TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 10

Caracas 14 de septiembre de 2010
200° y 151°
DECISIÓN N° 461.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2746-10
JUEZ PONENTE: DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ.

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. MARIELA GODOY ESTABA, Defensora Pública Décima Novena (19º) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo (02°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de agosto de 2010, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (06 de agosto de 2010), mediante la cual acordó decretar al ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, con relación al artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y 277 del Código Penal en relación con el artículo 6 de la Ley de Armas y Explosivos, respectivamente.

Recibidas las actuaciones en fecha 26 de agosto de 2010, se designó Ponente, en esa misma fecha, a la Juez, DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 30 de agosto de 2010, se dictó auto y libró oficio N° 572-10, dirigido al Tribunal a quo, a través del cual se le solicitó la certificación de las copias del Acta de Audiencia para Oír al Imputado de fecha 06 de agosto de 2010, así como las de la decisión recurrida de fecha 06 de agosto de 2010, y la práctica del cómputo correspondiente a los días hábiles transcurridos desde la fecha en que se dio por emplazado el Fiscal del Ministerio Público hasta la fecha en que dio contestación en caso de que existiera la misma.

En fecha 31 de agosto de 2010, se recibió el presente Cuaderno Especial proveniente del Tribunal a quo
.
En fecha 31 de agosto de 2010, se dictó auto y libró oficio Nº 590-10 por medio del cual se solicitó nuevamente al Tribunal a quo, que se practicara el cómputo correspondiente a los días hábiles transcurridos desde la fecha en la que se dio por emplazado el Fiscal del Ministerio Público hasta la fecha en la que dio contestación.

En fecha 03 de septiembre de 2010, se recibió por ante esta Sala el presente Cuaderno Especial proveniente del Tribunal a quo.

En fecha 06 de septiembre de 2010, se admitió el presente Recurso, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 06 de septiembre se dictó auto y libró oficio Nº 599-10, solicitando al Tribunal a quo, que remitiera las actuaciones originales, por cuanto se requería su revisión para emitir pronunciamiento.

En fecha 07 de septiembre de 2010, se recibió por ante esta Sala el Expediente Original proveniente del Tribunal a quo.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

I

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

La Recurrente, DRA. MARIELA GODOY ESTABA, Defensora Pública Décima Novena (19º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expuso lo siguiente:

