REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SALA CINCO DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 30 de Septiembre de 2010 200° y 151° Nº 347-10 CAUSA N° S5-10-2786 PONENTE: DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA. Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. PATRICIA HERNÁNDEZ, en su condición de Defensora Pública (33°) Penal del imputado ROGER REINAL OSORIO BORJAS, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de septiembre 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°; 251 ordinales 2° y 3° y parágrafo primero y artículo 252 ordinales 1° y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Para decidir esta Sala Observa: CAPÍTULO I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 10 de septiembre de 2010, la ciudadana ABG. PATRICIA HERNÁNDEZ, en su condición de Defensora Pública (33°) Penal del imputado ROGER REINAL OSORIO BORJAS, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos: “…Titulo III En la audiencia oral de calificación de flagrancia, la representación fiscal hizo alusión al contenido de las actas que integran el expediente, solicitó que la investigación continuara por la vía del procedimiento ordinario y se decretara contra el imputado medida judicial preventiva de libertad con fundamento a lo dispuesto en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, la defensa observa que en el desarrollo de la audiencia oral, se hizo alusión al contenido del acta policial y actas de entrevistas, cuyo contenido es el siguiente: Acta Policial suscrita por el funcionario Roa Sánchez Joan y Angarita Jáuregui Jefferson, en la cual se dejó constancia que: … El Acta Policial deja en evidencia que se inobservó lo dispuesto en el artículo 117 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al deber que tiene el funcionario policial de informar al detenido acerca de sus derechos, es decir, los contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se hace referencia a la información aportada por la “la comunidad” pero no identifica las personas que supuestamente mantenían retenido a mi representado, no constando en consecuencia que se haya decomisado algún objeto perteneciente a la ciudadana DIELKIS DIOSMAR PARRA JIMÉNEZ. Las omisiones advertidas, a criterio de la defensa, vician de nulidad absoluta el procedimiento contenido en el acta levantada de fecha 03 de septiembre de 2010, a tenor de lo dispuesto en los artículo 190, 191 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haber sido aprehendido sin dejarse constancia de la imposición de sus derechos, no se identifican a las personas que lo mantenían privado de libertad y por ello no se deja constancia tampoco de la incautación de algún objeto perteneciente a la víctima. En el acta de entrevista suscrita por la ciudadana DIELKIS DIOSMAR PARRA JIMÉNEZ, se deja constancia que expuso lo siguiente: “…venia con mi pareja el ciudadano Sergio González cuando llegaron dos personas una de ellas… se vino de frente hacia a mi y me acorralo (sic) contra la pared pidiéndome el teléfono y dinero yo le entregué el teléfono y el me revisó los bolsillos… me pegó con la botella en la frente encima del pomo del lado izquierdo y luego de eso el salió corriendo y más atrás salió corriendo mi pareja detrás de él…el muchacho que se llevó mi teléfono salió corriendo y se escapó…” En el acta de entrevista suscrita por el ciudadano SERGIO GABRIEL GONZÁLEZ ADRIÁN, se deja constancia que expuso lo siguiente: “…venía bajando por las escaleras del bloque 22 con mi esposa…llegaron dos personas una de ellas… traía una botella una bolsa y unos zapatos, el se vino de frente hacia a mi esposa y la acorraló contra la pared e (sic) otro sospechoso me detuvo mientras que a mi esposa la estaban despojando de sus pertenencias que era un teléfono marca huawuey… después ellos salieron corriendo…alcancé a uno de ellos y los vecinos de la comunidad lo retuvieron mientras que yo salí corriendo detrás del otro…” Del contenido de las actas surgen contradictorias versiones, en virtud que la ciudadana DIELKIS DIOSMAR PARRA JIMÉNEZ manifiesta que solo una persona la acorraló y despojó de sus pertenencias, ésta huyó del lugar y a quien su esposo persiguió; aclarando que la persona que se llevó el celular salió corriendo y se escapó, no haciendo mención a participación de ningún otro sujeto al memento de ser robada ni en la huida. Situación que contradice la exposición del ciudadano SERGIO GABRIEL GONZÁLEZ ADRIÁN, quien explicó que un sujeto lo detuvo mientras otro despojaba a su esposa del teléfono celular y después ellos salieron corriendo. Así las cosas, a criterio de la defensa, no está clara la participación de mi representado en el hecho que se le atribuye, ya que la víctima señala la intervención de una sola persona y nunca hizo referencia al sujeto que supuestamente detuvo al esposo, aclarando que quien la despojó del teléfono logró escapar. Entonces, si mi representado está involucrado en el hecho atribuido, debió incautarse la botella, la bolsa, los zapatos y el teléfono que se menciona en las actas de entrevista. No existiendo así, elementos de convicción suficientes y fundados que permitan atribuirle participación en el delito de robo genérico. Por os razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, que revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano ROGER REINAL OSORIO BORJAS, por la Juez Segunda en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y acuerde, en su lugar, la libertad sin restricciones del mismo. Todo conforme a lo dispuesto en los artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal…” CAPÍTULO II DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En fecha 04 de septiembre de 2010, la Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publica decisión en la cual dictó el siguiente pronunciamiento: “… PRIMERO: Se acuerda que el presente procedimiento se siga por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen diligencias por practicar a fin de lograr el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: Se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por la Fiscal del Ministerio Público, por el delito de LESIONES PERSONALES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal y en relación al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, este Tribunal no acoge la misma y cambia la precalificación al delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, por cuanto no se evidencia de las actas que la botella fuera utilizada como arma punzante, la víctima en el Acta de Entrevista señala que el hoy imputado tenía una botella transparente, con la cual le pegó en la frente, precalificación que puede variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Asimismo en cuanto a la Medida Judicial Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Público a criterio de esta Juzgadora, debe tomarse en consideración si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa en su encabezamiento que se “…podrá decretar la Privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”en tal sentido, se tiene que primeramente con respecto al numeral 1° del referido artículo tenemos que estamos ante un hecho punible como son los delitos de LESIONES PERSONALES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, y ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, presuntamente cometidos por el ciudadano ROGER REINAL OSORIO BORJAS, que merecen pena privativa de libertad, es decir pena corporal, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, dado lo reciente de los hechos, con respecto al numeral 2° del referido artículo , existen a criterio de quien aquí decide suficientes elementos de convicción como se evidencia de las actas que hacen presumir que el hoy imputado es autor o partícipe de los hechos que le son imputados representados por: el Acta Policial de Aprehensión, suscrito por funcionarios adscritos a ala Guardia Nacional Bolivariana, de fecha 03-09-2010, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produce la aprehensión del hoy imputado; Acta de Denuncia de fecha 03-09-2010, tomada a la ciudadana DIELKIS DIOSMAR PARRA JIMÉNEZ EN LA Guardia Nacional Bolivariana, quien señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos; y el Acta de Entrevista rendida por el ciudadano SERGIO GABRIEL GONZÁLEZ, en fecha 03-09-2010, ante la Guardia Nacional Bolivariana. A juicio de quien suscribe todos los anteriores elementos concatenados entre si permiten estimar que la imputada presentada en este audiencia por el Ministerio Público ha sido autor en la presunta comisión de los delitos de LESIONES PERSONALES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal y ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el. Artículo 455 del Código Penal, hechos ocurridos el 03-09-2010 siendo aproximadamente las 8:30 horas de la noche, en las escaleras del Bloque N° 22, Parroquia 23 de Enero, del Municipio Libertador, donde la ciudadana DIELKIS DIOSMAR PARRA JIMÉNEZ, se encontraba con su hijo de seis meses de edad, y su pareja de nombre SERGIO GABRIEL GONZÁLEZ, cuando llegan dos personas, una de ellas traía una botella y acorrala contra una pared a la víctima DIELKIS PARRA y bajo amenaza de muerte le pide el teléfono y el dinero, entregándole esta el teléfono celular, luego este sujeto le pega con la botella en la frente y sale corriendo, corriendo detrás de el su pareja, siendo que la víctima empieza a gritar para alertar a las personas del sector para que lo agarraran, por lo que dan alcance al ciudadano por lo que realizan llamada telefónica a la Guardia Nacional quienes se apersonan al sitio y aprehenden al ciudadano que queda identificado como ROGER REINAL OSORIO BORJAS. En cuanto al numeral 3° en relación al peligro de fuga, aplica el Juzgado lo que en materia dispone el más Alto Tribunal del país…Asimismo el peligro de obstaculización representado porque la imputada podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción y poner en peligro la investigación y la realización de la justicia, circunstancias que permiten al Tribunal obtener la grave sospecha que el imputado pudiera influir para que testigos y expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, asimismo por cuanto una de las personas que actuó con el imputado en los hechos no ha sido identificado. Para dictar la medida de privación preventiva de libertad este Despacho se ampara en sentencia n° 1626 del 17 de julio de 2002,… En el presente caso habiendo compartido este Despacho la precalificación, es del criterio que la privación preventiva de libertad impuesta guarda proporción con las circunstancias del caso, siendo lo precedente y ajustado a derecho a criterio de quien aquí decide decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado ROGER OSORIO BORJAS indocumentado, por cuanto se cumplen los tres supuestos contenido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 con relación al artículo 251, numerales 2, 3 y parágrafo primero, artículo 252 numerales 1° y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal… CAPITULO III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR. Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos: La ciudadana ABG. PATRICIA HERNÁNDEZ, en su condición de Defensora Pública 33° Penal del ciudadano ROGER REINAL OSORIO BORJAS, impugnan la decisión dictada en fecha 04 de septiembre delaño que discurre, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. Carolina Rodríguez Caricote, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado, fundamentando su escrito recursivo en el contenido del artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, del análisis exhaustivo realizado al escrito de impugnación presentado por la recurrente, se desprende que la misma denuncia: la contravención realizada por parte del A-quo de normas de orden público, tales como las contenidas en los artículos 8, 9, 250, 251 y 252 todos del Texto Adjetivo Penal. Al respecto, a los fines de decidir esta Sala de la Corte de Apelaciones, observa lo siguiente: En atención a los puntos de impugnación expuestos por la ciudadana ABG. PATRICIA HERNÁNDEZ, en su condición de Defensora Pública Penal Nº 33 del Área Metropolitana de Caracas, este Tribunal Colegiado pasa a dilucidar la denuncia incoada por la recurrente de auto en la cual señala literalmente que: “…Las omisiones advertidas, a criterio de la defensa, vician de nulidad absoluta el procedimiento contenido en el acta levantada de fecha 03 de septiembre de 2010, a tenor de lo dispuesto en los artículo 190, 191 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haber sido aprehendido sin dejarse constancia de la imposición de sus derechos, no se identifican a las personas que lo mantenían privado de libertad y por ello no se deja constancia tampoco de la incautación de algún objeto perteneciente a la víctima…” En atención a la referida denuncia, incoada por la recurrente observa este Tribunal de Alzada que inserto al folio 07 del presente cuaderno de incidencia se encuentra la imposición de los derechos del imputado, efectuada por la Fuerza Armada Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 5, Regimiento de Seguridad Urbana Destacamento Norte Parroquia 23 de Enero, de fecha 03 de septiembre de 2010 apreciándose a pie de página la firma y huellas dactilares del imputado de autos. Ahora bien, si bien es cierto que de las actas que conforman el expediente, para el momento de celebrarse la Audiencia Para Oír al Imputado, no se describen o identifican a las personas que colaboraron a retener o custodiar al presunto imputado momentos después de haber cometido el ilícito penal que se le atribuye, no menos cierto es que, la Juez Recurrida, acordó que la presente investigación se ventilara por la vía del procedimiento ordinario, tomando en consideración que el Titular de la Acción deberá ordenar y realizar todo lo conducente a los fines que se practiquen la diligencia necesarias y pertinentes para esclarecer la presente investigación penal. Ahora bien, en cuanto a la presunta violación de los dispositivos legales contenidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, constata este Tribunal de Alzada lo siguiente: Que la Juez de Primera Instancia consideró que se encuentran acreditados los tres requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que estaba acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la comisión de los delitos de LESIONES GENÉRICAS Y ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en los artículos 413 y 455 del Código Penal, igualmente consideró; que existían fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano ROGER REINAL OSORIO BORJAS, se encuentra inmerso en el tipo delictivo que se le imputa, por lo que también estimó, que existía una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 ordinales 2° y 3° y Primer Parágrafo del Código Orgánico Procesal Penal. Tal y como se constata de los folios 13 al 15 del presente cuaderno de incidencia. A este respecto, esta Sala, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, en este fase del proceso, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. El Ministerio Público en la Audiencia Oral celebrada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, refirió las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se originó la aprehensión del precitado imputado, tal y como se desprende de la antes aludida acta, siendo tomados en cuenta dichos elementos de convicción por la Juez de la Recurrida en la Audiencia Oral, y posteriormente en la fundamentación por auto separado cursantes a los folios 19 al 23 del cuaderno de incidencia, acogiendo los alegatos expuestos por el representante del Ministerio Público, en la Audiencia Oral de Presentación del Imputado, elementos suficientes en esta etapa procesal para sustentar tal medida. En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente: “…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…” .