TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 06

Caracas, 6 de septiembre de 2010
200° y 151°

Exp. N° 2850-2010 (Aa) S-6
PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de de apelación interpuesto por el profesional del derecho HORACIO MORALES LEON, su carácter de defensor privado del ciudadano JOHAN ANTONIO GONZALEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de julio de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, y 3 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identidad y FUGA DE DETENIDO, previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal.

El Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 26 de agosto de 2010, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y el mismo se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho HORACIO MORALES LEON, en su carácter de defensor privado del ciudadano JOHAN ANTONIO GONZALEZ, en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

“… (omisis)
CAPITULO I
DE LOS HECHOS
En fecha 26 de julio de 2010, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, realizando labores investigativas para identificar, localizar y tratar de desmantelar bandas de la localidad de San Agustín, del sur, es cuando avistan a un ciudadano a bordo de un vehículo tipo moto, marca Vensun, modelo VS-150, color rojo, quien al notar la presencia policial tomó una actitud nerviosa, tratando de evitar la comisión, siendo infructuoso su cometido.
Una vez retenido mi defendido entregó su cédula de identidad y manifestó a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas que esa no era su cédula y a pesar de que tenía su fotografía, la utilizaba para evadir a las autoridades, pues estaba fugado de la Penitenciaria General de Venezuela, ubicada en San Juan de los Morros. En la mencionada acta policial no se deja constancia de la realización de la prueba de narcotest.
Igualmente se verifica que en esa misma fecha, dichos funcionarios pasan a tomar acta de entrevista al ciudadano: GERARDO ROJAS ARAQUE, quien manifestó: “…que se encontraba transitando por el pasaje 05 de San Agustín del Sur cuando unos funcionarios de la PTJ (sic), me pidieron localización que les sirviera de testigo en un procedimiento que iba a realizar, a unos pocos metros detuvieron a un muchacho que venía sobre una moto de color roja cuando vió a los policías se esquivó y lo detuvieron frente a un local que se llama RADIADORES TREJO, cuando comenzaron a revisarlo le consiguieron en uno de los bolsillos delanteros un paquete amarillo y un monedero como el que usan las mujeres de color azul, cuando abrieron eso tenía droga…”
El fecha 27 de julio de 2010, se realiza la audiencia de presentación para oír al imputado en el cual el Ministerio Público, en la cabeza de la Fiscal 123 del Ministerio Público (sic), solicitó que el procedimiento se realice a través del procedimiento ordinario, precalificando los delitos como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identidad y FUGA DE DETENIDO, previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal, solicitando así mismo la privación judicial de libertad del mismo (sic).
De igual modo, el Tribunal a-quo, admitió la totalidad de la solicitud fiscal y privó de la libertad a mi defendido, admitiendo la totalidad de la precalificación jurídica y privando de la libertad de (sic) mi defendido, a pesar de la falta de elementos de convicción que se denotan evidentes y las faltas establecidas tanto por los funcionarios policiales como por el procedimiento que dio lugar a su aprehensión tal y como lo verificaremos a continuación:
CAPITULO II
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN, SU MOTIVACIÓN Y SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
1.- PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN, SU FUNDAMENTACIÓN Y SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE: En base a lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la privación judicial preventiva de libertad, por quebrantamiento de los artículos 173, 254 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por las consideraciones siguientes:
(…)
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en el expediente de marras no existe auto alguno que reúna las características establecidas por el legislador, en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. No encontramos llenos éstos extremos referidos en el prenombrado artículo, ni mucho menos lo relativo al establecimiento del perinculum in mora, bajo la premisa establecida en el numeral 3 de dicho artículo, lo cual deja viciado de nulidad el acto realizado el 27 de julio de 2010.