“…Quien suscribe, MARIELA GODOY ESTABA, Defensora Pública Decimanovena Penal, actuando como defensora del ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, a quien se le sigue investigación en la causa 2C-12216-10 estando en la oportunidad legal de conformidad con lo pautado en el artículo 448 en concordancia con el artículo 447 ordinal 4 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, para interponer RECURSO DE APELACIÓN por la decisión tomada por ese digno Tribunal en fecha 06 de Agosto del presente mes y año, en donde acuerda Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de ¬conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1,2, (sic) y 3 del Código Orgánico Procesal Penal:
I
Es el caso que en fecha 6 de Agosto del presente año fui convocada para asistir y representar al ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ en la Audiencia Oral para Oír al Imputado, por cuanto fue detenido en fecha 04 de Agosto de 2010, según Acta de Investigación suscrita por la División Contra Robo del Cuerpo de Investigación Científica Penales y Criminalísticas, a cargo del Agente RAUL MEJIAS, adscrito al Departamento de Investigaciones de la División de Robo, en la cual señala entre otras cosas: ‘...Encontrándose en labores de investigación...cumpliendo labores enmarcadas en el Plan Bicentenario de Seguridad Ciudadana,...estando en las adyacencias de la UD3 de Caricuao, adyacente a la Estación del Metro de Caracas¬-Zoológico,...logrando avistar a un ciudadano...quien al notar la presencia policial, emprendió la huida velozmente...procedimos darle (sic) alcance al sujeto...amparados con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia del ciudadano JESUS ALBERTO RODRIGUEZ, quien funge como testigo del procedimiento, procedimos a realizarle una revisión corporal... en los bolsillos del pantalón una bolsa de papel color marrón contentiva en su interior de quince (15) envoltorios de papel aluminio con restos y semillas vegetales de presunta droga (marihuana) lo cual obtuvo un peso bruto aproximadamente de 22,8 gramos...’.
La defensa solicitó que se decretase la nulidad de la aprehensión de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud que el prenombrado ciudadano no fue aprehendido bajo la figura de la flagrancia ni existe orden judicial en su contra aunado al hecho que el supuesto testigo no presenció el momento de la aprehensión de mi representado y no refiere exactamente que sustancia ni cantidad le fue supuestamente incautada al ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ y por no existir hasta los momentos elementos de convicción procesal para considerar que mí (sic) representado fuese autor, cómplice o participe (sic) del hecho que se ventilaba, ya que no constaba hasta los momentos una Experticia realizada a la supuesta sustancia psicotrópica incautada, a pesar que de manera aleatoria se le practicó la prueba de narcotex, prueba esta que no es considerada de certeza.
Por otro lado, el Ministerio Público se apresuró en precalificar unos hechos entre otras cosas como Distribución de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópica, a pesar de la cantidad supuestamente incautada, no obstante el Juzgado en el considerado (sic) SEGUNDO de su decisión, así como en la resolución judicial emitida al concluir la audiencia, consideró acreditado el delito de DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.
Respecto a tales imputaciones, la defensa observa que según como se narra los hechos en la citada acta como del acta de entrevista, no puede adecuarse la presunta conducta desplegada por el ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, dentro de ninguno de los tipos penales descritos en el artículo 31 de la Ley Orgánica rectora en la materia de estupefacientes, puesto que objetivamente no hay actos exteriores o conductas visibles que denoten estar incurso en la Distribución de sustancias a gran escala como lo pretendió el Fiscal del Ministerio Público ni menor escala como al final fue admitida la precalificación, por lo cual no puede jurídicamente equipararse la presunta (sic) descrita a mi asistido con una relación de subordinación a las redes que manejan la industria transnacional ilícita de psicotrópicos, con otros delitos de simple tenencia o posesión.; (sic) más aún cuando la cantidad supuestamente incautada y pesada como se observa en la foto tomada a la supuesta sustancia incautadas (sic) y en el Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia, la misma es irrisoria, es decir, un aproximado de 22,8 grs. de Cannabis Sativa., y la experiencia nos ha enseñado que más bien provisionalmente estamos en presencia del delito de POSESIÓN ILÍCITA SUSTANCIA (sic) ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, (sic)
En cuanto a la norma del artículo 31 de esta Ley, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente: ‘El DELITO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 34 DE LA LEY ORGANICA SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, CONFORMA UN TIPO ALTERNATIVO QUE DESCRIBE UNA PLURALIDAD DE ACTOS QUE SI BIEN SON INDEPENDIENTES ENTRE SI (TRAFICO , (sic) DISTRIBUCIÓN, OCULTAMIENTO, ETC (sic)) PRESENTAN, PARA SU CONFORMACION NATURAL, EL DOLO QUE EL HECHO PUNIBLE REQUIERE. VALE DECIR, TODAS LAS CONDUCTAS SUBJETIVAS DESCRITAS (ACTOS EXTERNOS) DEBEN ESTAR INSERTADOS EN EL CONOCIMIENTO Y VOLUNTAD QUE EL HECHO TIPICO REQUIERE. DICHO FACTOR DOLOSO, AUNQUE DE DIFICIL DEMOSTRACION, TIENE NECESARIAMENTE QUE ACREDITARSE, CUANDO MENOS, POR UNA PLURALIDAD INDICIARIA QUE PERMITA LA CONVICCIÓN JUDICIAL) (sentencia Nº 179 de fecha 13 de Mayo de 2003, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).
Por lo cual al no acreditase con ningún elemento de convicción que mi asistido sea traficante, distribuidor, transportista , (sic) ocultador de sustancias de ilícito comercio , (sic) lo procedente y así se solicita de la honorable Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente recurso, que en su facultad judicial amparada en el principio IURI NOVIT CURIA, se modifique la calificación jurídica a la de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al no poder ajustarse la presunta conducta del imputado dentro del tipo especial del citado artículo 31 de la Ley Antidrogas (sic)
En este orden de ideas, la defensa se opuso a la solicitud de Medida de Coerción Personal solicitada por el Ministerio Público y solicitó la Libertad sin restricciones, por cuanto se evidenciaba que los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no estaban llenos en todos sus extremos para poderse decretar una medida de esa magnitud, porque si comparábamos el Acta de investigación en donde aprehenden a mi representado, con el Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia, y el Acta de entrevista realizada al testigo único JESUS ALBERTO RODRIGUEZ, las mismas por demás no se bastaban por si (sic) sola por cuanto dicho testigo no estuvo presente al momento de la aprehensión, para afirmar que mi representado tenía en su poder lo supuestamente incautado, ni señaló en su exposición la cantidad supuestamente decomisada ni de que sustancia se trataba, aunado que (sic) estábamos en presencia de una cantidad según el peso, de una cantidad que jamás podía ser encuadrada bajo los parámetros de la Distribución de Sustancias.
Al momento de dictar el pronunciamiento la ciudadana Juez Segunda de Control respecto a la Solicitud hecha por la Defensa en cuanto se decretara la Libertad sin restricciones; lo hizo de la siguiente forma:
TERCERO: ‘… a (sic) criterio de esta juzgadora, debe tomarse en consideración si se encuentran llenos los extremos del articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Pena (sic) ...que estamos ante un hecho punible...que merecen pena privativa de libertad...por la magnitud del delito y la pena a imponer y cuya acción penal no se encuentra prescrita...así con respecto al numeral 2°…existen a criterio de quien aquí decide suficientes elementos de convicción…que hacen presumir que el hoy imputado es autor o participe (sic) de los hechos que se le imputan…asimismo con respecto al numeral 3º…existe una presunción razonable de peligro de fuga en virtud de la pena que podrían llegarle a imponer y magnitud del daño causado ya que estamos en presencia de uno de los delitos considerados de lesa humanidad...con respecto al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal ...que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo en su numeral 2 por la pena que podría llegar a imponerse..., aunado que se encuentran llenos los extremos del artículo 252 en su numeral 2º, por cuanto el imputado podría influir para que testigos y victimas (sic) informen falsamente...asimismo el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal señala (…)
Sobre lo anterior, considera la Defensa que para que el Órgano jurisdiccional dicte la requerida Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es menester por parte del Ministerio Público realizar la solicitud de manera fundamentada y no efectuarla de manera por demás escueta y sin basamento, limitándose únicamente en la Audiencia Oral, citar el artículo 250, 251 y 252 del Código Adjetivo Penal y apoyar con vehemencia su petición, mintiendo al Tribunal e incurriendo en una falsa afirmación, con el fin único que se decretase la Medida Privativa Libertad, violentando con ello lo previsto en el artículo 102 del Código Adjetivo, (referente al hecho que las partes deben de (sic) litigar con Buena (sic) Fe (sic)), al señalar que verificó a través de la Unidad Receptora de Documentos por el Reporte de Antecedentes que mi asistido es investigado por ante el Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial, causa N° 7694-06 por el delito de ‘Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que ha sido presentado anteriormente por el mismo delito’; Situación ésta que no es así, ya que la Defensa se traslado (sic) al Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial y pudo constatar que ciertamente el ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ fue presentado en fecha 19 de Agosto de 2006, y se decretó en esa oportunidad que se continuara el Procedimiento por la vía Ordinaria (sic) de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió la precalificación Jurídica por el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y se decretó LIBERTAD PLENA, como consta de Copia Certificadas del Libro Diario N° 19, folio 5 vuelto, asiento 7 del Juzgado Sexto de Control, que anexo a la presente constante de un (1) folio útil.
Así las cosas la Defensa es del criterio que, el Ministerio Público debe, aportar las explicaciones de carácter tanto fáctico como jurídico del por qué considera que se dan los supuestos contenidos en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, no sólo es una mención del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Juez NO puede suplir la deficiencia de los argumentos de las partes, como ocurrió en la presente decisión.
El artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la libertad es un estado que debe acompañar a toda persona durante el desarrollo de un proceso penal, y las limitaciones o restricciones en caso contrario deben estar entendidas de manera favorable. Es así que por NO estar llenos los presupuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación preventiva de libertad y la misma puede ser perfectamente sustituida por una medida sustitutiva menos gravosa, conforme lo previsto en el artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal, siendo que cualquiera de los supuestos determinados en dicha norma legal pueden ser perfectamente aplicable (sic) para garantizar el sometimiento a la persecución penal a que está sometido mí patrocinado.
No existe impedimento que haga suponer al juzgador que mi representado vaya a evadir sus responsabilidades.
La normativa Constitucional es clara al establecer como uno de los derechos civiles el hecho que la libertad personal es inviolable, siendo que en el artículo 44.1 Constitucional en su parte in fine, es claro al garantizarle a las personas ser juzgadas en libertad, quedando a discrecionalidad del juez apreciar cada caso concreto y determinar la procedencia de una medida distinta a la privación de libertad, siempre que se pueda satisfacer el buen desenvolvimiento del proceso. Aunado a lo anterior, es bien sabido el principio procesal de Presunción de Inocencia, a tenor de lo establecido en el artículo 49.2 Constitucional, siendo que cualquier privación de libertad pudiera ser considerado como un anticipo a la sanción definitiva, cuando aun (sic) no se ha determinado la responsabilidad del encausado, siendo que el Tribunal puede avalar con una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad ese desarrollo positivo de debate oral.
Por otra parte, de todos es conocida la posición que al respecto tiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , (sic) cuando en sentencia de fecha 11 de Mayo de 2005 del expediente 04-3028 en el caso del General Poggioli con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera aseveró ‘…Por último, estima propicia la Sala la oportunidad para instar a todos los jueces de la jurisdicción penal sometido a su conocimiento los principios de afirmación la libertad y estado de libertad consagrados en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de lo cual, la medida judicial privativa de libertad deberá decretarse sólo cuando las demás medidas cautelares establecidas en el texto adjetivo, no puedan satisfacer razonablemente los supuestos que hacen procedente dicha privación Judicial de libertad…’ (sic)
Solicito muy respetuosamente se Decrete con Lugar el presente Recurso de Apelación y, en cumplimiento de su propia decisión, pontificadas (sic) y valorados los argumentos aquí expresados así como satisfechas las exigencias impuestas por el mismo, ordene y decrete la libertad de mi defendido, en fiel acatamiento de las disposiciones del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con el artículo 44.1 Constitucional.
PETITORIO:
En orden a los anteriores planteamientos, solicito muy respetuosamente a los Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer del presente Recurso, LO ADMITAN , (sic) Y LO DECLAREN CON LUGAR, y subsiguientemente REVOQUEN LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD que pesa en contra del ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ y le acuerden su LIBERTAD PLENA al no acreditarse los extremos taxativos y concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponerle a mi patrocinado una Medida Privativa Preventiva de Libertad, o le acuerden una medida menos gravosa como la prevista en el artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Segundo (02°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de agosto de 2010, llevó a cabo la Audiencia de Presentación del Aprehendido, emitiendo los siguientes pronunciamientos:

“…este TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, pasa a pronunciarse en los siguientes términos: PUNTO PREVIO: Considera pertinente este Tribunal pronunciarse en primer término respecto a la solicitud realizada por la defensa, en el sentido de que se decrete la nulidad absoluta de la aprehensión del ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido, considera quien decide que la aprehensión del imputado no se produce bajo las circunstancias que definen el delito flagrante, ni por orden judicial, tal y como lo dispone el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, también es cierto que, es criterio sostenido pacifica (sic) y reiteradamente por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional en sentencias de fecha 09/04/2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, en el expediente número 02-2294, y de fecha 10/02/2002 con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANTO, en el expediente número 02-0026, así como por nuestros Tribunales de Superior Instancia, tal y como se observa de la decisión numero (sic) 1302-2003, de fecha 16/05/2003, dictada por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal con ponencia de la Dra. MARIA INMACULADA PEREZ DUPUY, que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales no se trasfiere a los organismos judiciales, a quien le corresponde determinar la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, por lo que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales al imputado cesa con el dictamen judicial que emita esta Juez de Control en este acto, una vez examinado el caso bajo estudio, aunado a que existen elementos de convicción suficientes para determinar que el ciudadano es presunto autor del hecho, en virtud de lo cual, compartiendo esta juzgadora el criterio sostenido en este sentido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declara SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa del imputado JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, en cuanto a que se decrete la nulidad absoluta de la aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 04/08/2010, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto cesa en este acto cualquier violación que pudo existir en cuanto a la aprehensión del mismo. PRIMERO: Se acuerda que el presente procedimiento se siga por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen diligencias por practicar a fin de lograr el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: Se admite la precalificación dada a los hechos por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 6 de la Ley de Armas y Explosivos y en relación al delito de DISTRIBUCION de Sustancias Estupefacientes, precalificado por el Ministerio Público, el mismo se modifica al delito de DITRIBUCION (sic) MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el tráfico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, precalificaciones que pudieran variar en el transcurso de la investigación. Se niega la solicitud de la defensa de cambiar la precalificación al delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto se evidencia del Acta de Aprehensión suscrito por funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales (sic) y Criminalísticas que la presunta droga incautada al hoy imputado obtuvo un peso bruto aproximado de veintidós gramos con ocho miligramos, de presunta marihuana, excediendo la cantidad establecida para considerarlo dentro de los extremos establecidos en el artículo 34 de la ley especial de drogas. TERCERO: Asimismo en cuanto a la Medida Judicial Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, a criterio de esta Juzgadora, debe tomarse en consideración si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa en su encabezamiento que se (...), en tal sentido, se tiene que primeramente con respecto al numeral 1° del referido artículo tenemos que estamos ante un hecho punible como lo son los delitos de DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA8, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el tráfico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 6 de la Ley de Armas y Explosivos, presuntamente cometido por el ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, que merece pena privativa de libertad, es decir pena corporal, por la magnitud del delito y la pena a imponer y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por lo reciente de su comisión, así como se puede evidenciar del acta de aprehensión, asi (sic) con respecto al numeral 2° del referido artículo, existen a criterio de quien aquí decide suficientes elementos de convicción como se evidencia de las actas que hacen presumir que el hoy imputado es autor o participe (sic) de los hechos que se le imputan, representados por: el Acta de Aprehensión, suscrito por funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 04-08-2010, donde señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del hoy presentado, y dejan constancia de los objetos de interés criminalísticos incautados, a saber: una bolsa de papel de color marrón contentiva en su interior de quince envoltorios de papel aluminio y estos a su vez con restos y semillas vegetales de presunta droga (marihuana) y un arma de fuego tipo pistola, calibre .380, marca Prieto Beretta, modelo 84F, de color negro y plateado, seriales devastados, con su respectiva cacerina contentiva la misma de once balas del mismo calibre sin percutir, Registro de Cadena de Custodia, de fecha 04-08-2010, correspondiente a los objetos de interés criminalísticos incautados al hoy imputado con fijación fotográfica; Acta de Entrevista tomada al ciudadano JESUS ALBERTO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 15.581.761, quien es conteste con el acta de aprehensión al señalar que al hoy imputado presuntamente se le incautó un arma de fuego y la presunta droga, asimismo con respecto al numeral 3° del referido artículo existe una presunción razonable de peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado ya que estamos en presencia de uno de los delitos considerados de lesa humanidad, así como se ha establecido en reiteradas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia. Así también con respecto al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo en sus numerales 2° por la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto estamos hablando de los delitos de DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas (sic) y Estupefacientes (sic), que tiene una pena de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal el cual prevé una pena de tres (03) a cinco (05) años de prisión y el numeral 3° la magnitud del daño causado a la sociedad, aunado a que esta Juzgadora considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 252 en su numeral 2°, por cuanto el imputado podría influir para que testigos y victimas (sic) informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a que realicen tales comportamientos, en un eventual juicio oral, colocando en peligro el esclarecimiento de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, asimismo el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal señala: (…), lo que no ocurre en el presente caso, así mismo tomando en consideración lo establecido en el articulo (sic) 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece (…) Igualmente quien aquí decide hace mención a la Sentencia N° 596 15-05-2009, de la Sala Constitucional con ponencia de la DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la cual establece ‘…De acuerdo a lo dispuesto en el articulo (sic) 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) asi (sic) también establece, ‘...esta Sala tomando en cuenta lo señalado en el articulo (sic) 29 Constitucional asentó que los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian (sic) las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considere que procede la privación de libertad del imputado, Sentencia N° 1712, del 12 de Septiembre de 2001, caso Rita Alcira Coy, el anterior criterio jurisprudencia! se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las Sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/2006, entre otras cosas las cuales fueron ratificadas recientemente en la Sentencia N° 1874/2008, en la que señalo (sic) que los delitos vinculados al trafico (sic) de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y por ende, conforme a lo dispuesto en el articulo (sic) 29 Constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad...’ por lo que considera procedente y ajustado a derecho a criterio de quien aquí decide es decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-17.692.923, por cuanto se cumplen los tres supuestos contenido (sic) en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3, con relación al artículo 251, numerales 2 y 3 y artículo 252 ordinal ° todos del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo violación alguna de derechos y garantías constitucionales ni legales, por lo que se ordena como lugar de Reclusión el Internado Judicial Capital El Rodeo I, se niega en consecuencia la solicitud de la defensa en el sentido que se le acuerde a sus defendido una medida cautelar sustitutiva. CUARTO: Se deja constancia que la medida judicial privativa preventiva de libertad será fundamentada por auto separado de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) En este estado toma la palabra la ciudadana defensora y expone: ‘Interpongo el recurso de revocación a la privación judicial preventiva de libertad decretada en la presente audiencia, de conformidad con el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que mi defendido tiene residencia fija, trabajo fijo, el mismo no se va a fugar, por cuanto la medida es extrema, la pena del delito no excede los 10 años, el testigo no tiene dirección, no hay experticia realizada a la presunta droga incautada, se deja constancia que son 22,8 gramos lo incautado, es todo’. Seguidamente toma la palabra la ciudadana Juez y expone: ‘El recurso de revocación procede en contra de autos de mera sustanciación y este no es el caso, ya que estamos en presencia de una decisión judicial, por lo que ratifica la medida judicial privativa de libertad decretada en contra del hoy presentado por las razones antes señaladas. De conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes quedan legalmente notificadas de la presente decisión…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Representación del Ministerio Público, no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. MARIELA GODOY ESTABA, Defensora Pública Décima Novena (19º) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, contra la Decisión dictada por el Tribunal Segundo (02°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de agosto de 2010, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (06 de agosto de 2010), mediante la cual acordó decretar al ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, con relación al artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y 277 del Código Penal en relación con el artículo 6 de la Ley de Armas y Explosivos, respectivamente.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

