TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA 5

Caracas, 28 de septiembre de 2010
200º y 151º

Decisión: (340-10)
PONENTE: Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA
EXP. N° S5-10-2770

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho TAILANDIA MARQUEZ RODRIGUEZ, Abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 87.317, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano JOSE FRANCISCO CASTELLANO, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Romy Mendez Ruiz, de fecha 29/07/2010, mediante la cual acordó: “… Negar la solicitud de nulidad de la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, realizada al ciudadano JOSE FRANCISCO CASTELLANO ZAMBRANO¸ tal como así lo pretendiera su Defensa Penal en el presente asunto, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal; en virtud de que no resulta procedente la solicitud planteado…”.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como Ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del folio uno (01) al folio siete (07) del Cuaderno de Incidencias, cursa escrito de apelación interpuesto por la profesional del Derecho TAILANDIA MARQUEZ RODRIGUEZ, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano JOSE FRANCISCO CASTELLANO, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Romy Mendez Ruiz, de fecha 29/07/2010, en el cual, entre otras cosas, indica los motivos que lo llevan a recurrir de la misma, a saber:

(…omissis) CAPITULO I
DE LOS HECHOS
En el presente caso, en fecha 24 de Junio de 2010, fue presentado ante el honorable Tribunal que usted preside, mi defendido , por estar presuntamente involucrado en el delito de ENRIQUECIMIENTO ILICITO, previsto y sancionado en el artículo 46 de la Ley contra la Corrupción, Durante la referida audiencia se solicitó la medida judicial preventiva privativa de libertad, en contra del mismo, por presuntamente estar relacionado en el ilícito ya indicado. De igual forma se deja constancia que en la referida audiencia no se impuso al detenido de la totalidad de las alternativas de la prosecución del proceso, solo indicando lo relativo a los acuerdos reparatorios, suspensión condicional y el procedimiento breve por admisión de hechos; obviando el beneficio de la delación, el cual es un supuesto importante a ser señalado por el tribunal a todos los encausados en la debida oportunidad, que no es otro (sic) que en la audiencia de presentación, que es el momento en el cual se inicia la fase preparatoria del procedimiento ordinario

Se deja constancia de que la otrora defensa no interpuso RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, pero por considerar esta Defensa que el presente vicio atenta a (sic) directamente al derecho a la defensa, por no conocer el imputado los medios de defensa del cual valerse en un proceso penal, como lo es la DELACIÓN, figura jurídica prevista en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal es procedente este recurso que puede ser interpuesto en cualquier grado y estado de la causa.

El 28 de Julio de 2010, esta defensa interpuso RECURSO DE NULIDAD en contra de la Audiencia de Presentación Para Oír al Imputado, por cuanto en la misma no se desprende que se haya informado a mi defendido del principio de la Delación, especificado en el artículo 39 de la Ley adjetiva penal.

Posteriormente el Tribunal aquo procede a declarar SIN LUGAR la solicitud de Nulidad interpuesta, la cual fue notificada previo traslado de mi defendido a la sede del Tribunal, ante lo cual esta defensa ejerce el presente Recurso de Apelación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 196 y 447, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACION Y SOLUCION QUE SE PRETENDE

Esta defensa ejerce Recurso de apelación de autos en contra del acto que negó la nulidad de la audiencia de presentación para oír al imputado, en claro apego a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Tribunal aquo, inobservó sus obligaciones básicas que son informarle al detenido de los medios de defensa que posee, como por ejemplo lo especificado en el artículo 39 de la ley adjetiva penal.

Cuando hablamos de Nulidad Absoluta, nos referimos a la nulidad de un acto que no cumple con los parámetro establecidos por la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y/o los Tratados y Convenios Internacionales, o simple y llanamente han nugado de una u otra forme (sic), parcial o totalmente el derecho a la defensa del encausado.

En tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia a través de su doctrina jurisprudencial, ha manifestado que todos los Tribunales de la República deben informar de manera clara y concisa y utilizando un lenguaje sin estridentes y evitando el tecnicismo y formalidades innecesarias de los medios de defensa que éste puede utilizar a los fines de ejerce su defensar material adecuadamente, independientemente que éste cuente con asistencia de defensa técnica o no. En este caso en concreto se verifica que este honorable Tribunal, obvio (sic) lo relativo a la delación que puede practicar el imputado a los fines de determinar la existencia de un delito más grave y poder accesar a los beneficios procesales especificados en el artículo 39 de la Ley adjetiva Penal, lo cual da a entender que se enervó el derecho a la defensa de éste, al momento de omitir una figura de vital importancia como lo es la delación, más aún cuando se desprende de las actas del proceso la imputación del delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, previsto y sancionado en el artículo 46 de la Ley Contra la Corrupción, en el cual se puede denotar la posible existencia de otras personas que podrán estar en un ilícito mayor.

A los fines de determinar, si se cumplieron con formas sustanciales inherentes a la defensa en la celebración de la audiencia de presentación para oír al imputado, se hace necesario leer detenidamente el acta de la referida audiencia…

De lo anterior, verificamos que el Tribunal A-quo, solo se limitó a señalar lo correspondiente a las medidas alternativas de prosecución de proceso contenidos en los artículos 37, 40, 42 y 376 de la Ley Adjetiva Penal, obviando lo relativo al artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, que también es una medida alternativa a la prosecución del Proceso, que en todo caso deben señalarse al momento de efectuar la audiencia de presentación para oír al imputado, siendo solo potestad del Ministerio Público, al momento de presentar la acusación verificar si es procedente o no la viabilidad de su aplicación.

Debemos recordar que la audiencia de presentación para oír al imputado es un acto que se realiza prima facie en el proceso, acto en el cual el Ministerio Público realiza la solicitud de lo correspondiente al procedimiento a seguir, la precalificación jurídica, y las medidas cautelares a solicitar. En tal sentido, es evidente que El Tribunal de la causa, debe necesariamente hacer de conocimiento del imputado de las medidas de prosecución del proceso al inició (sic) del proceso, como es en este caso durante la audiencia de presentación para oír al imputado, ya que el juez en principio no tiene como saber como se va a desarrollar la investigación, o si el imputado colaborará con la investigación, o si durante la misma se hace acreedor a una calificación jurídica más benigna, que lo haga acreedor de uno del supuesto de la DELACION establecido en el artículo 39 de la Ley adjetiva penal.
Nuestro Ordenamiento Jurídico Procesal Penal contempla cuatro instituciones orientadas a establecer alternativas ante la continuación de un proceso ya iniciado, como lo son; 1) el principio de oportunidad, 2) los acuerdos reparatorios, 3) la suspensión condicional del proceso, y 4) la delación, en virtud de las cuales y en los supuestos establecidos por la ley determinan el sobreseimiento de la acción penal correspondiente, tomando en consideración el delito, la penal y la persona del delincuente, así como también la forma de sucederse, su gravedad y el efecto social dentro de la comunidad organizada.

…
En este caso en concreto, se evidencia que a mi defendido solo se le impuso las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, establecidos en los artículos 37, 40, 42 y 376 de la Ley Adjetiva Penal, nada expresando con respecto al artículos (sic) 39, que es lo relativo a la delación, que solo se puede formular en la etapa preparatoria, más específicamente en el comienzo de ésta, por ser fórmulas aplicables exclusivamente en la etapa de investigación, ya que de las mismas se puede deducir una variación de las circunstancias dadas desde un principio.

Es importante recalcar, que la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 548 del 28 de junio de 2001, expresó que: (…omissis…)

El juez de control esta (sic) obligado en la audiencia de presentación del imputado a manifestarle a éste las medidas alternativas a la prosecución del proceso. En cuanto a la delación el artículo 39 eisdem señala que el mismo deberá ser realizado en la investigación.

Las medidas alternativas a la prosecución del proceso constituyen mecanismos válidos para que el imputado pueda resolver su situación jurídica o penal sin verse sometido a la extrema medida de privación de libertad, por lo tanto es un derecho que no puede ser desconocido en los casos que cualquiera de dichas medidas sea procedente, de producirse tal desconocimiento se atenta contra el derecho a la defensa del imputado y al debido proceso.

El artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal considera como nulidad absoluta las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

Es por ello que esta defensa solicitó en su oportunidad la DECLARATORIA CON LUGAR DE ESTA APELACIÓN Y POR CONSIGUIENTE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACION PARA OIR AL IMPUTADO, NULIDAD ÉSTA QUE PUEDE SER INVOCADA EN CUALQUIER ESTADO Y GRADO DE LA CAUSA Y QUE NO ES SUCEPTIBLE (sic) DE CONVALIDACION NI SANEAMIENTO DE ACUERDO A LA PREMISA ESTABLECIDA EN LOS ARTÍCULOS 193, 195 Y 196 DE LA LEY ADJETIVA PENAL Y ASI SOLICTIO SEA DECLARADO.

CAPITULO III
DEL PETITORIO

Por las razones de hecho y de derecho esgrimidos por esta defensa, es por lo que solicito SE ADMITA EL PRESENTE RECURSO DE APELACION Y SE DECLARE CON LUGAR DECRETANDO LA NULIDAD DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACION PARA OIR AL IMPUTADO, YA QUE LA MISMA VIOLENTA NORMNATIVAS (sic) TALES COMO 190 Y 191 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 26, 49 Y 51 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y ASI SOLICITO SEA DCELARADO (sic)…”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 29 de Julio de 2010, el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez Romi Mendez Ruiz, dictó decisión en virtud de la solicitud de Nulidad del Acta de Audiencia de Presentación para Oír al Imputado presentada por la Defensora Dra TAILANDIA MARQUEZ RODRIGUEZ, la cual, literalmente, es del siguiente tenor:

“…(omissis…) ANTECEDENTES DEL CASO
En fecha 24-06-2010, se llevó a cabo la Audiencia de Presentación de detenido, mediante la cual en esta misma fecha se decreto (sic) al ciudadano JOSE FRANCISCO CASTELLANO ZAMBRANO, por la presunta comisión del delito de ENRIQUECIMIENTO ILICITO, previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley Contra la Corrupción, al cual se le dictó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE LA DEFENSA

Por su parte, la Defensa Privada, del acusado, JOSE FRANCISCO CASTELLANO ZAMBRANO, durante el contenido de la presente solicitud, entre otros particulares alega lo siguiente:

“cuando hablamos de Nulidad Absoluta, nos referimos a la nulidad de un acto que no cumple con los parámetros establecidos por la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y/o los Tratados y Convenios Internacionales, o simple y llanamente han nugado de una u otra forma, parcial o totalmente el derecho a la defensa del encausado… En tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia a través de su doctrina jurisdiccional ha manifestado que todos los Tribunales de la República deben informar de manera clara y concisa y utilizando lenguaje sin estridentes y evitando tecnicismo y formalidades innecesarias de los medios de defensa que éste puede utilizar a los fines de ejercer su defensa material adecuadamente independientemente que este cuente con asistencia de defensa técnica o no. En este caso en concreto se verifica que este honorable Tribunal, obvio (sic) lo relativo a la delación que puede practicar el imputado a los fines de determinar la existencia un delito más grave y poder acceder a los beneficios procesales especificado sen el artículo 39 de la Ley Adjetiva Penal, lo cual da a entender que se enervó el derecho a la defensa de éste, al momento de omitid una figura de vital importancia como lo es la delación, más aún cuando se desprende de las actas del proceso la imputación del delito de ENRIQUECIMIENTO ILICITO, previsto y sancionado en el artículo 46 de la Ley Contra la Corrupción, en el cual se puede denotar la posible existencia de otras personas que podrían estar en un ilícito mayor… De lo anterior, verificamos que el Tribunal A-quo, solo se limitó a señalar lo correspondiente a las medidas alternativas de prosecución del proceso contenido en los artículos 37, 40, 4 y 376 de la Ley Adjetiva Penal, obviando lo relativo al artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, que también es una medida alternativa a la prosecución del Proceso, que en todo caso deben señalarse al momento de efectuar la audiencia de presentación para oír al imputado, siendo solo potestad del Ministerio Público, al momento de presentar la acusación verificar si es procedente o no la viabilidad de su aplicación o no… Por las razones de hecho y de derecho esgrimidos por esta defensa, es por lo que solicito LA NULIDAD DE LA AUDIENCIA D EPRESENTACIÓN PARA OÍR AL IMPUTADO YA QUE LA MISMA VIOLENTA NORMNATIVAS (sic) TALES COMO 190 Y 191 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL EN CONCORDANCIA CON LOS ARTICULO 26, 49 Y 51 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA…”

