Caracas, 16 de septiembre de 2010 200° y 151° Expediente: Nº 2517-10 Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez Corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto conforme lo preceptuado en el artículo 447.4. del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado Juan López Blanco, en su carácter de defensor privado del ciudadano Cristian José Moreno Castillo, contra la decisión del 24 de agosto del año que discurre, dictada por el Juzgado Itinerante de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez José Antonio García Morán, en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, contra “…la negativa del Tribunal a las peticiones solicitadas por la defensa, de conformidad con lo previsto en el artículo 447, numeral cuarto del Código Orgánico Procesal Penal…”. El 14 de septiembre de 2010, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 2517-10, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Juez Yris Yelitza Cabrera Martínez. El 15 de septiembre de 2010, esta Sala dictó auto en el cual acordó solicitar al Juzgado Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, a cargo del Juez José Antonio García Morán, remitir copia certifica del acta de juramentación y aceptación de la defensa del acusado Cristian José Moreno Castillo. El 15 de septiembre de 2010, el abogado César de Jesús Hung Indraigo, Secretario adscrito a esta Sala de Corte de Apelaciones, suscribió Nota Secretarial en la cual dejó constancia, que en comunicación sostenida con la abogada Yaneth Flores, Secretaría adscrita al Pool de Jueces Itinerantes, le informó que la causa seguida al ciudadano Cristian José Moreno Castillo, había sido distribuida al Juzgado 21º de Juicio de este Circuito Judicial Penal. (Folio 98). En la misma fecha, se dictó auto en la cual se acordó oficiar al Juzgado 21º de Juicio de este Circuito Judicial Penal, solicitando se sirva remitir a esta Sala copia certificada del acta de designación y juramentación de la defensa, a los fines de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso interpuesto. Siendo recibida dichas actuaciones en esta Sala, el 16 de septiembre de 2010. Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, conforme con lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a resolverla en los siguientes términos: DE LA ADMISIBILIDAD El abogado Juan López Blanco, en su carácter de defensor privado del ciudadano Cristian José Moreno Castillo, impugna la decisión del 24 de agosto del año que discurre, dictada por el Juzgado Itinerante de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez José Antonio García Morán, en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, contra “… la negativa del Tribunal a las peticiones solicitadas por la defensa, de conformidad con lo previsto en el artículo 447, numeral cuarto del Código Orgánico Procesal Penal…”. Ahora bien, con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 435, 441, 447 y 448 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, competencia, requisitos, y en consideración a lo dispuesto en la sentencia Nº 602, del 20 de diciembre de 2002, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala procede a verificar los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, y en tal sentido tenemos: DE LA LEGITIMACION DEL RECURRENTE De las actas se evidencia que el abogado Juan López Blanco, en su carácter de defensor privado del ciudadano Cristian José Moreno Castillo, se encuentra legítimamente facultado para ejercer el recurso de apelación interpuesto, tal y como se observa del acta de nombramiento de abogado de confianza que corre a los folios 103 y 104 del cuaderno de incidencia, por lo que se concluye que posee cualidad para impugnar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 437 ejusdem. DE LA TEMPESTIVIDAD DEL RECURSO En lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación, específicamente de auto, observa éste Tribunal Colegiado que el recurso de apelación fue interpuesto en el lapso legal para recurrir, es decir, dentro de los cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación a la defensa del auto recurrido, tal y como se puede verificar del cómputo de días hábiles transcurrido realizado por la Secretaría del Tribunal a quo y que corre inserto a los folios 89 y 90 del cuaderno de incidencia, según el cual “…Que revisado el Libro Diario llevado por este Juzgado Itinerante, a partir del día Martes, 24-08-2010 hasta el día Lunes, 30-08-2010 (inclusive), ha transcurrido un lapso de CUATRO (04) días hábiles…”. DE LA IMPUGNABILIDAD En este orden de ideas, tenemos que el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal contempla de manera específica, la llamada impugnabilidad objetiva y establece que: “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”. Asimismo el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, indica: “Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:...c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley......” (Subrayado de la Sala)) El artículo 447 del mismo Texto Adjetivo Penal, señala de manera clara y taxativa, cuales son las decisiones recurribles ante la Corte de Apelaciones, indicando que: “...Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones... 1. las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación; 2. las que resuelvan una excepción salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar… 3. Las que rechacen la querella o la acusación privada; 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas impugnables por este Código. 6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de pena, 7. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…". Entiende esta Sala del confuso escrito de apelación que el abogado Juan López Blanco, en su carácter de defensor privado del ciudadano Cristian José Moreno Castillo, en primer lugar, impugna la decisión del 24 de agosto del año que discurre, dictada por el Juzgado Itinerante de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez José Antonio García Morán, en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, mediante la cual acordó mantener la privación judicial preventiva de libertad del imputado Cristian José Moreno Castillo. En efecto, la defensa del imputado Cristian José Moreno Castillo, abogado Juan López Blanco, en el desarrollo de la audiencia preliminar, solicitó ante el Tribunal Itinerante de Control lo siguiente: “…invoco el beneficio de mi defendido lo siguiente primero que el Juez se aparte de la calificación dada por el fiscal y adecue la situación al planteamiento que he hecho en relación al artículo 84 del Código Penal y lo otro es que si dado el caso de ir a juicio solicitó lo haga en libertad …”. Al respecto el Juez Itinerante, en atención a la referida solicitud señaló que: “…TERCERO: Se acuerda mantener la Privación Judicial Preventiva de libertad, por considera que no han variado las circunstancias que dieron origen a la aplicación de dicha medida cautelar, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa…”. Así se observa, que en el caso de marras el recurso de apelación fue interpuesto contra la decisión del Tribunal Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado Cristian José Moreno Castillo, pronunciamiento judicial que a tenor del contenido del artículo 447.4. del Código Orgánico Procesal Penal, no es susceptible de ser revisada mediante la vía de apelación, toda vez que las normas citadas engloban aquellas decisiones que decreten la procedencia de una medida privativa de libertad o sustitutiva, o las señaladas expresamente por la ley. En el caso que se conoce, el Juez a quo, declaró sin lugar la solicitud de libertad realizada por la defensa, acordando mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad a la cual está sometida el imputado de autos, decisión ésta que no se adecua al supuestos previsto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal invocado por el recurrente, resultando procedente y ajustado a derecho declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el abogado Juan Antonio López Blanco, conforme a lo preceptuado en el artículo 437.c. en relación con el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. De igual manera observa esta Alzada, que del confuso escrito de apelación, se infiere la existencia de una segunda denuncia, planteada por el abogado Juan Antonio López Blanco, quien impugna de manera infundada, la calificación jurídica dada a los hechos por el Representante Fiscal en contra del imputado Cristian José Moreno Castillo, y que fuera admitida por el Juez Itinerante en la audiencia preliminar, referida al delito de homicidio calificado en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación al artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 83 todos del Código Penal; toda vez que, no señala de manera expresa y en atención al principio de impugnabilidad objetiva, en cual de los ordinales previstos en el artículo 447 del Texto Adjetivo Penal, estaría incursa la referida denuncia, no obstante, esta Alzada a lo fines de garantizar la tutela judicial efectiva, hace las siguientes consideraciones: En atención a la presente denuncia, conviene mencionar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 1303/2005, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada, reiterada en sentencia 1346 del 13 de agosto de 2008 estableció con carácter vinculante, lo que sigue: “(…) Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio. Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio. En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé: (…) (…) Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia. A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa. En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no. El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las Cortes de Apelaciones, puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece. Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem. (…). (Subrayado y resaltado de la Sala). De la sentencia vinculante antes trascrita, se colige que la admisibilidad de la acusación, que conlleva la admisión de la precalificación jurídica, no es susceptible de ser impugnada a través del recurso de apelación, toda vez, que, tal pronunciamiento forma parte de los pronunciamientos contenidos en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto tal calificación jurídica se encuentra inmersa en el auto de apertura a juicio, el cual por mandato legal es inapelable, por cuanto no ocasiona gravamen irreparable para el imputado, resultando procedente y ajustado a derecho declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el abogado Juan Antonio López Blanco, conforme a lo preceptuado en el artículo 437.c. en relación con el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. Por último, es importante señalar que las partes en el proceso gozan del derecho a la doble instancia, pero el mismo se encuentra limitado por los principios de impugnabilidad objetiva, consagrado en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, y de inadmisiblidad previsto en el artículo 437 ejusdem- anteriormente transcritos-, por lo que a juicio de esta Sala la decisión impugnada no es susceptible de ser recurrida a través del recurso ordinario de apelación de autos. Y así se declara. DISPOSITIVA En virtud de lo antes expuesto, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley de conformidad con el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, emite el siguiente pronunciamiento: Único: Declara inadmisible el recurso de apelación interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 437. c, del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado Juan López Blanco, en su carácter de defensor privado del ciudadano Cristian José Moreno Castillo, contra la decisión del 24 de agosto del año que discurre, dictada por el Juzgado Itinerante de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez José Antonio García Morán, en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, contra “…a la negativa del Tribunal a las peticiones solicitadas por la defensa, de conformidad con lo previsto en el artículo 447, numeral cuarto del Código Orgánico Procesal Penal…”. Se acuerda devolver el presente cuaderno especial, es su debida oportunidad, al Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que continué en conocimiento de esta causa. Regístrese, diarícese, y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dieciséis (16) de septiembre de 2010, a los 200° años de la Independencia y 151° de la Federación. La Juez Presidente (Ponente) Dra. Yris Yelitza Cabrera Martínez La Jueza El Juez Dra. María Antonieta Croce R Dr. César Sánchez Pimentel El Secretario César de Jesús Hung Indriago En esta misma fecha se publicó la anterior decisión y se dio cumplimiento a lo ordenado en el texto de la misma. El Secretario César de Jesús Hung Indriago Exp: 2517-2010 YC/MAC/CSP/yris