A los fines de decidir el presente Recurso de Apelación, esta Sala previamente observa que la ciudadana DRA. MARIELA GODOY ESTABA, Defensora Pública Penal Décima Novena (19°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, sustenta su Recurso en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de agosto de 2010, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano imputado JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, observa esta Sala que la Defensa señala que solicitó la Nulidad de la Aprehensión, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera que su defendido no fue aprehendido en Flagrancia ni existe Orden Judicial en su contra, aunado al hecho que el supuesto testigo no presenció la aprehensión del mismo y manifiesta que sustancia ni que cantidad le fue supuestamente incautada a su defendido, ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, amén de considerar que no existían elementos de convicción procesal para considerar que su defendido pueda ser autor, cómplice o partícipe del hecho de que se trata, por cuanto no consta experticia realizada a la supuesta sustancia incautada, aun cuando se le haya practicado la prueba Narcotex, dado que esta prueba no es considerada de certeza.

De igual forma, señala que el Ministerio Público se apresuró a precalificar los hechos, entre otros, como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, a pesar de la cantidad presuntamente incautada; no obstante ello, el Tribunal a quo, en el Considerando SEGUNDO de su Decisión y en la Resolución Judicial emitida al concluir la Audiencia, consideró que el delito acreditado era el de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOSTRÓPICAS.

Además, considera la Recurrente que según como se narran los hechos en la citada acta, así como en el acta de entrevista, no puede adecuarse la conducta presuntamente desplegada por su defendido dentro de ninguno de los tipos penales descritos en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto, según su criterio, no hay actos exteriores o conductas visibles que denoten estar incurso en distribución de sustancias ilícitas a gran escala, como lo pretendió el Fiscal del Ministerio Público, ni de menor escala, como al final fue admitida la Pre-calificación, por el Tribunal a quo, por lo cual, según su opinión, “…no puede jurídicamente equipararse la presunta descrita a mi asistido con una relación de subordinación a las redes que manejan la industria transnacional ilícita de psicotrópicos, con otros delitos de simple tenencia o posesión…”; máxime, cuando la cantidad supuestamente incautada es irrisoria, es decir, un aproximado de 22.8 grs. De Cannabis Sativa, tal como se evidencia en la foto tomada a la presunta sustancia incautada y en el Acta de Aseguramiento e identificación de sustancia. Que la experiencia les ha enseñado que más bien provisionalmente se está en presencia del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

Que en cuanto a la norma, artículo 31 de la Ley Especial, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente: “…‘EL DELITO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 34 DE LA LEY ORGANICA SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, CONFORMA UN TIPO ALTERNATIVO QUE DESCRIBE UNA PLURALIDAD DE ACTOS QUE, SI BIEN SON INDEPENDIENTES ENTRE SI (TRAFICO , (SIC) DISTRIBUCIÓN, OCULTAMIENTO, ETC) PRESENTAN, PARA SU CONFORMACION NATURAL, EL DOLO QUE EL HECHO PUNIBLE REQUIERE, VALE DECIR, TODAS LAS CONDUCTAS SUBJETIVAS DESCRITAS (ACTOS EXTERNOS) DEBEN ESTAR INSERTADOS EN EL CONOCIMIENTO Y VOLUNTAD QUE EL HECHO TIPICO REQUIERE. DICHO FACTOR DOLOSO, AUNQUE DE DIFICIL DEMOSTRACION, TIENE NECESARIAMENTE QUE ACREDITARSE, CUANDO MENOS, POR UNA PLURALIDAD INDICIARIA QUE PERMITA LA CONVICCIÓN JUDICIAL) (sentencia Nº 179 de fecha 13 de Mayo de 2003, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia)...”. Que al no acreditarse que su defendido sea traficante, distribuidor, transportista, ocultador de sustancias de ilícito comercio, solicita se modifique la calificación jurídica a la
de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Que la Recurrente se opuso a la solicitud de Medida de Coerción Personal realizada por el Ministerio Público y solicitó la libertad sin restricciones, por cuanto consideraba que no estaban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto si se compara el Acta de Aprehensión con el Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia y el Acta de Entrevista realizada al testigo único JESÚS ALBERTO RODRÍGUEZ, las mismas, según su criterio, no se bastan por sí solas, dado que dicho testigo no estuvo presente en el momento de la aprehensión para poder afirmar que su representado tenía en su poder lo supuestamente incautado, no señalando en su exposición la cantidad supuestamente decomisada ni de que sustancia se trataba, sumado a que se estaba en presencia de una cantidad que jamás podía ser encuadrado bajo los parámetros de Distribución de Sustancias.

Que la Juez a quo negó la solicitud de la Defensa en cuanto a que se decretara la libertad sin restricciones de su defendido; por lo que considera la Recurrente que para que la Juez a quo dicte la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, ésta debe ser fundamentada; la cual fue efectuada de manera escueta y sin basamento, limitándose en la Audiencia Oral a citar el artículo 250, 251 y 252 de la Ley Adjetiva Penal, según su criterio, mintiéndole al Tribunal e incurriendo en una falsa afirmación, con la finalidad de que le fuese decretada la Medida Privativa de Libertad, al señalar que verificó a través de la Unidad Receptora de Documentos por el Reporte de Antecedentes que su defendido es investigado por ante el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, Causa No 7694-06, por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo, como consecuencia, presentado anteriormente por el mismo delito, situación que, según la defensa, no es así, ya que la misma se trasladó al Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, constatando que el ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ fue presentado, en fecha 19 de agosto de 2006, decretándose que se continuara el procedimiento por la vía ordinaria, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico procesal Penal, admitiéndose la precalificación jurídica por el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y decretándose la LIBERTAD PLENA, según consta en Copias Certificadas del Libro Diario No 19 folio 5 vuelto, asiento 7, del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, que anexa, constante de un (1) folio útil. Por lo que, según su criterio, el Ministerio Público debe aportar las explicaciones que justifiquen la aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, explanando los elementos de prueba que conforman su pretensión, es decir, dónde está el peligro de fuga, por qué considera que su defendido puede obstaculizar la investigación o cómo influirá para que testigos, víctimas o expertos informen falsamente, no pudiendo quedarse en la esfera de las especulaciones, por cuanto, considera, que el Juez no puede suplir la deficiencias de los argumentos de las partes, tal como, según su criterio, ocurrió en la presente decisión.

Considera, además, la Recurrente que cuando no están llenos los presupuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la misma puede ser perfectamente sustituida por una menos gravosa, de conformidad con el artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal; que no existe impedimento que haga suponer que su defendido vaya a evadir sus responsabilidades con el proceso.

De igual forma, solicita se decrete Con Lugar el presente Recurso de Apelación y, en consecuencia, se Revoque la Medida Privativa Preventiva de Libertad dictada en contra de su defendido y se acuerde su LIBERTAD PLENA al no estar acreditados los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, o se le acuerde un medida menos gravosa, como podría ser la prevista en el artículo 256, numeral 3, de la Ley Adjetiva Penal.