DEL DERECHO

El artñiculo39 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
(omissis…)

En cuanto a las nulidades expresadas por la defensa de nuestra Ley de Procedimientos Penales:

(…omissis…)

CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO

En tal sentido, en el caso que nos ocupa el acusado JOSE FRANCISCO CASTELLANO ZAMBRANO, se encuentra sometido a este Proceso Penal, por la presunta comisión del delito ENRIQUECIMIENTO ILICITO, previsto y sancionado en el artículo 46 de la Ley Contra la corrupción; y conforme a ello resultó decretada en su contra una Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, acordada en virtud de la Solicitud Fiscal por cuanto se encontraban llenos los supuestos de los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En primer lugar, este Despacho debe traer a colación los supuestos expresados en el artículo 39 de nuestra norma Adjetiva penal, el cual en su encabezado expresa de manera clara, la potestad del Ministerio Público de solicitar a este digno despacho el presupuesto especial de la delación, “(…omissis…) que nos trae como conclusión, que es el Ministerio Público el organismo competente a los fines de evaluar o estimar, en esta fase preparatoria, si se dan los supuestos solicitados por el mencionado artículo, y posterior a ello realizar la solicitud al Juez de control; lo que trae como resultado, que no es potestad del imputado ni de este Despacho accionar el supuesto especial de la delación, ni imponer del mismo al ciudadano imputado, por lo que debemos recordar que las competencias de este Órgano Jurisdiccional se basan en el principio de legalidad, ordenado por la constitución en su artículo 137 expresa textualmente:

(…omissis…)

Por lo este Órgano Jurisdiccional no se debe atribuir funciones que no estén enmarcadas en las normativas legales.

Asimismo, resulta dable destacar que el supuesto especial a colación por esta digna defensa, la cual no resulta procedente en el presente caso, por el delito por el cual fue imputado el ciudadano JOSE FRANCISCO CASTELLANO ZAMBRANO, como lo es ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, previsto y sancionado en el artículo 46 de la Ley Contra La Corrupción, el cual expresa lo siguiente:
(…omissis…)

No enmarcando el mencionado delito en las exigencias del supuesto que se hace mención en la presente decisión, por lo que no estamos en presencia de un supuesto penal en el cual se desprenda aparente Delincuencia Organizada o criminalidad violenta, en algún grado distinto al de autoría, por lo que en ningún caso, se puede desprender de el presente proceso penal, la procesión del mismo, mediante el Supuesto Especial del Artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, este despacho considera procedente hacer mención en cuanto al extracto de la Sentencia Nº 548, de fecha 28 de junio de 2001, emanada de la Sala de Casación Penal, expresada por la digna defensa, la cual hace mención al artículo 322, expresando lo siguiente:
(…omissis…)

Tal y como se evidencia del extracto mencionado por la digna representación de la Defensa, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, resalta el criterio tomado por este digno Órgano Jurisdiccional en el primer punto, de la presente motivación; en virtud que no menciona la Digna Sala del Tribunal Supremo de Justicia, que se desprende de la norma adjetiva penal, obligación alguna por parte de este Juzgado de imponer al ciudadano JOSE FRANCISCO CASTELLANO ZAMBRANO del Supuesto especial enmarcado en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo potestad única del Fiscal del mo.

En base a estos fundamentos, este Juzgado en funciones de Control, considera que lo procedente y ajustado a derecho, para alcanzar el aseguramiento del acusado durante el presente proceso penal seguido en su contra y así cumplir con la administración de Justicia y los fines del Estado como es cumplir con el proceso judicial, Negar la solicitud de nulidad de la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, realizada al ciudadano JOSE FRANCISCO CASTELLANO ZAMBRANO, tal como así lo pretendiera su Defensa Penal en el presente asunto de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado TRIGESIMO (30º) DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley. Negar la solicitud de nulidad de la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, realizada al ciudadano JOSE FRANCISCO CASTELLANO ZAMBRANO, tal como así lo pretendiera su Defensa Penal en el presente asunto, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de que no resulta procedente la solicitud planteada…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Esta Alzada constata al folio diecinueve (19) del Cuaderno de Incidencias, auto de fecha 16/08/2010, emanado del Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar, como en efecto se hizo, al Fiscal Septuagésimo Quinto (75º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a objeto que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho TAILANDIA MARQUEZ RODRIGUEZ. De igual manera se evidencia el cómputo de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal A quo (f. 24 y 25) donde quedó asentado que en fecha 18/08/2010 el Representante de la Vindicta pública se dio por emplazado transcurriendo el lapso legal para la contestación del Recurso de Apelación sin el ejercicio de éste.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente recurso de apelación incoado por la Profesional del Derecho TAILANDIA MÁRQUEZ RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano JOSÉ FRANCISCO CASTELLANO, fundamentándose en el artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto la impugnación de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Romy Méndez Ruiz, de fecha 29/07/2010, dictada con ocasión al escrito presentado por la referida Defensa Privada en fecha 28/07/2010, en la causa signada bajo el Nº 46C-12077-10 (nomenclatura de ese Tribunal de Control) mediante la cual solicitó la nulidad del Acta de Audiencia de Presentación para Oír al Imputado conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue declarado Sin Lugar por la recurrida.