En este sentido conviene señalar que toda privación judicial de libertad debe obligatoriamente estar sustentada en auto separado que cumpla las previsiones establecidas en el precitado artículo, so pena de nulidad de la misma, en claro apego a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, hecho este ocurrido en este caso de marras. Aunado a la normativa anterior, el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala de Casación Penal, en fecha 13 de febrero de 2001, sobre el punto concerniente a la motivación de un fallo, indicó que: “La motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad a capricho del sentenciador”.
En este caso, el Tribunal a-quo, no se pronunció con respecto a los alegatos de la defensa como el imputado de manera fundada, ni el respectivo análisis a los supuestos de hecho y de derecho bajo la formalidad del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal; y todo ello es perfectamente comprensible dada la inexistencia del auto establecido en el artículo 254 de la ley adjetiva penal que debe realizarse en forma separada y agregada a los autos; lo que deja constancia de la inexistencia total de los presupuestos establecidos en dicha norma que regula los autos de privación judicial de libertad en todos sus numerales.
(…)Nótese que la decisión emitida en la cual se privó de su libertad a mi defendido, que hoy esta defensa impugna, está contenida dentro del acta de audiencia de presentación para oír al imputado, específicamente en la parte dispositiva de la misma, lo cual de manera alguna puede sustituir el auto a que se refiere el artículo 254 de la ley adjetiva penal, más aún cuando de la misma se denota la prescindencia total a las formalidades establecidas en el artículo que esta defensa alega como inobservancia. Sobre este particular, la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 26 de febrero de 2002…
Siendo la presente impugnación fundamentada en normas procedimentales establecidas con suma claridad por nuestro legislador, la cual ha sido ampliamente interpretada por las doctrinas jurisprudenciales ya citadas, aplicando decisiones de carácter vinculante como la anteriormente descrita, es por lo que resulta del todo evidente la trasgresión omisiva por parte del tribunal a-quo que hace necesaria su revisión y eventual rectificación a través de la nulidad de la decisión emitida por la honorable recurrida, según lo establecido en el artículo 173, que remedia la situación hoy planteada a través del decreto de nulidad absoluta de la dispositiva que se desprende el acta intitulada “AUDIENCIA PARA OIR A LAS PARTES”, como solución pretendida por esta defensa. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO EXPRESAMENTE.
2.- SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN SU FUNDAMENTACIÓN Y SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE.- En base a lo establecido en al artículo 447, numeral 4 de la ley adjetiva penal, estas defensa apela de la decisión que privó de libertad a mi defendido por la insuficiencia o erróneo análisis de elementos de convicción, establecida en el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 190 y 191 ejusdem…
Primero que nada encontramos el acta de investigación penal, de fecha 26 de julio de 2010, en el cual se verifica que los funcionarios aprehensores, realizaban actividades de investigación a la altura de la Parroquia San Agustín realizando labores investigativas (sic) para identificar, localizar y tratar de desmantelar bandas de la localidad de San Agustín el sur, es cuando avistan a un ciudadano a bordo de un vehículo tipo moto, marca Vensun, modelo VS-150, color rojo, quien al notar la presencia policial tomó una actitud nerviosa, tratando de evitar la comisión, siendo infructuoso su cometido.
Una vez retenido mi defendido entregó su cédula de identidad y manifestó a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, que esa no era su cédula y a a pesar de que tenía su fotografía, la utilizaba para evadir a las autoridades, pues estaba fugado de la Penitenciaria General de Venezuela, ubicada en San Juan de los Morros. En la mencionada acta policial no se deja constancia de la realización de la prueba narcotest.