Para decidir esta Sala previamente observa:

En cuanto a los alegatos, por la Recurrente, referidos a que solicitó la Nulidad de la Aprehensión, por cuanto consideró que su defendido no fue aprehendido en Flagrancia ni tampoco existe Orden Judicial en su contra, aunado al hecho que el supuesto Testigo no presenció la aprehensión del mismo ni manifiesta que sustancia ni que cantidad le fue supuestamente incautada a su defendido, amén de considerar que no existían elementos de convicción procesal para considerar que su defendido pueda ser autor, cómplice o partícipe del hecho objeto del presente proceso, por cuanto no consta experticia realizada a la supuesta sustancia incautada, aun cuando se le practicó la prueba de Narcotex, dado que esta prueba no es considerada de certeza; observa esta Sala lo siguiente:

Establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, previsto en el TITULO VIII. De las medidas de coerción personal. CAPÍTULO II. De la aprehensión por flagrancia, lo siguiente:

“Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
(…)”

Asimismo, observa esta Sala que establece el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el TÍTULO III. DELITOS DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, COMUNES Y MILITARES Y DE LAS PENAS. CapítuloI. Delitos cometidos por la delincuencia organizada y de las penas. Tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o químicos para su elaboración, lo siguiente:

“El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será…”
(…)
(…)
Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, le pena será…”

De igual forma, observa este Superior Despacho que establece el artículo 272 del Código Penal Venezolano, previsto en el TÍTULO V. DE LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO. CAPITULO I. De la importación, fabricación, comercio, detentación y porte de armas. IMPORTACIÓN DE ARMAS DE FUEGO, lo siguiente:

“Se consideran delitos y serán castigados conforme a los artículos pertinentes de este Capítulo, la introducción, fabricación, comercio, posesión y porte de armas que se efectúen en contravención de las disposiciones del presente Código y de la Ley sobre Armas y Explosivos...”

De igual forma, observa esta Sala lo establecido en el artículo 274 del Código Penal Venezolano, previsto en el TITULO V. De los delitos contra el orden público. CAPÍTULO I. De la importación, fabricación, comercio, detentación y porte de armas. IMPORTACIÓN DE ARMAS DE FUEGO; que prevé lo siguiente:

“El comercio, la importación, la fabricación, el porte, la posesión, el suministro y el ocultamiento de las armas clasificadas como de guerra según la Ley sobre Armas y Explosivos y demás disposiciones legales concernientes a la materia, se castigarán con pena de prisión de cinco a 0cho años.”

En este orden de ideas, observa esta Sala que se evidencia en las actuaciones del Expediente Original, debidamente requerido para su revisión, ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 04 de agosto de 2010, cursante al folio tres (03), mediante la cual se establece lo siguiente:

“...En esta misma fecha, siendo las seis y treinta horas de la tarde, compareció por ante este Despacho El Funcionario: Agente RAUL MEJIAS, adscrito al Departamento de Investigaciones de esta División, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido…deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: ‘Encontrándome en labores de investigaciones en compañía de los funcionarios Inspector Jefe DANIEL LANDAETA, Sub-Inspector ANIBAL PEREIRA, Agente JESÚS CARABALLO y LUBER GARCIA, en…cumpliendo labores enmarcadas en el Plan Bicentenario de Seguridad Ciudadana, ordenado por el Ejecutivo Nacional, estando en las adyacencias de la UD3, de Caricuao, adyacente a la Estación del Metro de Caracas-Zoológico, vía publica (sic), logramos avistar a un ciudadano, de contextura delgada, piel de color blanca, cabello de color castaño claro, de 1,69 metros de estatura aproximadamente, quien al notar la presencia policial, emprendió la huida velozmente, en dirección hacia los bloques, originándose de esta manera una persecución y procedimos a darle alcance al sujeto a escasos metros del lugar, donde una vez neutralizado, plenamente identificado como funcionario activo de este Cuerpo Policial el Agente JESÚS CARABALLO amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal en presencia del ciudadano; JESÚS ALBERTO RODRÍGUEZ, quien funge como testigo del procedimiento, procedimos a realizarle una revisión corporal, ubicándole en una de las pletinas del pantalón en la cintura un arma de fuego, tipo pistola, calibre .380, maraca Prieto Beretta, modelo 84F, de color negro y plateado, seriales desbastados (sic), con su respectiva cacerina contentiva la misma de once balas del mismo calibre sin percutir, y en los bolsillos del pantalón una bolsa de papel color marrón contentiva en su interior de quince envoltorios de papel aluminio y estos (sic) a su vez con restos y semillas vegetales de presunta droga (marihuana), quedando identificado como: JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, Cédula de Identidad numero (sic) V-17.692.923,…, por lo que se procedió a leerle a dicho ciudadano sus derechos constitucionales como imputado, …Culminado el procedimiento nos retiramos del lugar regresando a esta Sede, trasladando al ciudadano aprehendido, así como también las evidencias incautadas y el ciudadano mencionado como testigo, a fin de recibirle su respectiva entrevista. Una vez en el Despacho el funcionario Agente LUBER GARCIA, utilizando una balanza electrónica de fabricación china, marca Tanita, color negro, serial 0410702, procedió a realizar el peaje de los quince (15) envoltorios de papel aluminio contentivos cada uno de restos y semillas de vegetales (presunta marihuana), lo cual obtuvo un peso bruto aproximado de veintidós gramos con ocho miligramos (22,8 grs), subsiguientemente tomo (sic) la presunta droga incautada y se traslado (sic) hacia la División Contra Drogas de esta Institución, con el propósito de efectuarle la prueba de orientación (Sal de Azul Rápido), en ese Despacho sostuve entrevista con el funcionario Inspector Alirio CASTELLANOS, quien procedió a tomar en forma aleatoria uno de los envoltorios de restos y semillas vegetales al cual se le realizó dicha prueba con el reactivo Sal de Azul Rápido, arrojo (sic) como resultado un color vinotinto, lo cual indica que estamos en presencia de Cannabis Sativa. Asimismo se le efectuó llamada telefónica al Ciudadano Fiscal 57 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas Abogado EDUARDO VILLEGAS, de guardia por este Despacho, a quien se dio por notificado y que el aludido será puesto a la orden de los Tribunales de Flagrancia correspondientes, dando inicio esta Oficina a las Actas Procesales I-262.576 por la comisión de uno de los Delitos Contemplados en la Ley Orgánica Contra el Consumo y Trafico (sic) Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y la Ley de Armas y Explosivos, Consigno (sic) en la presente acta Planilla de Cadena de Custodia de todo lo incautado y foto digitalizada de las evidencias incautadas, Es (sic) todo, Terminó, se leyó y estando conformes firman …’