Alega la Defensa que su patrocinado fue presentado ante el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24/07/2010 por estar presuntamente involucrado en el delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, previsto y sancionado en el artículo 46 de la Ley Contra la Corrupción, señalando la recurrente que… “no se impuso al detenido de la totalidad de las alternativas de la prosecución del proceso…obviando el beneficio de la delación, el cual es un supuesto importante a ser señalado por el tribunal a todos los encausados en la debida oportunidad, que no es otro (sic) que en la audiencia de presentación…” dejando constancia la parte que impugna que… “la otrora defensa no interpuso RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, pero por considerar esta Defensa que el presente vicio atenta a (sic) directamente al derecho a la defensa, por no conocer el imputado los medios de defensa del cual valerse en un proceso penal, como lo es la DELACIÓN…”.

Continúa denunciando que ejerce recurso de apelación de autos en contra del acto que negó la nulidad de la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, de acuerdo a los artículos 190 y 191 del texto adjetivo penal, por considerar… “que el Tribunal aquo, inobservó sus obligaciones básicas que son informarle al detenido de los medios de defensa que posee, como por ejemplo lo especificado en el artículo 39 de la Ley adjetiva penal.”

Que en el caso en concreto, expresa la Defensa, … “se evidencia que a mi defendido solo se le impuso las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, establecidas en los artículos 37, 40, 42 y 376 de la Ley adjetiva Penal, nada expresando con respecto al artículos (sic) 39, que es lo relativo a la delación…” agregando que las medidas alternativas a la prosecución del proceso constituyen mecanismos validos para que el imputado pueda resolver su situación jurídica o penal sin verse sometido a la extrema medida de privación de la libertad, peticionando la Dra. TAILANDIA MARQUEZ RODRIGUEZ, se admita el presente recurso de apelación, sea declarado Con Lugar y se decrete la Nulidad de la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado en razón de que la misma ha violentado los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26, 49 y 51 de nuestra Carta Fundamental.

Ahora bien, revisado como ha sido el escrito contentivo del recurso de apelación presentado por la Defensa Privada del ciudadano JOSE FRANCISCO CASTELLANO ZAMBRANO, así como el fallo recurrido y las demás actas que conforman la presente incidencia procesal, observa esta Superior Instancia que el recurso en cuestión se circunscribe a la inconformidad de la recurrente en razón de la declaratoria Sin Lugar proferida por la Juez de Mérito, en relación a la solicitud de nulidad incoada por la Dra. TAILANDIA MARQUEZ RODRIGUEZ, en su carácter de Defensora Privada del precitado imputado, del Acta de Audiencia de Presentación para Oír al Imputado de fecha 24/06/2010, por considerar la Defensa que con esta declaratoria se violaron garantías constitucionales al no imponer a su defendido del supuesto especial contenido en el artículo 39 del texto adjetivo penal al momento de efectuarse la precitada Audiencia en su oportunidad legal.

Al respecto, considera oportuno esta Sala transcribir el contenido del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
“Artículo 39. Supuesto especial. El fiscal del Ministerio Público solicitará al juez de control autorización para suspender el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de hechos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta y el imputado colabore eficazmente con la investigación, aporte información esencial para evitar que continúe el delito o se realicen otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos, o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la pena que corresponda al hecho punible, cuya persecución se suspende, sea menor o igual que la de aquellos cuya persecución facilita o continuación evita.