Para analizar el mencionado elemento de convicción, verificamos que mi defendido manifestó a los funcionarios policiales que estaba incurso en varios delitos, lo cual dio pie a estos funcionarios a su aprehensión, lo cual deja en evidencia que se violentó uno de los más sacramentales derechos que asiste a un investigado o indiciado, más aún cuando fue retenido por presentar una conducta sospechosa, que es el de ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar en su contra (art´49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela); así como declarar ante funcionario policial sin la debida asistencia de un abogado; lo cual no sólo fue convalidado por la Juez recurrida, sino que además le dio valor como elemento de convencimiento a los fines de decretar la medida de privación de libertad, que a su vez, violenta lo preceptuado en los artículo 130, 131, 190 y 191 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)Por otro lado es menester señalar que todo elemento de convicción recabado con ocasión a aquella declaración o posterior a ella, tampoco debe ser tomado en cuenta a los fines de fundar una decisión judicial, pues los mismos se encuentran supeditados al primer acto de procedimiento de los funcionarios policiales, que en caso de ser admitidos y convalidados, sólo nos estaríamos retrotrayendo a las condiciones existentes con el Código de Enjuiciamiento Criminal, ya derogado y que hoy no merece análisis jurídico alguno.
Igualmente, es menester señalar la declaración del supuesto testigo, el cual no se compadece con el acta de aseguramiento de la droga, ya que éste en ningún momento manifestó haber presenciado la precitada experticia, lo cual deja una estela de dudas en cuanto a que hechos pudo presenciar; mención aparte merece el acta de consentimiento cursante en las actas del proceso a los fines de someterse a pruebas de toxicología, la cual la realizó sin investigación, contraviniendo lo establecido en el artículo 46 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en amplia concordancia con el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Además de lo anterior, se verifica otra situación no advertida por la ciudadana Juez, en el cual se verifica que en el acta de cadena de custodia se violenta lo establecido en el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual advertimos que no se identifica la persona (funcionario) que recibió las evidencias físicas, por lo que resulta evidente un quebrantamiento al debido proceso en cuanto a este punto.
Por otro lado cursa acta de investigación penal de fecha 27 de mayo de 2010, es decir, fechada dos meses de anterioridad a los hechos en el cual verificamos que los funcionarios actuantes recibieron noticias de que mi defendido se encontraba fugado del internado judicial de San Juan de los Morros, estado Guárico, información que no se compadece con el acta policial de aprehensión, además de dejar la estela de dudas al preguntarse esta defensa ¿Si se encontraba fugado mi defendido, cual es la razón por la cual no se encontraba solicitado?
Igualmente se verifica de las actas del proceso, que no se verifica si existe la cédula de identidad falsa o dubitada que dio origen a este proceso, por lo que no podemos verificar si en efecto la misma existe, además de que no se expresa la persona que supuestamente la recibió en el supuesto recibo de cadena de custodia que cursa en las actas del proceso.
Todas las inconsistencias anteriormente detalladas hacen presumir que se están violentando diversas normas procesales contenidas en los artículos 46, numeral 3 y 49 numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y 125, 130, 131, 202 A, 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por estas razones, esta defensa considera que los elementos de convicción no pueden ser considerados fiables ya que no cumplen con las normativas exigidas en nuestra constitución y por ende debe aplicarse la normativa establecida en el artículo 197 de la ley adjetiva penal, acordando la LIBERTAD PLENA DE MI DEFENDIDO. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO.
CAPITULO III
DEL PETITORIO
Por los razonamientos de hecho y derecho esgrimidos por esta defensa, es por lo solicito sea admitido el presente recurso y se declare CON LUGAR todos los pronunciamientos legales pertinentes, acordando la libertad de mi defendido. Queda así fundamentado el presente recurso de apelación de autos. Es Justicia en Caracas a la fecha de su presentación.”