Igualmente, observa esta Sala que en fecha 06 de agosto de 2010, cursante del folio veinte (20) al folio veintiséis (26, se evidencia en las actuaciones, correspondientes al Cuaderno Especial, contentivo del Recurso de Apelación presentado por la Defensa, que la Juez a quo fundamentó su Decisión en los siguientes términos:

“(…)
EL DERECHO
Conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado procede a dictar la siguiente resolución judicial.
Observa este Tribunal que en la presente causa las condiciones para dictar medida de coerción personal conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran satisfechas, más aún que conforme al criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 2866, expediente 05-0547, donde se establece la necesidad y correlativo deber de cargo del Estado, conforme al espíritu de la medida de aseguramiento de garantizar los fines del proceso cuando concurran dos elementos, el primero, la existencia de un hecho punible así como la presunción razonable de la comisión atribuida al imputado, y el segundo, el temor fundado dado que el imputado pueda sustraerse a no someterse a la persecución penal, en razón a la magnitud del daño causado, la entidad de la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto considera quien aquí decide, que existe concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar como en efecto decreta la medida judicial preventiva privativa de libertad, ya que estamos en presencia de la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 6 de la Ley de Armas y Explosivos, cuya acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, en virtud que se presume que el delito fue cometido en horas de la tarde del día de 04-08-2010, en las inmediaciones de la UD 3 de Caricuao, adyacente a la Estación del Metro de Caracas-Zoológico, vía pública, de igual manera existen fundados elementos de convicción que atribuyen al hoy imputado como autor o partícipe responsable en la comisión de los delitos antes referidos, como lo son además del acta de entrevista tomada al ciudadano JESÚS ALBERTO RODRÍGUEZ (folio 10), donde asevera que ciertamente atestiguo (sic) o percibió a través de sus sentidos humanos las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fue incautada la presunta droga (marihuana) y un arma de fuego tipo pistola, aparte de la actuación policial desplegada y explanada en el acta levantada al efecto, donde se constata las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la detención del imputado de autos, siendo que el imputado identificado como JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, le fue incautado (sic) bajo su posesión la cantidad de quince (15) envoltorios contentivos de presunta droga (marihuana) hallado en los bolsillos de su pantalón que vestía al momento de su aprehensión y un arma de fuego tipo pistola igualmente hallada en la pretina del pantalón que vestía para el momento el detenido, asimismo, considero la existencia cierta del peligro de fuga y obstaculización, derivando la presunción de peligro de fuga, no sólo por la pena que eventualmente pudiera imponerse en el presente caso, ya que el delito imputado referido a la distribución menor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, prevé una pena de prisión que oscila de cuatro a seis años, y el delito de porte ilícito de arma de guerra prevé una pena de prisión de tres a cinco años, sino que además la magnitud del daño causado, en razón a que estamos en presencia de uno de los delitos denominados por la doctrina como lesa humanidad, ya que lesiona a la salud pública; por otra parte, el peligro de obstaculización existente deriva de la posibilidad que el imputado de alguna forma influiría para que los funcionarios policiales actuante, peritos o expertos y testigos informen falsamente, o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a que realicen tales comportamientos, en un eventual juicio oral, colocando en peligro el esclarecimiento de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, así mismo tomando en consideración lo establecido en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece ‘..El estado (sic) estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades, las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad.’ Igualmente quien aquí decide hace mención a la Sentencia No 596 15-05-2009, de la Sala Constitucional con ponencia de la DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la cual establece: ‘…De acuerdo a lo dispuesto en el articulo (sic) 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ‘…no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva de libertad a una personas que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…’ así también establece, ‘…esta Sala tomando en cuenta lo señalado en el articulo (sic) 29 Constitucional asentó que los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian (sic) las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considere que procede la privación de libertad del imputado, Sentencia No 1712, del 12 de Septiembre (sic) de 2001, caso Rita Alcira Coy, el anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las Sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005. 2.507/2005. 3.421/2005. 147/2006 y 1114/2006, entre otras cosas las cuales fueron ratificadas recientemente en la Sentencia No 1874/2008, en la que señalo (sic) que los delitos vinculados al trafico (sic) de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sin delitos de lesa humanidad, y por ende, conforme a lo dispuesto en el articulo (sic) 29 Constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad...’, es por todo ello que considero necesario decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad, toda vez que razono que tal medida de coerción personal está basada en el principio de proporcionalidad dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su encabezamiento, establece lo siguiente:
‘…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable’. (sic)
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…’
Visto que el proceso penal tiene por finalidad, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, a la cual deberá atenerse el Juez al adoptarse decisión debiendo garantizar las resultas del proceso, y por cuanto al estar satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 ordinales 2º y 3º Ejusdem, y el artículo 252 ordinal 2º Ibidem, decreto (sic) la medida judicial preventiva privativa de libertad contra el ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, por la apresunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 6 de la Ley de Armas y Explosivos. Y ASÍ SE DECIDE. …”

