la empresa Mercal Recaudadora Distrito Capital la cantidad de Doscientos Doce Mil bolívares (Bs.212.000,00) y abonaron la cantidad de ciento seis mil bolívares (Bs.106.000,00) a la cuenta 0102022812000006772 a nombre de MILFER FERNANDO RIOS OLIVARES, quien estuvo retirando fraccionadamente la mayor parte de este dinero hasta el punto que el día de hoy quería retirar el resto, acto seguido subieron al piso 01 de esa torre donde identificaron al ciudadano MILFER FERNDO RIOS OLIVARES, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, a quien luego de una revisión corporal amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal se le incauto UNA (01) TARJETA DE DEBITO DEL BANCO VENEZUELA CON EL NUMERO 58994155663293 A NOMBRE DE MILFER RIOS, UN (01) CARNET DONDE SE LEE REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES DE INTERIOR Y JUSTICIA MESONERO A NOMBRE DE FERNANDO RIOS C.I.18011024, UNA (01) TARJETA MAGNETICA DE COLOR BLANCA DONDE SE LEE LOPROX, de igual forma este ciudadano manifestó a la comisión que efectivamente su compadre, amigo y compañero de antiguos trabajos, llamado KERVIN ENRIQUE LUCES RIVAS, le había pedido el favor para que recibiera en su cuenta nomina varias cantidades de dinero, lo cual estuvo retirándolo en efectivo desde hace varias semanas y se lo entregaba en sus manos, es mas que su compadre lo estaba esperando para que le llevara el dinero que iba a retirar y se encontraba por la zona de Quinta crespo Caracas, motivado por el cual, en vista de que era urgente y necesario la ubicación de este KERVIN ENRIQUE LUCES RIVAS, optamos por trasladarnos y hacer un recorrido por el sector de Quinta Crespo, específicamente a la altura de la esquina El Carmen, donde el ciudadano MILFER FERNANDO RIOS OLIVARES, le señalo a su compadre, quien se encontraba caminando en la calle y vestía un pantalón tipo Blueyeans, una franela color verde agua y zapatos deportivos, en su mano Izquierda una venda de color azul sujetando un sobre de color blanco, al darle la voz de alto e identificarse como funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y CriminaIisticas, tomo una actitud evasiva y sospechosa, motivo por el cual amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le realizaron una inspección corporal logrando ubicar la cantidad de treinta y tres (33) planillas de servicios o cheques de gerencias sin llenar serializadas desde la numero 334132 hasta la 334164, un carnet del banco de Venezuela a nombre de LUCES KERVIN, quedando identificado plenamente en el acta policial quien labora como Cajero en la AGENCIA Milenium del Banco de Venezuela, por el cual realizaron llamada telefónica al antes Identificado quien manifestó que un cajero de ese banco no puede tener ese talonario en su poder menos fuera de una agencia motivo por el cual optaron por Imponerlos de sus derechos previsto en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente se trasladaron a la sede este Despacho, donde se le tomaron las entrevistas a los ciudadanos antes mencionados como MIGUEL RUIZ OMAR, supervisor de seguridad del Banco de Venezuela y DIAZ SOLORZANO JOSE ANGEL, Investigador del Banco Venezuela las cuales consigno con la presente acta, de Igual forma el jefe de esta División Comisario Luis Felipe Bustillo Tabata, realizo llamada telefónica al Dr. YIMMY JOSE HERNANDEZ CHACON, Fiscal 67 del Área Metropolitana de Caracas. Cursa acta de entrevista de DIAZ SOLORZANO JOSE ANGEL, quien expone: Resulta que el día de hoy miércoles veintiocho (28) de Julio (07) de este mismo año (2010) a eso de las (12:00) del medio día se presento por la sucursal centro 501 que es la Agencia que se encuentra en la Avenida Universidad esquina Sociedad Torre Banco de Venezuela, el cliente llamado MILFRE FERNADO RIOS OLIVARES, titular de la cédula de identidad N° V-18.011.024, con la finalidad de retirar por caja dinero en efectivo con su tarjeta de debito signada con el numero 5899 4155 6146 3293 asociada a la cuenta cliente numero 01020228120000066772, por lo que se le Informo que esa cuenta tenia una condición de no aceptar debito, en virtud que a través de nuestras investigaciones y las del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas se logro determinar que esa cuenta recibió la cantidad (Bs.106.000,00) de manera fraudulenta, es decir, un empleado del Banco de Venezuela debito Indebidamente de la cuentas 0102 0552 2000 0000 2228 y 0102 0552 2600 0000 2419, perteneciente a la empresa MERCAL REACAUDADORA DISTRITO CAPITAL, la cual había sido afectado por una clave NM22595, por un monto de doscientos doce mil bolívares (Bs.212.000,00) de inmediato este sujeto solicito hablar con un supervisor de seguridad y que tenia entendido que hablo con su coordinador OMAR RUIZ, quien lo mando para mi oficina y me giro Instrucciones que llamara a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas que conocen el caso en virtud que este sujeto ya había retirado la cantidad de noventa y ocho millones (Bs.98.0000,00) con su misma chequera, y estaba cobrando ahora con su tarjeta de debito, lo que era una clara flagrancia por lo que sin que este sujeto se diera cuenta llamo al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas específicamente a la División Contra Los Delitos Informáticos y en pocos minutos llegaron unos funcionarios quienes le solicitaron la documentación a este joven y le quitaron la tarjeta con la cual intentado retirar dinero en la agencia, después les solicitaron la colaboración a su Jefe OMAR Ruiz y su persona para rendir entrevista en tomo a lo ocurrido....”

Por tales hechos, surgen como elementos de convicción procesal en contra de los imputado (sic), además del acta policial transcrita en parte:

De acuerdo a los estados de cuentas correspondientes a las cuentas de Mercantil del Distrito Capital y la Regional correspondiente al Estado Miranda, de la agencia Milenio del Banco Venezuela, se proceden a realizar una serie de operaciones, catalogadas corno debitos Indebitos entre 15 y 16 mil bolívares fuertes, que de manera fraudulenta habían sido sustraídos de esas cuentas y habrían sido depositados en la cuenta de uno de los hoy Imputados a nombre de RIOS OLIVARES MILFRE FERNANDO,

Se constató además las entrevistas a URSULA MARCANO y MARIELA NORIEGA, quienes laboran en Mercal en el Departamento de Fianzas, y las mismas manifiestan que dichas cuentas no pueden ser movilizadas por ellas ya que no son manejadas con chequeras ni otro instrumento negociables, que sólo permiten movimientos Internos por el propio banco.

Se constata con el Terminal de Deibis Cordoves, el es asesor y culmina el trabajo del día y el imputado KERVIN LUCES presuntamente con el usuario Deivis Cordoves, transfería el dinero a la cuenta de Rios Milfre, es por lo que le hace seguimiento de los pagos impuesto, le informa al Departamento del Banco Venezuela y hacen la denuncia, se recaba los video, se realiza un arqueo de las cuatro cuentas de la empresa Mercal y evidencia que hay unos pagos irregulares (pagos de Impuestos) y la cuenta no cumple con dicha función.

De acuerdo a los estados de cuentas aportados el ciudadano, a las fotos tomadas a través de videos de seguridad, aparecen las horas en que el imputado se encontraba haciendo las transferencias a la cuenta, en dichas fotografías consignadas se observa en cada una leyenda, donde refiere, sitio y hora.