El ejercicio de la acción penal se suspende en relación con los hechos o las personas en cuyo favor se aplicó este supuesto de oportunidad, hasta tanto se concluya la investigación por los hechos informados, oportunidad en la cual se reanudará el proceso respecto al informante arrepentido.

El Juez competente para dictar sentencia, en la oportunidad correspondiente, rebajará la pena aplicable, a la mitad de la sanción establecida para el delito que se le impute al informante arrepentido, cuando hayan sido satisfechas las expectativas por las cuales se suspendió el ejercicio de la acción, lo cual deberá constar en el escrito de acusación.
En todo caso, el Estado adoptará las medidas necesarias para garantizar la integridad física del informante arrepentido.” (Negrillas y Subrayado de esta Alzada)
Así tenemos, que de acuerdo al contenido de las actas de la presente causa, el ciudadano JOSE FRANCISCO CASTELLANO ZAMBRANO se encuentra incurso en un proceso penal, presuntamente por la comisión del delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, previsto y sancionado en el artículo 46 de la Ley Contra la Corrupción, habiéndose decretado en su contra la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad por cuanto la Juez A quo consideró que se encontraban satisfechos, para ese momento procesal, los supuestos previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Siendo pertinente transcribir lo previsto en el título IV, “De los Delitos Contra el Patrimonio Público y la Administración de Justicia en la Aplicación de esta Ley”; Capitulo I, de la Ley Contra la Corrupción, cuyo núcleo se concreta a la no justificación del incremento patrimonial desproporcionado obtenido durante el ejercicio del cargo, y el cual está sancionado en la ley de la siguiente manera:
“Artículo 46. Incurre en enriquecimiento ilícito el funcionario público que hubiere obtenido en el ejercicio de sus funciones un incremento patrimonial desproporcionado con relación a sus ingresos, que no pudiere justificar requerido y que no constituya otro delito.
Para la determinación del enriquecimiento ilícito de las personas sometidas a esta Ley, se tomarán en cuenta:
1. La situación patrimonial del investigado.

2. La cuantía de los bienes objeto del enriquecimiento en relación con el importe de sus ingresos y de sus gastos ordinarios.

3. La ejecución de actos que revelen falta de probidad en el desempeño del cargo y que tengan relación causal con el enriquecimiento.