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de julio del presente año, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

“(omisis) PRIMERO: Se acoge la solicitud Fiscal, en el sentido que la investigación de la presente causa, se ventile por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar, a fin de corroborar la veracidad del hecho señalado en el acta policial. En consecuencia, las presentes actuaciones se remitirán en su oportunidad legal a la Fiscalía del Ministerio Público. SEGUNDO Igualmente se acoge la precalificación jurídica por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identidad y FUGA DE DETENIDO, previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal, dada en esta audiencia por el Ministerio Público, en el entendido de que la misma puede variar en el transcurso de las investigaciones y diligencias que habrían de practicarse con el objeto de esclarecer el hecho que nos ocupa. TERCERO En cuanto a la privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, este juzgador observa que efectivamente de las actas se desprende la comisión de un hecho punible, de acción pública, perseguible por el Estado Venezolano, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que según el acta policial, el hecho ocurrió el día 26 del mes en curso del presente año, existen fundados elementos de convicción que hace presumir que el prenombrado ciudadano pudiera ser responsable o partícipe del hecho por el cual hoy ha sido presentado he imputado por el Ministerio Público, tales como: Acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del cuerpo policial (sic) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, quienes entre otras cosas exponen: “En esta misma fecha… en la parroquia San Agustín… al momento que nos desplazábamos por la avenida principal de San Agustín del Sur, a la altura del pasaje número 5, adyacente a Radiadores Trejo; avistamos un sujeto a bordo de un vehículo tipo moto, marca VENSUN… quien al notar nuestra presencia policial tomo una actitud nerviosa , tratando de evadir la comisión, siendo infructuoso su cometido, al solicitarle su documento de identidad, hizo entrega de una cédula laminada a nombre de CARLOS RAFAEL HERNANDEZ SANCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V-15.896.022, indicando a su vez que la misma no era su cédula a pesar que tenía su fotografía y que la cargaba para evadir a las autoridades competentes, ya que estaba fugado de la Penitenciaria General de Venezuela, ubicada en San Juan de Los Morros, donde se encontraba detenido por el delito de secuestro en agravio de un niño de cinco años, hecho ocurrido en el año 2009, en el Marqués, Municipio Sucre, siendo su verdadero nombre JOHAN ANTONIO GONZALEZ JIMENEZ… procediendo el funcionario FRANCISCO PALACIOS, ubicar una persona que sirviera de testigo presencial de la revisión corporal… localizándole en el bolsillo derecho del pantalón que vestía, un envoltorio de regular tamaño, elaborado en papel amarillo, contentivo de presunta droga (marihuana), un monedero de regular tamaño… contentivo de dieciocho (18) envoltorios… elaborado en papel aluminio, contentivo de una sustancia compacta color blanco (presunta cocaína)”. Riela al folio (4) Acta de entrevista al ciudadano GERARDO ROJAS ARAQUE, quien entre otras cosas expuso: “…me pidieron la colaboración que les sirva de testigo en un procedimiento que iban a realizar, a unos pocos metros detuvieron a un muchacho que venía sobre una moto de color rojo… y cuando vio a los policías se esquivó y lo detuvieron frente a un local que se llama “RADIADORES TREJO” cuando lo revisaron le consiguieron en uno de sus bolsillos delanteros un paquete amarillo y un monedero como el que usan las mujeres… cuando abrieron eso tenía droga dentro “. Al folio (25) riela copia fotostática en la que se aprecia una copia de cédula de identidad N° 15.896.022, a nombre de HERNANDEZ SANCHEZ CARLOS RAFAEL y aparece el rostro del prenombrado ciudadano”. Por la magnitud del daño causado, por cuanto al imputado en autos según las acciones le fue incautado una presunta droga, acción ésta que va en perjuicio de la colectividad, así como el uso de cédula falsa, atenta contra la fe pública y va en detrimento del titular original de dicho documento de identificación; por la pena que pudiera llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público si esta causa llegara a ese estadio (sic) y el ciudadano JOHAN ANTONIO GONZALEZ fuese encontrado responsable de este hecho y pudiera ser que estando en libertad esta ciudadana (sic) influyera en alguna persona que pudiera estar incurso en este tipo de hechos, en consecuencia, este tribunal desestima la petición de la defensa, en el sentido de otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a la prenombrada ciudadana (sic) y en su lugar decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículo (sic) 250 numerales 1,2 y 3; 251 numerales 2y3; 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo permanecer este ciudadano recluido en el Internado Judicial Región Capital RODEO I. CUARTO: Líbrese la correspondientes boletas (sic) de encarcelación. QUINTO: Quedan debidamente notificadas con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal”.

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente recurso de apelación se interpone en contra de la decisión proferida en fecha 27-7-2010, por el Juez Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano JOHAN ANTONIO GONZALEZ, con fundamento en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2 y 3 y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identidad y FUGA DE DETENIDO, previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal.

Denuncia concretamente, la violación contenida en el artículo 173 de la norma adjetiva penal, indicando la omisión del auto motivado y los requisitos exigidos para la declaratoria de una medida judicial preventiva privativa de libertad.