Tales hechos el representante del Ministerio Público los precalificó, como PECULADO DE DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 primer aparte de la ley Contra la Corrupción, FRAUDE, previsto en el artículo 455 del decreto con fuerza de ley General de Banco, N° 39379, de fecha 04¬-03-2010, relativo al fraude electrónico, en forma continuada de conformidad con el articulo 99 del Código Penal. Solicitó Igualmente el aseguramiento de bienes propiedad de ambos Imputados a los fines de garantizar las resultas del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas este Tribunal acogió tales delitos de PECULADO DE DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 primer aparte de la ley Contra la Corrupción, por cuanto el Banco Venezuela es una empresa del Estado, y el Imputado LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE es empleado de dicha empresa. Asimismo el Imputado RIOS MILFRE FERNANDO es funcionario laborando en el Ministerio para el Poder Popular de Justicia, por lo tanto funcionario público, y dicha acción causó un perjuicio a una empresa del Estado como lo es Mercal. En cuanto al delito de FRAUDE, es de tomar en cuenta que se utilizaron de acuerdo a lo narrado medios electrónicos por medio de los cuales se accede a las cuentas de Mercal a través del Banco de Venezuela, logrando engañar mediante debitos Indebidos como lo eran el pago de Impuestos debitados con cargo a dichas cuentas, para luego ser transferido a un tercero, logrando con ellos defraudar a la Institución financiera quien de acuerdo a las actas canceló a la empresa Mercal.

En cuanto a la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad este Tribunal consideró en decisión dictada en ese mismo acto que conforme a las circunstancia particulares del caso, que los ciudadanos LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE y RIOS OLIVARES MILFRE FERNANDO, son presuntamente los autores de los delitos de PECULADO y FRAUDE, en forma continuada pues su acción venía siendo cometida desde hace varios meses, no estando prescrito y existiendo los suficientes elementos de convicción que hacen presumir razonablemente que los ciudadanos, han autores o participes en el hecho denunciado y observando que la pena a Imponer excede en su limite tres años que un delito es contra el patrimonio del Estado, como lo es Mercal y la otra Banco de Venezuela, también banca pública, todo lo cual hace Improcedente la Imposición de unas de las medidas cautelares sustitutiva de libertad, que resulte menos gravosa, de las contenidas en el artículo 256 de la norma adjetiva penal, por lo que este Tribunal basado en el contenido del artículo 250 Ordinales 1°, 2° y 30 del Código Orgánico Procesal Penal encontrándose latente el peligro de fuga, así como la obstaculización en la aplicación de la justicia, dado que por la magnitud del daño causado, la pena que pueda llegarse a imponer y además la presunción razonable del peligro de obstaculización de la investigación, al tomar en cuenta que de la propia declaración de los Imputados surge la presunción de otro participante del hecho, todo lo cual hace presumir que obstaculizará el proceso que se le sigue. Es por lo expuesto que se acuerda la PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE y RIOS OLIVARES MILFRE FERNANDO antes plenamente identificados, tomando además en cuenta el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 723 en el expediente 01-0380 de fecha 15-05-2001 con ponencia del Magistrado Antonio García García, cuando al hacer el análisis del artículo 259 hoy artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que ante la supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga, señalando además que dicha norma es de carácter eminentemente discrecional, bastando para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable se desprenda del caso, para que resulte ajustada a derecho.-

Para el decreto de la medida precautelativa señalada en al artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, deben concurrir los siguientes elementos;
• Periculum In mora, señalado en la norma, como la posibilidad que quede ilusoria la ejecución del fallo que en la definitiva habrá de dictarse en la resolución del conflicto.-
• Fomus bonis Iuris, señalado en la norma, presunción grave del derecho que se reclama por parte del accionante.-

Observando que en el presente caso los Imputados presuntamente transfieren dinero, de la empresa Mercal a cuentas personales, de donde sustraen a través de retiros en las distintas oficinas del banco, considera este Tribunal procedente a los fines de salvaguardar dicho patrimonio y de que no quede ilusoria la acción penal, de conformidad con el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. referido medidas preventivas en relación con el artículo 588 ibidem, relativa a embargo de bienes muebles e inmuebles y la prohibición de enajenar y gravar, a los fines de no quedar ilusoria la acción penal, por lo que se DECRETA LA MEDIDA PROVISIONAL DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES, tomando en cuenta además la declaración del imputado RIOS MILFRE que aceptaba los depósitos en su cuenta por la necesidad de comprar vivienda, asimismo congelación de las cuentas bancarias, poseídas por ambos imputados de autos, conforme con la solicitud del Ministerio Público. Y ASI SE DECRETA.-

DISPOSITIVA

En base a los argumentos anteriormente transcrito, este Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE y RIOS OLIVARES MILFRE FERNANDO por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DE DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 primer aparte de la ley Contra la Corrupción, FRAUDE, previsto en el artículo 455 del decreto con fuerza de Ley General de Banco, N° 39379, de fecha 04-03-2010, relativo al fraude electrónico, en forma continuada de conformidad con el artículo 99 del Código Penal, de conformidad con el artículo 250 en sus tres ordinales y en relación con lo dispuesto en los artículos 251 ordinales 2 y 3 y 252.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta el aseguramiento de bienes como medida cautelar innominado de prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e Inmuebles y congelación de cuentas Bancarias, conforme con el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el 588 del Código de Procedimiento Civil.”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 06 de Agosto de 2.010, la abogada MARÍA LAURA MOLINA SANDOVAL, Defensora Pública Penal Suplente Cuadragésima Primera (41°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, apeló en contra de la decisión dictada el 30 de Julio de 2010, por el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del prenombrado ciudadano, por la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 primer aparte de la Ley Contra la Corrupción y de FRAUDE, previsto en el artículo 445 del decreto con fuerza de Ley General de Banco N° 39379, de fecha 04-03-2010, relativo al fraude electrónico, en forma continuada conforme lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, ello de acuerdo con los artículo 250 en sus tres ordinales, 251 ordinales 2° y 3° y 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, así:

“Quien suscribe, MARÍA LAURA MOLINA SANDOVAL, Defensora Pública Penal Suplente Cuadragésima Primera (41°) del Área Metropolitana de Caracas, representando en este acto al ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE, a quien se le sigue la Causa N° 18C-13536-10, estando dentro del lapso establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a interponer RECURSO DE APELACION conforme a lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en Audiencia Oral para Oír al Imputado el día 30 de Julio del año 2010, y fundamentada mediante resolución judicial de esa misma fecha, por la Juez Décima Octava (18°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual emitió, entre otros pronunciamientos, el siguiente: “... DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE… de conformidad con el artículo 250 en sus tres ordinales y en relación con lo dispuesto en los artículos 251 ordinales 2°, 3°, y 252. 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal...”, y a tal efecto paso a fundamentar dicho recurso en los siguientes términos:

UNICO PUNTO
DE LA APELACION DE LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD

Esta Defensa impugna la decisión decretada por el a-quo en la Audiencia Oral para Oír al Imputado, al decretar Medida de Privación Judicial Privativa de libertad contra el ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE.

La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la medida privativa de libertad, al considerar que no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones.

Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad, a saber: “…Omissis…”

En este caso la defensa estima que no existen los elementos taxativos y concurrentes que exige el citado artículo 250, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente para ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso.