4. Las ventajas obtenidas por la ejecución de contratos con alguno de los entes indicados en el artículo 4 de esta Ley.”
En tal sentido, estima esta Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que del contenido de la norma antes señalada, tal y como también lo apreció la recurrida, el aludido delito no se enmarca dentro de las exigencias del supuesto especial del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en este se expresa de manera contundente que debe tratarse de un hecho producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta, por lo que esta Alzada debe precisar lo que se entiende en primer lugar por Delincuencia Organizada, la cual consiste en el conjunto de personas que se agrupan para dedicarse a una actividad delictiva de manera más o menos constante, amparados en la figura de compañías, proporcionando bienes y servicios ilícitos o bienes lícitos que se han obtenido por medios ilícitos, como el hurto, el robo o el fraude. Y por otra parte se entiende por Criminalidad Violenta, siguiendo a los investigadores colombianos, Camacho y Guzmán (1990) a: “todas aquellas actuaciones de individuos o grupos que ocasionen la muerte de otros o lesionen su integridad física, con lo cual estamos hablando fundamentalmente de homicidios, lesiones personales, atracos, robos, tentativas de homicidio, secuestros, violación, maltrato familiar (o violencia doméstica), y muertes y lesiones en el tránsito terrestre” (p. 26) Lorenzo Bustillos. Doctrina Penal y Procesal Penal del Ministerio Público, editores Hermanos Vadell, p. 246, circunstancias estas que no se observan en el caso bajo análisis.
Es dable destacar que la figura contenida en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, se conoce como informante arrepentido y consiste en la colaboración voluntaria y eficaz prestada por el imputado al Fiscal, con el objeto de coadyuvar en la persecución penal de responsables de delitos, como antes se dijo, cometidos por la delincuencia organizada o la criminalidad violenta, recibiendo este informante una rebaja de la pena del delito que le es imputado, una vez obtenida la delación y luego de realizadas las investigaciones pertinentes por parte del titular de la acción penal, éste debe solicitar la autorización al Juez de Control para suspender el ejercicio de la acción penal con relación a los hechos o las personas en cuyo favor se aplica el supuesto especial del principio de oportunidad. Pero sólo cuando concluya la investigación sobre los hechos delatados, antes de la presentación de la acusación, y encontrándose el proceso en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar, señalando el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, en su segundo aparte que es este el momento para que el Juez informe acerca de las alternativas a la prosecución del proceso, a saber, entre ellas el supuesto especial contenido en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).
Al respecto, ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 548, del 28 de Junio de 2001, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, lo que sigue:
(…omissis…)” en la audiencia preliminar el Juez de Control tiene la obligación de informarle al acusado las alternativas a la prosecución del proceso, las cuales le otorgan beneficios o impiden la continuación del proceso. Tales alternativas son: el principio de oportunidad, el acuerdo reparatorio, la suspensión condicional del proceso y la admisión de los hechos, previstos respectivamente en los artículos 31, 34, 37 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Alternativas que constituyen derechos de rango constitucional, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución.” (Subrayado de esta Alzada)
Así mismo, a mayor abundamiento, considera oportuno esta Alzada traer a colación la Sentencia Nº 1493 de fecha 16/07/2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, la cual dejó sentado lo siguiente:
(…omissis…) “En este estado, la Sala estima conveniente analizar el supuesto especial del principio de oportunidad, concebida como una institución procesal penal a la que puede acogerse un imputado, ofreciendo información al Ministerio Público antes de la presentación de la acusación, con la finalidad de contribuir en la investigación penal y obtener, por esta vía, una rebaja en la pena aplicable, si la información suministrada resulta útil y eficaz.
…
La relevancia de la anterior precisión está dada por la imperiosa necesidad de determinar la utilidad y eficacia de la información ofrecida en el marco del supuesto especial del principio de oportunidad, previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la rebaja de la pena aplicable como premio a la delación, cuyo fin es promover la colaboración de los imputados, por delitos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta, suministrando información eficaz y útil para la investigación penal y posterior enjuiciamiento de este tipo de hechos delictivos.

Es por ello que la verificación de la utilidad de la información suministrada o de la colaboración prestada por el imputado delator, impone la obligación al Ministerio Público de investigar ineludiblemente y de forma expedita y diligente lo delatado; por lo que una vez obtenida la delación, el Ministerio Público debe solicitar la autorización al juez de control para suspender el ejercicio de la acción penal con relación a los hechos o las personas en cuyo favor se aplica este supuesto especial del principio de oportunidad y, en consecuencia, queda obligada la Vindicta Pública a esperar que concluya la investigación sobre los hechos delatados, en cuya oportunidad se reanudará el proceso, debiendo presentar, en su momento, la acusación contra el o los delatores, quienes adquieren a partir de ese momento la cualidad de informantes arrepentidos, haciendo constar en dicho acto la eficacia de la delación, para que el juez competente al dictar la sentencia definitiva sobre los hechos que se le imputan al informante arrepentido, rebaje de la pena aplicable a la mitad de la sanción establecida para el delito que se le impute, de conformidad con lo previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En este sentido, observa la Sala que el supuesto especial del principio de oportunidad exige la prescindencia de la acusación hasta tanto se concrete la verificación de la información y se obtengan los resultados de la investigación sobre los hechos delatados, siendo que una vez concluida ésta y presentada la acusación, no pueden reabrirse o continuar ejecutándose las diligencias investigativas, bajo el amparo de este supuesto especial y respecto de los delatores y hechos delatados que la originaron.

…

Por otra parte, debe señalar esta Sala que, en principio, la delación debe darse en un solo acto, a fin de evitar investigaciones interminables o extensas; no obstante, cuando el Ministerio Público estime que la información es relevante para la investigación, la llamada extensión de la delación, entendida como el ofrecimiento de nueva información, sería procedente sólo si es realizada antes de la conclusión de la investigación de los hechos delatados. En consecuencia, las informaciones ofrecidas bajo este supuesto especial del principio de oportunidad después de la acusación no serían procedentes, ya que el momento de acogerse al supuesto especial tratado, comienza desde que la persona adquiere la condición de imputado y termina justo antes de la presentación de la acusación por parte del Ministerio Público, ya que después de presentada la acusación, de haberse cumplido con todos los extremos del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, el delator adquiere su condición de informante arrepentido, haciéndose merecedor de las medidas de protección para garantizar su integridad física por parte del Estado…”(Negrillas de esta Sala).