Señala además, que la detención se produce con ocasión a la manifestación de su representado en la evasión del penal donde se encontraba recluido y que la cédula de identidad que portaba no le pertenecía, lo cual a su decir es violatorio del artículo 49 Constitucional, que lo exime de declarar en su contra.

Continúa indicando, que la declaración del presunto testigo, no se corresponde con el acta de aseguramiento de la droga presuntamente incautada, ya que no presenció, la práctica de la experticia.

Que el acta elaborada de la cadena de custodia, violenta el contenido del artículo 202 A, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se identifica al funcionario que recibió las evidencias físicas, con lo cual resulta quebrantado el debido proceso.

Pasa la Sala a examinar el objeto y fundamento del recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, todos los puntos denunciados en las actas que conforman el expediente, en los siguientes términos:

A los folios 59 al 61 del expediente signado con el número 2850-2010 (Aa) S-6 (nomenclatura de esta Sala), cursa Acta de Investigación, de fecha 26 de julio de 2010, de la cual se extrae entre otros particulares:
“(omisis)En esta misma fecha, encontrándome en compañía de los funcionarios: Subinspector REINALDO ESTEVES, Detective DANNY ANTILLANO y Agentes FRANCISCO PALACIO, VICTOR PARRA y NELVRAIE RODRIGUEZ, en la unidad P-526 y vehículo particular, en la parroquia San Agustin del Municipio Libertador, realizando labores de investigaciones con la finalidad de identificar, localizar y tratar de desmantelar las bandas delictivas que operan en esa localidad; al momento que nos desplazábamos por la avenida principal de San Agustín del Sur, a la altura del pasaje número 5, adyacente a Radiadores Trejo; avistamos a un sujeto a bordo de un vehículo tipo moto, marca VENSUN, modelo VS-150, color rojo, matricula MBN-707, quien al notar nuestra presencia policial tomo una actitud nerviosa, tratando de evadir a la comisión, siendo infructuoso su cometido, al solicitarle su documento de identidad, hizo entrega de una cédula laminada a nombre de CARLOS RAFAEL HERNANDEZ SANCHEZ, C.I.v-15.896.022, indicando a su vez que la misma no era su cédula a pesar que tenía su fotografía y que la cargaba para evadir a las autoridades competentes, ya que estaba fugado de la Penitenciaria General de Venezuela, ubicada en San Juan de los Morros, donde se encontraba detenido de secuestro (sic), en agravio de un niño de cinco años, hecho ocurrido en el año 2009, en el Márquez, Municipio Sucre; siendo su verdadero nombre: JOHAN ANTONIO GONZALEZ JIMENEZ, de 25 años de edad, CIN° V-17.642.603,…localizándole en el bolsillo derecho del pantalón que vestía: 1.-un envoltorio de regular tamaño elaborado en papel amarillo contentivo de presunta droga…, 2.- un monedero de regular tamaño color azul, identificado con un emblema donde se lee “RNCATO”, contentivo de 18 envoltorios de regular tamaño, elaborados de papel aluminio, contentivo de una sustancia compacta color blanco (presunta cocaína)…, según lo estipulado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, notificó al ciudadano JOHAN ANTONIO GONZALEZ JIMENEZ, que se encontraba detenido leyéndole cada uno de sus derechos consagrados en los artículos 125 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trasladándonos a esta oficina con lo incautado y la moto que tripulaba, la cual presenta como serial de carrocería… quien indicó que al involucrado en el caso, fuera puesto a la orden del Fiscal de Flagrancia de Guardia del Ministerio Público, para ser presentado ante el Juzgado de Control competente que conocerá del hecho, lo que dio inicio a las actas procesales signadas con el número H-430.335, por la presunta comisión de uno de los delitos tipificados y sancionados en la Ley Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Contra la Fe Pública. Mediante la presente se consigna el acta de imposición de los derechos del imputado; así mismo se deja constancia que al investigado se le permitió llamada telefónica comunicándose con sus familiares a quienes les notificó de su detención y que fue verificado al igual que la moto antes descrita mediante el sistema de información policial, obteniendo como resultado que registra un registro policial según expediente G-658.472, por el delito de secuestro, de fecha 24-4-09, por ante la División Contra Extorsión y Secuestro”.