Observa la defensa que de los elementos que cursan en las actas procesales que conforman la presente causa y en los elementos que cursan en las actas procesales que conforman la presente causa y en los cuales la Juez A-quo basa su medida privativa de libertad como elementos de convicción, de ninguno de ellos se puede estimar a mi defendido como autor o participe del hecho punible que se le atribuye. Como podemos observar de las actas procesales que conforman la presente causa no hay ni un solo elemento que haga resumir la culpabilidad de mi defendido en los hechos que se le atribuyen, ya que el Ministerio Público basa la imputación que hace en unas fotos (en las cuales no se determina quien es la persona que aparece en ellas, además de que no se evidencia que se encuentra realizado específicamente el ciudadano que es señalado en ellas) y en unos videos los cuales no han podido ser vistos hasta la presente fecha. Por otra parte como se evidencia las transferencias realizadas fueron hechas desde el usuario identificado como NM22595 perteneciente al operador DEIBY CORDOVEZ, el cual por políticas del Banco el operador es el único que posee la clave de su usuario, no pudiendo suministrarla a ningún otro trabajador.

Motivo por el cual esta defensa en la referida audiencia oral y oída la exposición del Fiscal del Ministerio Público, así como la de mi defendido solicitó a la ciudadana Juez de Control, toda vez que no existen suficientes elementos de convicción para presumir que mi defendido ha sido autor o participe del hecho punible que se le atribuye, la libertad sin restricciones o una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE, al no existir fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación de mi defendido en los hechos que se le atribuyen.

Dispone en tal sentido, el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal: “…Omissis…”. Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad, porque una medida así seria para dañar tan sagrado derecho. Ello sería totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales.

En relación al requisito del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad del inicio o elemento, es requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido.

Ahora bien, estima esta defensa que la Juez de la recurrida fundamenta su decisión señalando que existen fundados elementos de convicción, siendo que únicamente se limitó a hacer una enumeración de esos supuestos elementos, sin pasar a analizar cada uno de ellos en cuanto a la responsabilidad de mi defendido, inmotivar por qué considera que existen fundados elementos de convicción, toda vez que de haberlo hecho se hubiese percatado que ninguno de esos elementos se relacionan con mi defendido y mucho menos que pueden hacer presumir a mi asistido como autor o participe en el hecho que se le atribuye.

En este orden ideas, al no reunir el carácter de fundados los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mi asistido sea autor o participe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Es necesario acotar que el pretenso peligro de fuga no puede afirmarse en forma vaga- como pretende el Ministerio Fiscal- quien por lo demás no motivó en audiencia en que consistía el peligro de fuga- menos aún el de obstaculización en la investigación, y tampoco el Juzgador, sino con estricto apego al cúmulo de normas contenidas en el Código Adjetivo Penal, ya que una actividad desprovista de una justificación “objetiva y razonable”, equivaldría a un ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado, sin asidero ni fundamento jurídico alguno, violando y afectando seriamente la seguridad jurídica, así como el derecho a la igualdad ante la ley, y en su caso, el derecho procesal de igualdad de las partes, la garantía del estado y condición de inocencia y el derecho a la defensa.

Tales supuestos a los que hace referencia en forma expresa el Ministerio Público, no fueron fundamentados en la audiencia oral, limitándose a citar el artículo 250 251 y 252 todos del Código Adjetivo Penal, sin mayor motivación o sustento jurídico, como igualmente se hace en la decisión separada del juzgador.

Respecto a los fundamentos del peligro de fuga, mi asistido es un ciudadano venezolano, con suficiente arraigo y permanencia en el país, determinado por la nacionalidad, la nula posibilidad de sustraer del ejercicio de la acción penal en razón de su entorno socio económico, trabajo, el asiento familiar y la residencia fija.

Por otro lado, la defensa estima en que la sola imputación fáctica y jurídica de un hecho en etapa preliminar de investigación, no es suficiente para imponer la medida extrema y excepcional de la privación de libertad, como único medio para asegurar la comparecencia del imputado, dentro del proceso, cuando esta puede satisfacerse con otras medidas de aseguramiento menos gravosa a su persona.

Esta defensa insiste, que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos exigidos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran a la Juez de la recurrida, estimar que el ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE, sea autor o participe del delito que le ha sido imputado por el representante del Ministerio Público.

Debemos tener claro que no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y dicha exigencia de la referida norma en cuanto a los requisitos es obligatoria que se cumplan en forma concurrente y no en forma aislada ni caprichosa.

En el proceso penal los presupuestos o requisitos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se traducen en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe llegar a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, adecuados para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción. Y esto no debe quedar en su mente en virtud de su proceso de convicción subjetiva.

En cuanto al extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la cual se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión y en el presente caso esta circunstancia no ha sido plasmada en su decisión por la juez de la recurrida, quien solo se limita a expresar que existen fundados elementos de convicción pero no señala en que consisten los mismos, silencia totalmente como llegó a la conclusión de que el ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE, sea responsable de los hechos que se le imputan por el Ministerio Público, simplemente señala que el prenombrado ciudadano es autor o partícipe de la comisión de dicho delito, así ligeramente, osa afirmar que se encuentra acreditado el peligro de obstaculización.

De manera tal que, no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, el autor ORLANDO ALFONSO RODRIGUEZ, en su libro la Presunción de Inocencia expresa:

“…Omissis…”

Con la Medida Privativa de Libertad, decretada en contra del ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, al imponerle la prevista en el artículo 250, Ordinales 1°, 2° y 3°; 251 Ordinales 2°, 3° y 5° y el Artículo 252 Ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era otorgar la libertad o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral, pues de todo este proceso no se ha comprobado ni han surgido indicios suficientes para considerarlo autor del delito que se le atribuye.

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR Y REVOQUEN LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada por la Juez Décima Octava (18°) en Funciones de Control, en fecha 30/07/2010 en contra del ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE y le sea concedida una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal por ser estas menos gravosas.”

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL AL RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEFENSA

En fecha 23 de Agosto de 2.010, el abogado: JIMMY JOSE HERNANDEZ CHACON, EN SU CARÁCTER DE FISCAL SEXAGÉSIMO SÉPTIMO (67°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dio contestación al Recurso de Apelación intentado por la abogada: MARÍA LAURA MOLINA SANDOVAL, Defensora Pública Suplente Cuadragésima Primera (41°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano: LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE:

“JIMMY JOSE HERNANDEZ CHACON, actuando en este acto en mi carácter de Fiscal Sexagésimo Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el contenido de los artículos 285 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ordinal 5° del artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 13° del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, y estando dentro de la oportunidad legal a que se contrae el artículo 449 en su encabezamiento, Ejusdem, por medio del presente escrito procedo a responder el recurso de apelación presentado por la Defensora Publica N° 410 DRA. MARIA LAURA MOLINA SANDOVAL, del ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE, en contra de la decisión de fecha 30 de Julio de 2.010 dictada por el Tribunal Trigésimo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa signada bajo el N° 18-C-13536-10, y en tal sentido paso a exponerle lo siguiente:

Capítulo Primero

Esta Vindicta Pública, a los fines de contestar formalmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Publica N° 410 DRA. MARIA LAURA MOLINA SANDOVAL, la cual asiste al ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE, procede a transcribir un extracto del mismo:

“La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la medida privativa de libertad, al considerar que no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones.

Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad, a saber: “…Omissis…”

En este caso la defensa estima que no existen los elementos taxativos y concurrentes que exige el citado artículo 250, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente para ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso.