(Negrillas de la Sala). Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente: “…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en el caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”. Por otra parte, quienes aquí deciden, observan, que la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma: “... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.” La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía. Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son: 1. La gravedad del delito; 2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y 3. La sanción probable. En el caso de autos, encuentran estos Juzgadores, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que los delitos imputados al ciudadano ROGER REINAL OSORIO BORJAS, plenamente identificado en autos, vale decir, LESIONES GENÉRICAS Y ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en los artículos 413 y 455 del Código Penal, llena los requisitos para la fundamentación básica de la detención preventiva judicial de libertad. Tal y como se constata de los folios 13 al 15 del presente cuaderno de incidencia. Por otro lado, tenemos que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual” El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusorio el poder punitivo del Estado. Por último y en forma definitiva, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece LA IMPROCEDENCIA de las medidas cautelares sustitutivas, en los siguientes términos: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado hay tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas” (Negrillas de la Sala). La precitada disposición legal, desvirtúa totalmente las aspiraciones de la recurrente, en cuanto a la solicitud de la libertad plena que pretende en favor de su patrocinados, puesto que el referido articulado, prohíbe expresamente o imposibilita el disfrute de otro tipo de medida, en aquellos delitos cuya penalidad exceda de los tres (3) años en su límite máximo, y tal como se observa de la presente causa penal que los hechos imputados al ciudadano OSORIO BORJAS ROGER REINAL, plenamente identificado en autos, son los de, LESIONES GENÉRICAS Y ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en los artículos 413 y 455 del Código Penal. Por lo que en atención a los lineamientos que debe seguir esta Instancia Superior establecidos en los artículos 441 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, opta por limitarse al análisis de la Medida Cautelar Acordada y conviene traer a colación a los Autores Gimeno Sendra Vicente, Moreno Catena Víctor y Cortés Domínguez Valentín, en su obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, Primera Edición 2001, Madrid, establecieron literalmente lo siguiente: “…Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional se establecen en el art. 503 de la Lecrimm que exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito (art. 503. 1°). Por consiguiente, no procede acordar esta medida cuando los hechos que dan lugar al procedimiento penal sean constitutivos de falta, y se debe ordenar la puesta en libertad del sometido a prisión, en el marco de un proceso por delito, desde que se considere falta de hecho y se remitan las actuaciones al Juzgado correspondiente o se vaya a proceder al enjuiciamiento… b) Que parezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art. 503.3°). Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar… c) Que en le caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias…: -que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. -que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…”. En consecuencia, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. PATRICIA HERNÁNDEZ, en su condición de Defensora Pública Penal Nº 33° del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de septiembre de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. CAROLINA RODRÍGUEZ CARICOTE, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3°; 251 2° y 3° y Parágrafo Primero y 252º, 1° y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, a su defendido ciudadano ROGER REINAL OSORIO BORJAS. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. De conformidad con lo establecido en los artículos 244, 250, 251, 252 y 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. D I S P O S I T I V A Con fuerza en la motivación anterior esta SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. PATRICIA HERNÁNDEZ, en su condición de Defensora Pública Penal Nº 33° del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de septiembre de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. CAROLINA RODRÍGUEZ CARICOTE, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3°; 251 2° y 3° y Parágrafo Primero y 252º, 1° y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, a su defendido ciudadano ROGER REINAL OSORIO BORJAS. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. De conformidad con lo establecido en los artículos 244, 250, 251, 252 y 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA. Regístrese, publíquese, diarícese y remítase el presente expediente en su oportunidad legal. EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA LA SECRETARIA ABG. TERESA FORTINO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. TERESA FORTINO CAUSA N° S5-10-2786 JOG/MCV/CMT/TF/btorcat.