Al folio 56, se aprecia acta de entrevista tomada al ciudadano GERARDO ROJAS ARAQUE, de la cual se lee entre otras cosas:
“(omisis) El día de hoy me encontraba transitando por el pasaje 5 de San Agustín del Sur cuando unos funcionarios de la PTJ (sic), me pidieron la colaboración que les sirviera de testigo en un procedimiento que iban a realizar, a unos pocos metros detuvieron a un muchacho que venía en una moto de color roja, y cuando vió a los policías se esquivo y lo detuvieron frente a un local que se llama “RADIADORES TREJO”, cuando comenzaron a revisarlo le consiguieron en uno de sus bolsillos delanteros un paquete amarillo y un monedero como el que usan las mujeres de color azul, cuando abrieron eso tenía droga dentro, luego le leyeron sus derechos nos montaron en la patrulla y nos trajeron a esta oficina, es todo”.

Al folio 44, se aprecia MEMORANDUM, signado con el número 9700-02003-849 de fecha 27-7-2010, del cual se extrae:

“(omisis) Se sirva practicar EXPERTICIA QUIMICA Y BOTANICA, a las siguientes evidencias de interés criminalístico: 1.-Un monedero pequeño, marca Rocato, elaborado en material sintético de color azul, de un solo cierre, impregnado de una sustancia micropartículada de color beige, presunta droga 2.- Diez y ocho envoltorios elaborados en papel de aluminio, contentivos de una sustancia compacta, de color beige, presunta droga, 3.- un envoltorio de regular tamaño, elaborado en papel color amarillo y cinta adhesiva transparente contentivo de restos vegetales de color marrón, presunta droga. Todo ello relacionado con actas procesales signadas con el número H-430.335, instruido por ante este despacho por la presunta comisión de uno de los delitos tipificados y sancionados en la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; Usurpación de Identidad y Forjamiento de Documento Público”.

Al folio 45 se aprecia Registro de Cadena de Custodia del cual se extrae:

“(omisis) 1.- Un (01) monedero pequeño, marca Roncato, elaborado en material sintético de color azul, de un solo cierre. Impregnado de una sustancia microparticulada de color beige, presunta droga.
2.- Diez y ocho (18) envoltorios en papel aluminio, contentivos de una sustancia compacta, de color beige, presunta droga.
3.- Un (1) envoltorio de regular tamaño, elaborado en papel color amarillo y cinta adhesiva transparente, contentivo de restos vegetales de color marrón, presunta droga, es todo”

Al folio 46, se aprecia oficio No 9700-02003-859, del cual se extrae entre otras cosas:
“(omisis) Me dirijo a usted, en la oportunidad de remitirle mediante comisión portadora del presente escrito, una planilla R-9 a nombre del ciudadano JOHAN ANTONIO GONZALEZ JIMENEZ, de nacionalidad venezolana, nacido en fecha 7-5-85, de 25 años de edad, CIV-17.642.603, a fin de que determinen su identidad verdadera, ya que el mismo se relaciona con el expediente signado con el número H-430.335, instruido por antes este Despacho por la presunta comisión de uno de los delitos tipificados y sancionado en la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Usurpación de Identidad, y forjamiento de documento público (Contra la fe pública).”

Al Folio 50, se aprecia acta de investigación, de la cual se extrae:
“(omisis) Prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con el expediente H-430.335 instruida por ante este Despacho por la Comisión de uno de los delitos contemplados y sancionados en la Ley Orgánica sobre el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Contra la Fe Pública, me trasladé en vehículo particular, hacia la sala situacional de la Dirección Nacional del Sistema Penitenciario del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones del Interior y Justicia, ubicada en el edificio Paris, plaza La Candelaria, parroquia la Candelaria, Municipio Libertador,…con la finalidad de verificar si efectivamente el ciudadano JOHAN ANTONIO GONZALEZ JIMENEZ, quien figura como investigado en el presente caso, se encuentra FUGADO del internado Judicial de San Juan de los Morros,…me manifestó haber sostenido comunicación vía telefónica con el Director del internado judicial de nombre LUIS ALFREDO CALDERON, quien le indicó que efectivamente el ciudadano en mención se encuentra FUGADO del internado y actualmente se encuentra PROCESADO por el delito de ROBO AGRAVADO…”