Observa la defensa que de los elementos que cursan en las actas procesales que conforman la presente causa y en los elementos que cursan en las actas procesales que conforman la presente causa y en los cuales la Juez A-quo basa su medida privativa de libertad como elementos de convicción, de ninguno de ellos se puede estimar a mi defendido como autor o participe del hecho punible que se le atribuye. Como podemos observar de las actas procesales que conforman la presente causa no hay ni un solo elemento que haga resumir la culpabilidad de mi defendido en los hechos que se le atribuyen, ya que el Ministerio Público basa la imputación que hace en unas fotos (en las cuales no se determina quien es la persona que aparece en ellas, además de que no se evidencia que se encuentra realizado específicamente el ciudadano que es señalado en ellas) y en unos videos los cuales no han podido ser vistos hasta la presente fecha. Por otra parte como se evidencia las transferencias realizadas fueron hechas desde el usuario identificado como NM22595 perteneciente al operador DEIBY CORDOVEZ, el cual por políticas del Banco el operador es el único que posee la clave de su usuario, no pudiendo suministrarla a ningún otro trabajador.

Motivo por el cual esta defensa en la referida audiencia oral y oída la exposición del Fiscal del Ministerio Público, así como la de mi defendido solicitó a la ciudadana Juez de Control, toda vez que no existen suficientes elementos de convicción para presumir que mi defendido ha sido autor o participe del hecho punible que se le atribuye, la libertad sin restricciones o una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE, al no existir fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación de mi defendido en los hechos que se le atribuyen.

Dispone en tal sentido, el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal: “…Omissis…”. Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad, porque una medida así seria para dañar tan sagrado derecho. Ello sería totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales.

En relación al requisito del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad del inicio o elemento, es requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido.

Ahora bien, estima esta defensa que la Juez de la recurrida fundamenta su decisión señalando que existen fundados elementos de convicción, siendo que únicamente se limitó a hacer una enumeración de esos supuestos elementos, sin pasar a analizar cada uno de ellos en cuanto a la responsabilidad de mi defendido, inmotivar por qué considera que existen fundados elementos de convicción, toda vez que de haberlo hecho se hubiese percatado que ninguno de esos elementos se relacionan con mi defendido y mucho menos que pueden hacer presumir a mi asistido como autor o participe en el hecho que se le atribuye.”

Analizados como han sido por este Representante Fiscal los argumentos esgrimidos por la Defensora Publica N° 27° DRA. MARIA LAURA MOLINA SANDOVAL, la cual asiste al ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE, procede a realizar las siguientes consideraciones de las circunstancia de hecho y derecho que motivaron al Juez A qua acordar la Medida Preventiva Privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 252 numerales 1° y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia me permito fundamentar todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por el Tribunal Décimo Octavo de primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Arguye la defensa que la ciudadana Juez Décimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no fundamento por cuanto no existe ningún elemento de convicción en las actas procesales para sustentar la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE, en virtud de dichos alegatos procede quien suscribe a ilustrar a esta Corte de Apelaciones con respecto las razones de hecho y derecho que motivaron al precitado Tribunal a decretar en la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 30-07-2010 y fundamentada en esa misma fecha.

A los fines respaldar a la Medida Privativa de Libertad me permito transcribir el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, norma adjetiva penal utilizado por el Juez A quo amparar la medida impuesta:
“…Omissis…”

En primer lugar se evidencia claramente de la lectura tanto de la Audiencia de Presentación de Detenidos de fecha 30-07-2010 y del Auto Fundado de la misma dictado en la referida fecha, que la ciudadana Juez 18° de Primera Instancia en Funciones de Control tomo en cuenta, a los fines de Decretar la Medida Privación Judicial de la libertad los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y a los fines de sustentar tal argumento procedo esgrimirlos uno por uno, en tal sentido esta vindicta pública observo que se encuentran suficientemente satisfecho los extremos del numeral primero del artículo 250, en virtud que nos encontramos en presencia de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad tal y como consta en autos el ciudadano hoy imputado LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE se le precalificaron los delitos de FRAUDE ELECTRONICO Y PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE CONTINUIDAD contemplados en los artículos 392 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras(promulgada según Gaceta Oficial numero: 39.379, de fecha 04 de marzo de 2010), articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción y 99 del Código Penal Vigente, de así mismo se evidencia plenamente autos que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita debido a que los hechos objeto de la imposición de la medida privativa de libertad ocurrieron en fecha de Julio del 2010, siendo puesto el referido ciudadano a la orden del Tribunal 180 de Primera Instancia en Funciones de Control el día 30 de Julio del 2010, fecha en la que se le impuso la Medida Privativa de Libertad, en tal sentido a criterio de quien suscribe no opera en ninguna de sus modalidades la prescripción.

Ciudadanos Magistrados consta en autos igualmente que el numeral segundo (2°) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue valorado por la Juez 180 de Control al momento de imponer y fundamentar la Medida Privativa de Libertad, pero a los fines de ilustrar a este Tribunal de alzada procedo a mencionar los elementos de convicción que motivaron a esta vindicta a solicitar la Medida Judicial Privativa de libertad son:

1) Acta de Entrevista tomada a la ciudadana MARIELA JOSEFINA NOGUERA RODRIGUEZ.-
2) Acta de Entrevista tomada a la ciudadana MARCANO GOTTO URZULA MERCEDES.-
3) Acta de Entrevista tomada al ciudadano RUIZ OMAR MIGUEL.-
4) Acta de Investigación Penal, de fecha 28/07/2010, suscrita por el funcionario Detective Lucio Ismael Pereira, adscrito a la División Contra los Delitos Informáticos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísiticas.
5) Acta de Investigación Penal de fecha 28/07/2010,suscrita por la funcionaria Fanny Urbina, adscrita a la División Contra los Delitos Informáticos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísiticas
6) Acta de Investigación Penal de fecha 23/07/2010,suscrita por la funcionaria Fanny Urbina, adscrita a la División Contra los Delitos Informáticos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísiticas
7) Movimientos bancarios de cuentas de Mercados de Alimentos C.A., correspondientes a la cuenta Nro. 01020552220000002228 del periodo 01/03/2010 al 25/03/2010.
8) Movimientos bancarios de cuentas de Mercados de Alimentos C.A., correspondientes a la cuenta Nro. 01020552220000002147 del periodo 09/03/2010 al 11/03/2010.
9) Movimientos bancarios de cuentas de Mercados de Alimentos C.A., correspondientes a la cuenta Nro. 01020552220000002419 del día 05/04/2010.

Se evidencia ciudadanos Magistrado que la Juez A quo valora el numeral tercero (3°) del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de imponer y fundamentar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, debido a que el mismo acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por esta Representación Fiscal la cual fue por los delitos de FRAUDE ELECTRONICO y PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE CONTINUIDAD contemplados en los artículos 392 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras(promulgada según Gaceta Oficial numero: 39.379, de fecha 04 de marzo de 2010), articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción y 99 del Código Penal Vigente, si nos remitimos a la norma sustantiva penal y al verificar la cuantía de la pena que podría llegar a imponerse es evidente que al otorgársele al hoy imputado LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE una Medida menos gravosa el mismo podría eludir el proceso hasta obstaculizarlo, es decir obstruiría las resultas de la búsqueda de la verdad e inclusive las del acto concreto de investigación.