Así las cosas, y siendo evidente que la recurrida profirió su fallo de manera jurídicamente razonado y por ende ajustado a los hechos y al derecho, en base, como se dijo, al delito precalificado por la Representación Fiscal y acogido por el Juez de Instancia como es el de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, previsto y sancionado en el artículo 46 de la Ley Contra la Corrupción, informándole, aún y cuando no era el momento procesal para ello, al encartado de autos, de las alternativas a la prosecución del proceso en la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, de fecha 24/06/2010, tal como constan al folio 63 de la Primera Pieza del expediente original, no evidenciándose con ello violación alguna a los derechos y garantías fundamentales previstas en nuestra Carta Magna y en el Código Orgánico Procesal Penal, no causando el gravamen irreparable aludido por la parte recurrente, cuando invoca el ordinal 5º del artículo 477 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta forzoso para estos Decisores concluir que no le asiste la razón a la Defensa en lo alegado en su escrito de apelación.

Sobre el particular, es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Como también lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVI. Tomo II. Editorial Arte, donde señala:

“…gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”… Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “… en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” (Negrillas de la Sala).

Por consiguiente, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, lo cual no ocurre en el caso sub examine, como ya se dijo anteriormente, pues el ciudadano JOSE FRANCISCO CASTELLANO, imputado por el delito de ENRIQUECIMIENTO ILICITO, previsto y sancionado en el artículo 46 de la Ley contra la Corrupción, decretándose en su contra la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, podrá solicitar, de acuerdo a la ley, la sustitución de dicha Medida por una menos gravosa de las contempladas en nuestro ordenamiento adjetivo penal, ante la instancia competente, las veces que lo considere pertinente, así como igualmente podrá apelar de las decisiones jurisdiccionales que considere lesionen sus derechos durante el transcurso del proceso penal que se le sigue, en un todo de acuerdo con lo establecido en las normas Constitucionales, Procesales y Sustantivas previstas en nuestro ordenamiento jurídico patrio vigente. En consecuencia se desestima el recurso de apelación interpuesto. Y ASI SE DECLARA.

Por todo lo expresado precedentemente considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que la recurrida razonó jurídicamente su decisión sin evidenciarse violación alguna de garantías y derechos constitucionales y procesales en la presente causa, por ello lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho TAILANDIA MARQUEZ RODRIGUEZ, Abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 87.317, actuando en carácter de Defensora Privada del ciudadano JOSE FRANCISCO CASTELLANO, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Romy Mendez Ruiz, de fecha 29/07/2010, mediante la cual acordó: “… Negar la solicitud de nulidad de la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, realizada al ciudadano JOSE FRANCISCO CASTELLANO ZAMBRANO, tal como así lo pretendiera su Defensa Penal en el presente asunto, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal; en virtud de que no resulta procedente la solicitud planteado…”. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA

V
DECISIÓN

Por todas las razones precedentemente expuestas esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto la profesional del Derecho TAILANDIA MARQUEZ RODRIGUEZ, Abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 87.317, actuando en carácter de Defensora Privada del ciudadano JOSE FRANCISCO CASTELLANO, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Romy Mendez Ruiz, de fecha 29/07/2010, mediante la cual acordó: “… Negar la solicitud de nulidad de la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, realizada al ciudadano JOSE FRANCISCO CASTELLANO ZAMBRANO, tal como así lo pretendiera su Defensa Penal en el presente asunto, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal; en virtud de que no resulta procedente la solicitud planteado…”.. En consecuencia, SE CONFIRMA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, diarícese la presente decisión y remítase el presente expediente al Juzgado de origen en su oportunidad legal.
EL JUEZ PRESIDENTE

DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA

LA JUEZ PONENTE

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA JUEZ

DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS J.

LA SECRETARIA

ABG. MAIGUALIDA BELISARIO

En ésta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA

ABG. MAIGUALIDA BELISARIO

Exp. N° S5-10-2770
JOG/CMT/MCVJ/TF/eb