Al folio 54, se aprecia listado de antecedentes del cual se lee:
AP01-P-2005-042199 Juez 43 Control 02-7-2005
AP01-0-2006-011061 Juez Ejecución 27-6-2006
AP01-P-2007-043543 Juez Ejecución 25-8-2008
AP01-P-2008-090323 Juez 1 Control Itinerante 17-7-2008
AP01-P2010-021591 Juez 6 Control 27-72010”

Folio 55 se aprecia registro de cadena de custodia de evidencias, de la cual se lee entre otros aspectos, lo siguiente:
“(omisis) una cédula laminada con el nombre de CARLOS RAFAEL HERNANDEZ SÁNCHEZ v-15.896.022, fecha de nacimiento 01-08-83”.

Al folio 58, se aprecia acta de ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACION DE SUSTANCIA DE FECHA, 26 de julio de 2010, suscrita por el Sub-inspector REINALDO ESTEVES y Agente FRANCISCO PALACIOS, de la cual se lee entre otros particulares:
“En esta misma fecha siendo las 5:30 horas de la tarde… de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dejan constancia de las características de la sustancia incautada de la siguiente manera: 1.- Un (01) monedero pequeño, marca Roncato, elaborado en material sintético de color azul, de un solo cierre. Impregnado de una sustancia microparticulada de color beige, presunta droga.
2.- Diez y ocho (18) envoltorios en papel aluminio, contentivos de una sustancia compacta, de color beige, presunta droga.
3.- Un (1) envoltorio de regular tamaño, elaborado en papel color amarillo y cinta adhesiva transparente, contentivo de restos vegetales de color marrón, presunta droga, donde la segunda en mención se le realizó la prueba de orientación denominada NARCO TEST, obteniendo como resultado una coloración azul, lo que nos indica que presuntamente estamos en presencia de un alcaloide denominado Clorhidrato Cocaina, realizando dichas pruebas en presencia del ciudadano GERARDO ROJAS ARQEUE CIV- 10.711.047, testigo instrumental del procedimiento. Es todo”.

De lo precedentemente examinado y dado que la apelación se circunscribe a la medida privativa preventiva de libertad decretada, procede la Sala a revisar en primer lugar la norma adjetiva, que es el sustento y fundamento de la decisión, a saber:

Artículo 250 “Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (omisis).

Ahora bien para decretar la privación preventiva de libertad, debe existir la solicitud del Ministerio Público, y deberá acreditar la existencia de:

1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

De tal manera, que no exige la mencionada norma plena prueba para demostrar la comisión de un hecho punible; ya que ello deviene del curso del proceso, es decir, con la celebración del juicio oral y público, en el debate de las pruebas se determinará la culpabilidad de una persona especifica o su inocencia, lo contrario sería subvertir el orden procesal y la violación al principio de la presunción de inocencia, por lo tanto los alegatos de la defensa referidos a las contradicciones de las actuaciones acreditadas por el representante fiscal, así como la falta de constancia de recepción de evidencias por parte de los funcionarios de investigación, forman parte de la actividad de investigación que deberá realizar el Ministerio Público, para sustentar el acto conclusivo, donde la defensa tiene la oportunidad de desvirtuar mediante la solicitud de práctica de diligencias para con ello demostrar la inocencia de su representado.

Así mismo, el análisis de las contradicciones entre las actas de investigación y el presunto testigo, de igual forma no es en esta fase del proceso que corresponde examinar dicho alegato, ello es función propia del juez de juicio en el contradictorio.