La ciudadana Juez 18° de Primera Instancia en Funciones de Control sustento su auto fundado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 2°, 3° y Parágrafo Primero en consecuencia me permito transcribir el precitado artículo y resaltar en negrillas los numerales aplicados por el Juzgador así como el parágrafo primero:

“…Omissis…”

El Juez A quo al fundamentar su decisión uso como sustento Jurídico el articulo antes trascrito específicamente en el numeral segundo 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la magnitud del daño causado por cuanto el hoy imputado LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE con su actuación o manipulación de sistemas evidentemente vulnero uno de los derecho jurídicos tutelado por nuestro legislador debido a que la victima, que en el caso en concreto es el estado Venezolano le fue sustraído e igualmente distrajo para apropiarse por ende una gran cantidad de dinero, la cual constituyen bienes del patrimonio publico, producto de la ejecución del ilícito penal precalificado. Así mismo la ciudadana Juez 18° de Control demuestra la magnitud del daño causado previsto en el numeral 3° precitado artículo 251 debido a que las victimas fueron sometidas a actos que afectan de manera directa la estabilidad del Sistema Financiero Venezolano, sino también al colectivo conformado por el universo de ahorristas que constituyen la cartera de clientes del Banco de Venezuela. Por último en lo que se refiere al contenido del artículo 251 la ciudadana Juez de Primera Instancia indico en la recurrida que fundamentaba la Medida Privativa de Libertad dictada en el Parágrafo Primero de dicha norma en virtud de que la pena que podría llegar imponerse excede en su limite máximo es igual o superior a diez años tal es caso que el tipo penal precalificado es el delito de FRAUDE ELECTRONICO y PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE CONTINUIDAD contemplados en los artículos 392 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras(promulgada según Gaceta Oficial numero: 39.379, de fecha 04 de marzo de 2010), articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción y 99 del Código Penal Vigente.

A los fines de concluir todo el acervo jurídico alegado por el Juez de Control permito transcribir el contenido del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal:

“…Omissis…”

En lo que respecta al contenido del citado artículo la ciudadana Juez de la recurrida se sustenta en el mismo debido a que es evidente desde todo punto de vista el peligro de obstaculización en el que podría incurrir el imputado LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE, por cuanto el tipo penal precalificado, en cuanto al derecho vulnerado es de gran entidad.

En razón de todos los alegatos de hecho y derecho antes expuestos es por lo que este Representante Fiscal le solicita muy respetuosamente ciudadanos Magistrados DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Publica N° 41° DRA. MARIA LAURA MOLINA SANDOVAL, del ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE, en contra de la decisión de fecha 30 de Julio de 2.010 dictada por el Tribunal Décimo Octavo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa signada bajo el N° 18C-13536-10.

Así mismo es importante indicar que:

"…..Omissis….”

En este sentido se hace necesario invocar el contenido del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

“…Omissis…”

De la norma transcrita se evidencia que esta faculta a los órganos de policía a realizar aquellas diligencias “urgentes y necesarias” destinadas a identificar y ubicar a los autores y partícipes en el hecho punible, así como también a proceder al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su comisión.

En el caso que nos ocupa, se debe señalar que el delito atribuido al imputado ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE, como lo son FRAUDE ELECTRONICO y PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE CONTINUIDAD contemplados en los artículos 392 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (promulgada según Gaceta Oficial numero: 39.379, de fecha 04 de marzo de 2010), articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción y 99 del Código Penal Vigente, por su naturaleza son complejos y pluriofensivo, dirigido contra la propiedad, el patrimonio publico y evidentemente puso en riesgo la estabilidad del sistema financiero, la economía nacional y los intereses mismos del propio estado, al extremo que cuando se ejerce la acción de manipular sistemas que tienen inmerso en sus funciones la administración de bienes de patrimonio publico entre otros se obtiene, como es el caso en particular, el resultado de la apropiación y distracción de recursos en perjuicio del agraviado, garantías estas protegidas constitucionalmente.

Es necesario señalar que la medida privativa de libertad tiene por objeto garantizar las resultas del proceso penal, que el imputado no se sustraiga del proceso que se le sigue, garantizar la reparación del daño causado a la víctima, y que las pretensiones de estas no queden defraudadas al permitir que el presunto autor del ilícito evada su responsabilidad.

También es importante citar a la Dra. Blanca Rosa Mármol de León, en su voto salvado en la decisión de fecha 29 de Marzo de 2.005 emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 04-0334, en donde señaló que:

“…Omissis…”

Constitucionalmente, los derechos de la víctima tienen el mismo rango que los del imputado, por lo que no entiende quien aquí suscribe las razones por las que continuamente se pretende atropellarlos en beneficio del imputado.

En ningún momento se le ha violentado el derecho a la defensa al imputado, y tampoco se le ha impedido a su defensa el ejercicio de sus funciones en beneficio de su patrocinado. Al momento de la realización de la audiencia para escuchar al imputado, se le informó del hecho que se le atribuía en forma detallada, así como la tipificación jurídica que este ameritaba y las razones por las que se le solicitó medida judicial privativa de libertad, todo lo que fue recogido por el acta levantada a los efectos de dejar constancia de su realización, y que fuera firmada tanto por el imputado como por su defensa

PETITORIO

Es por todos los razonamientos de hecho y de derecho aducidos en el presente escrito, que solicito, muy respetuosamente, de esa Honorable Corte de Apelaciones, se declare SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Defensora Publica N° 410 DRA. MARIA LAURA MOLINA SANDOVAL, del ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE, en contra de la decisión de fecha 30 de Julio de 2.010 dictada por el Tribunal Décimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa signada bajo el N° 18C--13536-10, mediante el que se les decretó medida judicial privativa de libertad, de conformidad con el contenido de los artículos 250, 251 en su ordinales 2°, 3° y parágrafo primero en concordancia con el 252, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, situación esta que, evidentemente pudiera variar en cualquier momento, pudiendo la defensa solicitar la reconsideración de la medida tantas veces como lo estime pertinente.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Colegiado pronunciarse en relación al recurso de apelación propuesto por la Abogado MARIA LAURA MOLINA SANDOVAL, Defensora Pública Penal Suplente Cuadragésima Primera (41º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano LUCES RIVAS KERVIN JOSE, contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Octavo (18º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Audiencia Oral para Oír al Imputado celebrada el 30 de julio de 2010, con Resolución Judicial fundada de la misma fecha, en la que se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, al considerar llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1,2, 3; 251 numerales 2, 3 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, observa este Tribunal de Alzada, que la recurrente impugna la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada a su patrocinado, al considerar, que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, arguyendo lo siguiente:

• Que su defendido al momento en que lo aprehenden no se encontraba cometiendo conducta delictiva alguna, para ser objeto de alguna sanción o consecuencia jurídica, como la aplicación de una medida de coerción.

• Que de las actuaciones no se evidencian fundados elementos de convicción que permitan establecer que el ciudadano LUCES RIVAS KERVIN JOSE, es autor o partícipe en los delitos que se le atribuyen.

• Que la decisión apelada se encuentra inmotivada toda vez que silencia “como llegó a la conclusión de que el ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE, sea responsable de los hechos que se le imputan”, al igual que omite fundamentar lo relativo al peligro de fuga y lo atinente a la obstaculización en la búsqueda de la verdad.

• Que la recurrida viola el principio de legalidad –“que vincula al juez a apegarse a las exigencias legales”-, cuando interpreta de manera amplia las disposiciones referidas a la restricción de la libertad del imputado, ello a pesar que la disposición contenida en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la interpretación restrictiva de todos aquellas disposiciones que restrinjan la libertad del imputado.

• Que en el presente caso “no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal”.

En razón de las consideraciones precedentes solicita la impugnante que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar, como consecuencia de ello se revoque la “MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD y le sea concedida una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal”.
Ahora bien, este órgano jurisdiccional al contrastar los planteamientos realizados por la apelante, observa que la razón no le asiste, ello en virtud que la decisión recurrida carece de las falencias denunciadas.

Ello en virtud que contrariamente a lo sostenido por el recurrente, observa la Sala que al ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE se le aprehende como consecuencia de una “situación circunstancial” y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que el ciudadano RIOS OLIVARES MILFRE FERNANDO, coimputado en la presente causa al momento de ser aprehendido por los funcionarios adscritos a la División Contra los Delitos Informáticos del Cuerpo de Investigaciones científicas, Penales y Criminalísticas, en las oficinas del Banco de Venezuela ubicada en la Avenida Universidad, cuando intentaba sacar dinero de su cuenta corriente Nº 01020228120000066772, con la tarjeta de débito del Banco de Venezuela Nº 5899415561463293 de su propiedad, sobre la cual pesaba una prohibición de retiro, por denuncia Nº I-277.968, con data 28/05/2010 interpuesta por el investigador DIAZ SOLORZANO JOSE ANGEL, adscrito a la oficina de seguridad de dicha institución financiera, al detectarse que la referida cuenta recibió la cantidad de Ciento Seis Mil Bolívares (Bs. 106.000,oo) de manera fraudulenta a través de operaciones irregulares vía Transferencias Electrónicas desde las cuentas 0102-0552-22-0000002228; 0102-0552-26000002419, pertenecientes a la empresa Mercal Recaudadora Distrito Capital, manifestó a los funcionarios del citado cuerpo de investigación que su “compadre, amigo y compañero de antiguos trabajos, llamado KERVIN ENRIQUE LUCES RIVAS” le había pedido el favor para que recibiera en su cuenta nómina varias cantidades de dinero que estuvo retirando desde hace varias semanas y se lo entregaba en sus manos, indicando que su compadre lo estaba esperando en la zona de Quinta Crespo, a la altura de la esquina El Carmen, trasladándose al lugar e identificándolo, procediendo los funcionarios a darle la voz de alto y al realizarle inspección corporal le incautaron: Treinta y tres (33) de Planillas de Servicios o Cheques de Gerencias , sin llenar serializadas desde el número 334132 hasta 334164 , un carnet del Banco de Venezuela a su nombre, todo lo cual se evidencia del Acta de Investigación del 28 de julio de 2010, la cual riela a los folios 20 al 24 del Cuaderno de Incidencia, lo cual trae como consecuencia su aprehensión en cuasi flagrancia o detención in fraganti.

Doctrina acogida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1936 del 18 de diciembre de 2008, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, cuando refiere:
“Así pues, se reputa ésta aprehensión de autos, como lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi flagrancia o detención in fraganti, siendo que, entendiéndose que ésta figura está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor”
Expresado lo anterior, corresponde a este Colegiado pronunciarse acerca de la existencia en el presente caso de elementos de convicción suficientes como para decretar medida judicial privativa de libertad, tomando en cuenta los supuestos de procedencia previstos en el artículo 250, en adminiculación con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo previsto en el artículo 173 de la Ley Procedimental Penal, verificando entonces la Sala la concurrencia de tales requerimientos, al constatar que de las actuaciones que rielan al expediente se desprende que los delitos imputados al ciudadano KERVIN ENRIQUE LUCES RIVAS se refieren al de Peculado Doloso Propio y Fraude Electrónico, en forma continuada, previstos y sancionados el primero de ellos en el artículo 52 primer aparte de la Ley Contra la Corrupción (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.637 Extraordinario de Fecha 07 de abril de 2003) y, el segundo, en el artículo 455 del Decreto N° 6.287 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Central de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.892 del 31 de julio de 2008, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, los cuales merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, dándose con ello por cumplido el supuesto contemplado en el numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
De igual forma considera este Órgano Colegiado erigido el 2º apócrifo contemplado en la norma ut supra señalada, cuando el Tribunal A Quo enuncia en su decisión los fundados elementos de convicción en base a los cuales estimó como uno de los presuntos autores de la comisión de los delitos mencionados al ciudadano KERVIN ENRIQUE LUCES RIVAS, siendo éstos los siguientes:
1) “ACTA DE INVESTIGACION” del 28 de julio de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra los Delitos Informáticos, del Cuerpo de Investigaciones científicas, Penales y Criminalísticas, (folios 20 al 23 del cuaderno de apelación), en la que se deja constancia de la diligencia siguiente:

“…se recibió llamada telefónica de parte del ciudadano; DIAZ SOLORZANO JOSE ANGEL,…quien labora como especialista de investigación del Banco de Venezuela, donde informa que el ciudadano MILFER FERNANDO RIOS OLIVARES,…se encuentra retirando dinero procedente de fraude electrónico por la caja principal de la agencia ubicada en la avenida Universidad, Caracas, motivo por el cual solicitaba que funcionarios de este Cuerpo de Investigación realizaran la aprehensión de este sujeto, …una vez en la referida entidad financiera,…nos entrevistamos con el ciudadano; MIGUEL RUIZ OMAR,…coordinador de seguridad del Banco de Venezuela,…quien permitió el libre acceso a la comisión y nos informo que efectivamente en esa sede había un ciudadano llamado MILFER FERNANDO RIOS OLIVARES, quien estaba intentando retirar dinero de la cuenta corriente numero 01020228120000066772, con la tarjeta de débito del Banco de Venezuela numero 5899415561463293 asociada a dicha cuenta la cual posee un saldo a favor de ocho mil bolívares (Bs. 8.000), pero tiene una prohibición de retiro, por parte de la oficina de seguridad en virtud que el investigador DIAZ SOLORZANO JOSE ANGEL,…interpuso por esta oficina la denuncia numero I-277.968, en fecha 28/05/2010,…el departamento de seguridad de dicho Banco detecto Operaciones Irregulares vía Transferencias Electrónicas donde debitaron de las cuentas…pertenecientes a la empresa Mercal Recaudadora Distrito Capital, la cantidad de Doscientos Doce Mil bolívares (Bs. 212.000,oo) y abonaron la cantidad de ciento seis mil bolívares (Bs.106.000,00) a la cuenta 01020228120000066772, a nombre de MILFER FERNDO (sic) RIOS OLIVARES, …este ciudadano manifestó a la comisión que efectivamente su compadre, amigo y compañero de antiguos trabajos, llamado KERVIN ENRIQUE LUCES RIVAS,…le había pedido el favor para que recibiera en su cuenta nómina varias cantidades de dinero que iba a retirar y que se encontraba por la zona de Quinta Crespo Caracas, motivo por el cual en vista que era urgente y necesario la ubicación de este ciudadano,…optamos por trasladarnos y hacer un recorrido por el sector…específicamente a la altura de la esquina El Carmen, donde el ciudadano MILFER FERNANDO RIOS OLIVARES, nos señaló a su compadre, …al darle la voz de alto e identificarnos como funcionarios del CICPC, tomo actitud evasiva y sospechosa, motivo por el cual amparados en el artículo 205° del código orgánico procesal penal vigente, le realizamos una inspección corporal logrando ubicar LA CANTIDAD DE TREINTA Y TRES (33) PLANILLAS DE SERVICIOS O CHEQUES DE GERENCIAAS, SIN LLENAR SERIALIZADAS DESDE EL NUMERO 334132 HASTA 334164, UN (01) CARNET DEL BANCO DE VENEZUELA A NOMBRE DE LUCES KERVIN…realizamos llamada telefónica al ciudadano; MIGUEL RUIZ OMAR, supervisor de seguridad del Banco de Venezuela…quien manifestó que un cajero de ese banco no puede tener ese talonario en su poder menos fuera de una agencia..”

2) Los movimientos de cuentas de Mercados de Alimentos, C.A, que rielan a los folios 9 al 14 de la pieza N° 6 del expediente, en los que se reflejan los débitos efectuados a las cuentas allí identificadas, de la manera siguiente:

• Movimiento de Cuenta Nro. 01020552220000002228, fecha 22/03/2010, referencia 9512522032010, pago de impuestos, por Bs. 15.000,00.