En atención a lo anterior observamos que contrario a lo señalado por el recurrente, se constata a los folios 28 al 36, del cuaderno de incidencia, el auto motivado de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano JOHAN ANTONIO GONZALEZ del cual observamos, los hechos, génesis del presente proceso, descritos en el acta policial de fecha 26 de julio de 2010, en la que el funcionario detective Johan Rueda, adscrito a la Dirección de Investigación de Delitos Contra el Patrimonio Económico del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, dejó constancia entre otros particulares la forma como fue aprehendido el imputado de autos. Igualmente dichas circunstancias se encuentran descritas en el acta de entrevista referida ut supra.

Por lo tanto, se observa que el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, determinó que de las referidas actas surgen plurales y fundados, elementos de convicción para considerar como presunto autor o participe al ciudadano JOHAN ANTONIO GONZALEZ.

Sobre la base de las referidas consideraciones, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, constató que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1, 2, 3; ya que estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, hechos estos precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el tribunal de la recurrida, como los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identidad y FUGA DE DETENIDO, previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal, adicionalmente existen fundados elementos de convicción los cuales se aprecian tanto de las actas policiales como del acta de entrevista, rendida por GERARDO ROJAS ARAQUE, cursante al folio 56 del expediente, de las que surgen elementos de convicción suficientes para considerar que el ciudadano JOHAN ANTONIO GONZALEZ, es el presunto autor o participe del hecho que se le imputa.

Ahora bien, revisada como fue la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aprecia la Sala que al ciudadano JOHAN ANTONIO GONZALEZ, la representante del Ministerio Público precalificó la actividad presuntamente desplegada por el imputado de autos como DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identidad y FUGA DE DETENIDO, previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal, lo cual fue acogido por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cuya pena de llegar a imponerse de resultar culpable sería igual o superior a los 10 de prisión, y en cuanto a la magnitud del daño causado, se trata de la presunta comisión de varios delitos, los cuales sumados a la evasión del penal donde se encontraba recluido acreditan suficientemente el peligro de fuga.

En consecuencia y en virtud de lo examinado anteriormente, este Tribunal Colegiado desestima la pretensión del recurrente, en el sentido que le sea otorgada la libertad plena a JOHAN ANTONIO GONZALEZ o en su defecto Medida Cautelar Sustitutiva por cuanto quienes aquí decidimos consideramos que no se constató violaciones procesales que vicien de nulidad el acto de audiencia de presentación del imputado donde se le decretó Medida Privativa de Libertad, a JOHAN ANTONIO GONZALEZ por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identidad y FUGA DE DETENIDO, previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal, así como tampoco la omisión por parte del juez de la recurrida de efectuar el auto motivado exigido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en lo que respecta a la violación contenida el artículo 49 Constitucional, relativo a la declaración del imputado, sin la debida asistencia técnica, así como la omisión de la lectura del precepto constitucional, observa la sala, que se trata de un presunto procedimiento en flagrancia, donde los funcionarios actuantes plasman en el acta policial detalladamente todo lo acaecido en dicha actuación, con lo cual no se constató que el imputado de marras rindiera declaración alguna, que violentara sus derechos constitucionales, muy por el contrario, en la audiencia de presentación del aprehendido, oportunidad esta para que realizara sus exposiciones, el juez de la recurrida lo impuso del precepto constitucional (folio 18) y las medidas alternativas a la prosecución del proceso (folio 19), a lo cual el imputado, procedió a acogerse al precepto constitucional, con lo cual constata la sala una vez más que la razón no asiste al recurrente y así se decide.

Con fundamento en las razones de hecho, y de derecho expuestas, considera esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el profesional del derecho HORACIO MORALES LEON, su carácter de defensor privado del ciudadano JOHAN ANTONIO GONZALEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de julio de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, y 3 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identidad y FUGA DE DETENIDO, previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal ASI SE DECIDE.
-IV-
DECISION
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el profesional del derecho HORACIO MORALES LEON, su carácter de defensor privado del ciudadano JOHAN ANTONIO GONZALEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de julio de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, y 3 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identidad y FUGA DE DETENIDO, previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal.
Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO
LA JUEZ

DRA MERLY MORALES
LA JUEZ-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES
PMM/MM/GP/YC/da.-
EXP. N° 2850-2010 (Aa)-S-6.