• Movimiento de Cuenta Nro. 01020552220000002228, fecha 25/03/2010, referencia 9512525032010, pago de impuestos, por Bs. 15.000,00.

• Movimiento de Cuenta Nro. 01020552220000002228, fecha 25/03/2010, referencia 9512525032010, pago de impuestos, por Bs. 15.000,00.

• Movimiento de Cuenta Nro. 01020552260000002419, fecha 22/03/2010, referencia 951252522032010, pago de impuestos, por Bs. 16.000,00.

• Movimiento de Cuenta Nro. 01020552260000002419, fecha 25/03/2010, referencia 9512525032010, pago de impuestos, por Bs. 15.000,00.

• Movimiento de Cuenta Nro. 01020552220000002147, fecha 05/04/2010, referencia 9512505042010, pago de impuestos, por Bs. 15.000,00.

• Movimiento de Cuenta Nro. 01020552220000002147, fecha 09/03/2010, referencia 000000234568, pago de impuestos, por Bs. 15.800,00.

• Movimiento de Cuenta Nro. 01020552220000002147, fecha 11/03/2010, referencia 000000540236 , pago de impuestos, por Bs. 16.000,00.

• Movimiento de Cuenta Nro. 01020552220000002147, fecha 11/03/2010, referencia 000000540236, pago de impuestos, por Bs. 16.000,00.

• Movimiento de Cuenta Nro. 01020552220000002147, fecha 11/03/2010, referencia 0000001234567, pago de impuestos, por Bs. 14.000,00.

• Movimiento de Cuenta Nro. 01020552260000002419, fecha 05/04/2010, referencia 9512507042010, pago de impuestos, por Bs. 15.000,00.

• Movimiento de Cuenta Nro. 01020552260000002419, fecha 07/04/2010, referencia 9512507042010, pago de impuestos, por Bs. 15.000,00.

3) Acta de Entrevista de la ciudadana MARIELA JOSEFINA NOGUERA RODRIGUEZ, Ingeniero del Departamento de Gerencia de Finanzas de Mercal, C.A., tomada en la División Contra los Delitos Informáticos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folios 13 al 15 del cuaderno de apelaciones), en donde expone:

“…el trece de abril de este mismo año, le envíe al Banco de Venezuela un oficio relacionado con el Debito indebido en las cuentas recolectoras Regional y Recaudadora Nacional de Mercal correspondientes a los estados Distrito Capital y Miranda, anexándole todas las transacciones y el estado de cuenta que me generaba el Banco, pidiéndole que se investigara el caso ya que el monto sustraído de las cuentas era por un total de Doce Mil Bolívares aproximadamente…QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, características de las cuentas afectadas? CONTESTO: “Son cuatro cuentas jurídicas 0102-0552-27-0000002671, 0102055226-22000002147, pertenecientes a la Recaudadora Miranda y las 0102-0552-22-000002228 Y 0102-0552-26-0000002419, a las Recaudadoras Distrito Capital”. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, describa que trámite se realizan con cada tipo de cuenta? CONTESTO: “Son cuentas puentes, ello lo que permite es recibir dinero diario de las operaciones que se efectúan en los puntos de ventas de Mercal y en la noche a través del sistema Cashpooling , se efectúan los traspasos a las cuentas concentradora Regional Pagadora y a la Concentradora Nacional”.SEPTIMA PREGUNTA: Diga usted, como se percató de las transferencias fraudulentas? CONTESTÓ: “Me lo manifestó mi tesorera de nombre URSULA MARCANO, ya que luego de efectuar las conciliaciones se detectó que las cuentas mencionadas tenían debitos indebidos cuyo concepto es pago de impuestos y estas cuenta son manejan ningún tipo de chequera por lo que no se puede efectuar ningún tipo de debito, el único debito por concepto de traspaso de las CashPooling, el cual es realizado por el Banco de Venezuela”. DECIMA TERCERA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento si el Banco de Venezuela, hizo el reintegro del dinero debitado a través de la cuenta fraudulenta? CONTESTO: Si, el 16 de junio de esta mismo año.”

4) Acta de Entrevista de la ciudadana MARCANO GOTTO URSULA MERCEDES, Jefe de Tesorería la Gerencia de Finanzas de la empresa Mercal, C.A. (folios 17 al 19 del cuaderno de apelaciones), en la que expresó:

“A comienzos de abril del presenta año, me percaté que cuatro de las cuentas de ahorros que maneja la empresa Marcal (sic) C.A., por el Banco de Venezuela tenía débitos de dinero desde finales del mes de marzo, que no podía haber (sic) sido realizados, ya que estas cuentas son utilizadas únicamente para recibir el dinero producto de las ventas diarias que se hacen se procesan por Marcal (sic) C.A y son redistribuidas a otras cuentas bancarias que manejamos a nombre de Marcal C.A. pero a nivel Nacional y Regional, esta redistribución de dinero se hace automáticamente por un sistema que maneja el Banco Venezuela con nuestras cuentas, el cual se llama CashPouling y por tal sentido me llamó la atención que se reflejaran ese tipo de transacciones en esas cuentas, ya que las mismas nunca son movidas de esa forma…SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, llegaron a iniciar alguna averiguación administrativa relacionada con el hecho antes narrado? CONTESTO: Nosotros enviamos un oficio para el Banco de Venezuela solicitando información sobre esas transacciones y a su vez se envió un informe al Departamento de Seguridad y Consultoría Jurídica de Mercal C.A., quienes fueron los encargados de realizar las investigaciones y denuncias respectivas”.OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, que cantidad de dinero fue debitada de las cuentas afectadas? CONTESTO: “La cantidad de doscientos sesenta mil bolívares (Bs. 260.000,00) aproximadamente. NOVENA PREGUNTA: ¿ Diga usted, el Banco de Venezuela llegó a realizar el reintegro del dinero debitado producto de las transferencias a terceros fraudulentas? CONTESTO: “Si, lo reintegraron en su totalidad”…”

5) Acta de entrevista tomada al ciudadano DIAZ SOLORZANO JOSE ANGEL, en la División Contra los Delitos Informáticos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, el 28 de julio de 2010, en el que el mencionado ciudadano refirió lo siguente:

“Resulta que el día hoy miércoles veintiocho (28) de Julio (07) de este mismo año (2010) a eso de las doce (12:00) del mediodía, se presentó por la sucursal centro 501 que es la Agencia que se encuentra en la Avnidad Universidad esquina Sociedad Torre Banco de Venezuela, el cliente llamado MILFRE FERNDANDO (SIC) RIOS OLIVARES,…con la finalidad de retirar por caja dinero en efectivo con su tarjeta de débito signada con el numero 5899 4155 6146 3293 asociada a la cuenta cliente numero 01020228120000066772, por lo que se le informo que esa cuenta tenía una condición de no aceptar debito, en virtud que a través de nuestras investigaciones y las del CICPC se logró determinar que esa cuenta recibió la cantidad… (Bs. 106.000,oo) de manera fraudulenta, es decir, un empleado del banco de Venezuela debito indebidamente de la cuenta 0102 0552 2000 0000 2228 y 0102 0552 2600 0000 2419, perteneciente a la empresa MERCAL RECAUDADORA DISTRITO CAPITAL, la cual había sido afectada por una clave NM22595, por un monto de doscientos doce mil bolívares (Bs. 212.000,oo)… llame al CICPC…el código usuario pertenece al cajero DEIBY LOGUSTHIN CORDOVEZ PEREZ, de la agencia Millenium Mall, pero se determinó a través de las investigaciones y videos que fue al Cajero KERVIN ENRIQUE LUCES RIVAS,…quien utilizó indebidamente esta clave para realizar las operaciones y cargarlas a la cuenta de FERNANDO RIOS OLIVARES,…videos…donde se evidencia la usurpación por parte del Cajero KERVIN ENRIQUE LUCES RIVAS, conjuntamente con 24 folios de fotos donde se visualiza al cajero KERVIN ENRIQUE LUCES RIVAS,… en el puesto de la Asesora de negocio de la agencia Milenium y desde esa dirección IP, a esa hora exactamente realizaron las transacciones indebidas...”

6) Cuadro de cuentas insertos a los folios 57 al 78 del expediente, en los cuales se reflejan todas las transacciones realizadas por el usuario NM22595 correspondientes al mes de marzo de 2010.

Evidenciándose de lo anterior que en el presente caso se hallan fundados elementos de convicción para declarar la procedencia de la medida de privación de libertad en contra del ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE, toda vez que de ellos se desprende la presunción que el mencionado ciudadano pudiese ser el autor de los hechos punibles que se investigan, tomando en cuenta el contenido del acta policial levantada el días 28 de julio de 2010, en la que se dejó constancia de lo expresado por el ciudadano MILFER FERNANDO RIOS OLIVARES en cuanto a que el dinero se lo depositó en su cuenta un amigo de nombre LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE, a quien le entregaba en sus manos el dinero que iba retirando de su cuenta, ello aunado a las imágenes que captaron los videos de seguridad de la agencia del Banco de Venezuela ubicada en Millenium Mall, el día 05/04/2010 a las horas comprendidas entre 19:56 y 20:20:59, de las cuales se evidencia un ciudadano con características físicas visuales similares al ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE.
Por último considera este Colegiado que en el caso que nos ocupa se halla acreditado el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en primer supuesto, dado que la pena que pudiese llegar a imponerse, tomando en cuenta que la penalidad establecida para los ilícitos penales imputados a dicho ciudadano oscila entre tres (3) y diez (10) años para el caso del delito de peculado doloso propio y entre ocho (8) y diez (10) años para el tipo penal de Fraude Electrónico, quedando con ello satisfecho el supuestos erigido en el numeral 3 del artículo 250, en relación con el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; así como lo atinente al numeral 3 del artículo 251 del Texto Adjetivo Penal, al evidenciarse de las actuaciones que el ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE presunto autor de los hechos que se investigan es empleado de una empresa del Estado, en este caso Banco de Venezuela y la acción presuntamente ejecutada se dirigió en contra de otra empresa del Estado como lo es Mercal C.A, en perjuicio aparente de la Institución Financiera Banco de Venezuela, toda vez que de las actuaciones que rielan al expediente concretamente en el acta de entrevista tomada a la ciudadana MARIELA JOSEFINA NOGUERA RODRIGUEZ, cursante a los folios 13 al 15 del Cuaderno de Incidencia, se desprende que el Banco de Venezuela reintegró el dinero debitado fraudulentamente de las cuentas de Mercal C.A., el día 16 de junio de 2010, circunstancia ésta corroborada por la ciudadana MARCANO GOTTO URSULA MERCEDES, Jefe de Tesorería de la Empresa Mercal C.A., cuando rindió declaración ante la División Contra Delitos Informáticos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 17 al 19 del referido Cuaderno de Incidencia.
En relación al peligro de obstaculización, estimó el tribunal A Quo que conforme a lo manifestado por el imputado en la audiencia de presentación en los hechos participó otra persona, circunstancia ésta que permitió al mencionado órgano jurisdiccional presumir que éste podría influir sobre aquél poniendo por tanto en peligro la investigación y por ende los fines del proceso penal.
Finalmente en cuanto a lo expresado por la recurrente en el sentido que con la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Tribunal Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se violaron derechos constitucionales, relativos a la Presunción de Inocencia y al Derecho a la Libertad, cabe resaltar que si bien es cierto toda persona sometida a un proceso penal debe ser tratada como inocente hasta que se determine lo contrario, no es menos cierto que lo expuesto no excluye la posibilidad que el órgano jurisdiccional correspondiente pueda dictar medidas cautelares con la finalidad de asegurar el proceso y garantizar sus resultas, lo cual de ninguna manera desvirtúa tal presunción.

Asimismo cabe destacar que la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, según el cual, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, encuentra sus excepciones en razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, excepciones éstas que se encuentran asociadas a la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra en relación a la comisión de un delito , así como el temor fundado del órgano competente, en cuanto a su voluntad de no someterse a la prosecución penal, supuestos estos que constituyen precisamente el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado, tal como acertadamente lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1591 del 21/10/2008, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán.

De tal manera que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas de acuerdo con las disposiciones que regulan la materia en el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, tal como ocurrió en el presente caso donde el Tribunal Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó Medida de Privación Judicial de Libertad en contra del ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE, por la presunta comisión del delito de Peculado Doloso Propio, tipificado en el artículo 52 primer aparte de la Ley Contra la Corrupción y Fraude Electrónico, previsto y sancionado en el artículo 445 del Decreto N° 6.287 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Central de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.892 del 31 de julio de 2008, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, al considerar que se encuentran llenos los extremos contemplados en los artículos 250 numerales 1,2 y 3; 251 numerales 2 y 3 conjuntamente con el parágrafo primero ; 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Es pues con base a las anteriores consideraciones que este Tribunal de Alzada considera que el recurso de apelación propuesto por la defensa debe ser declarado sin lugar, toda vez que la decisión impugnada se ajusta a los parámetros establecidos en los artículos 250 numerales 1,2 y 3; 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero; 252 numeral 2; todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia confirma en los términos expuestos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada por el Tribunal Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE, por la presunta comisión del delito de Peculado Doloso Propio, tipificado en el artículo 52 primer aparte de la Ley Contra la Corrupción y Fraude Electrónico, previsto y sancionado en el artículo 445 del Decreto N° 6.287 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Central de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.892 del 31 de julio de 2008, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, al considerar que se encuentran llenos los extremos contemplados en los artículos 250 numerales 1,2 y 3; 251 numerales 2 y 3 conjuntamente con el parágrafo primero ; 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. MARIA LAURA MOLINA SANDOVAL, Defensora Pública Penal Suplente Cuadragésima Primera (41°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 30 de Julio de 2010, por el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra del prenombrado ciudadano, por la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 primer aparte de la Ley Contra la Corrupción y de FRAUDE ELECTRONICO, previsto en el artículo 445 del Decreto N° 6.287 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Central de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.892 del 31 de julio de 2008, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, conforme a lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, ello de acuerdo con los artículo 250 en sus tres ordinales, 251 ordinales 2° y 3° y 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 30 de Julio de 2010, por el JUZGADO DÉCIMO OCTAVO (18°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual decretó la Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano LUCES RIVAS KERVIN ENRIQUE, por la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 primer aparte de la Ley Contra la Corrupción y de FRAUDE ELECTRONICO, previsto en el artículo 445 del Decreto N° 6.287 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Central de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.892 del 31 de julio de 2008, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en forma continuada conforme lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, ello de acuerdo con los artículo 250 en sus tres ordinales, 251 ordinales 2° y 3° y 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

BELKIS ALIDA GARCÍA

LA JUEZ, LA JUEZ,

ARLENE HERNÁNDEZ R. ELSA JANETH GOMEZ MORENO
PONENTE

EL SECRETARIO,

LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

LUIS ANATO
Exp. Nº. 2010-3023
BAG/AHR/EJGM/LA/mfm