En el mismo contexto, observa esta Sala que se evidencia en las actuaciones del Expediente Original, cursante al folio diez (10) y su vuelto, ACTA DE ENTREVISTA, realizada, en fecha 04 de agosto de 2010, al ciudadano JESÚS ALBERTO RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad No V-15.581.71, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con los artículos 111º, 112º y 169 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 21º de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, manifestó lo siguiente:

“El día 04-08-10, en momentos cuando iba caminando hacia la estación del metro Zoológico, ubicada en la UD-03 de Caricuao, fui abordado por una comisión de la PTJ, quienes me pidieron la colaboración para que sirviera de testigo de un procedimiento por lo que accedí a lo requerido, una vez en el lugar logre (sic) observar a un ciudadano que tenían detenido y los mismos en presencia mía lo revisaron y le incautaron una pistola y unos envoltorios de papel aluminio con presunta droga, los cuales estaban dentro de una bolsa de papel de color marrón, luego de culminado el procedimiento me trasladaron hasta esta sede a fin de rendir entrevista, es todo”. Además, a preguntas formuladas, el mencionado testigo, contestó: “… PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha, del hecho antes narrado? CONTESTO: ‘El día de hoy Miércoles 04-08-2010, a las 06:30 horas de la tarde aproximadamente, en la estación del metro Zoológico, ubicada (sic) en la UD-03 de Caricuao, Municipio Libertador, Distrito Capital’… CUARTA: ¿Diga usted, características fisonómicas del sujeto aprehendido? CONTESTO: ‘De contextura delga, piel de color blanca, cabello de color castaño claro, de 1,69 metros de estatura aproximadamente’. QUINTA: ¿Diga usted, los funcionarios llegaron agredir físicamente o verbalmente al sujeto aprehendido? CONTESTO: ‘No en ningún momento’ … OCTAVA: ¿Diga usted, tiene conocimiento al sujeto le llegaron a decomisar una evidencia de interés criminalístico? CONTESTO: ‘Si (sic) una pistola de color negro y plateado la cual estaba entre el pantalón y la camisa y unos envoltorios de papel aluminio con presunta droga los cuales estaban dentro de una bolsa de papel de color marrón en uno de los bolsillos’…”

Desprendiéndose de todo lo antes señalado, no obstante lo alegado por la Recurrente, que considera esta Sala que se encuentra en presencia de un procedimiento de Flagrancia, tal como se genera de los hechos y circunstancias acontecidas que podrían subsumirse en los delitos de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y, el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal (que si bien la Recurrida señala el artículo 277 eiusdem, se evidencia que el supuesto fáctico no se adecua al tipo penal señalado por la Recurrida, presumiendo esta Sala un error material), en relación con el artículo 6 de la Ley de Armas y Explosivos: lo cual fue ratificado en la Audiencia para Oír al Imputado, al celebrarse, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Que observa esta Sala que el ciudadano JESÚS ALBERTO RODRÍGUEZ, en su condición de Testigo en la presente causa, tal como se evidencia en la Entrevista realizada en fecha 04 de agosto de 2010, ante la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y, la cual se transcribe parcialmente, sí aseveró haber presenciado la aprehensión del ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ y que en ese momento le fue incautada al mismo una pistola y unos envoltorios de papel aluminio con presunta droga; considerando esta Sala que, obviamente, no podía en esos momentos haberse ya practicado experticias más profundas sobre la sustancia incautada, que no fuera la prueba de Narcotex, dado lo incipiente de la investigación. Evidenciándose que todos estos hechos y circunstancias constituyen elementos de convicción suficientes para, en principio, considerar que el ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, podría ser autor o partícipe de los delitos supra mencionados; por lo que considera esta Sala que no le asiste la razón a la Recurrente en sus pretensiones. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a lo alegado por la Recurrente en relación a que el Ministerio Público precalificó, apresuradamente, los hechos como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y que fue el Tribunal a quo quien acogió la calificación de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, ponderando la cantidad presuntamente incautada; considera esta Sala que no podría ello considerarse como una violación de ningún derecho del imputado, por cuanto es precisamente el Representante del Ministerio Público quien es el encargado, como titular de la acción penal, en principio, de canalizar la investigación con la mayor celeridad posible, tal como se lo exige una célere actividad procesal, en respeto de las variables comprometidas y en total beneficio del justiciable. Correspondiéndole al Juez a quo, en su rol controlador del proceso, revisar, ponderar y decidir lo que considera más acertado y congruente con el Debido Proceso, pudiendo hacer modificaciones en la Precalificación presentada por el titular de la acción penal, fundamentado todo ello en el hecho que como su nombre lo indica, ésta, precisamente, se trata de una Precalificación que puede ser modificada durante el desarrollo de la investigación y será el Juez de Juicio, quien tendrá la facultad de determinar, en forma definitiva, cual será la Calificación Jurídica definitiva aplicable; por lo que no le asiste la razón a la Recurrente en cuanto a este punto se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a lo alegado por la Recurrente, relativo a que no hay elementos suficientes para adecuar la conducta presuntamente desplegada por su defendido dentro de los tipos penales escritos en el artículo 31 e la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por lo que, según su criterio, podría estarse en presencia del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, observa esta Sala lo siguiente:

Establece el artículo 34, previsto en el TITULO III. DELITOS DE DELINCUENCIA ORGANIZADAD, COMUNES Y MILITARES Y DE LAS PENAS. Capítulo II. Delitos comunes. POSESIÓN ILÍCITA.

“El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al de consumo personal establecido en el artículo 70, será penado…A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cacaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos para los casos de cannabis sativa, que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella…”

Asimismo, observa esta Sala que establece el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el TÍTULO III. DELITOS DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, COMUNES Y MILITARES Y DE LAS PENAS. CapítuloI. Delitos cometidos por la delincuencia organizada y de las penas. Tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o químicos para su elaboración, lo siguiente:

“El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será…
(…)
Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena…
Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será…”

Por lo que observa esta Sala que los hechos imputados al ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, los cuales fueron subsumidos por la Juez a quo en los delitos de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se le ha realizado la subsunción debida, por cuanto los hechos fácticos encajan perfectamente en tal disposición legal, de conformidad con los parámetros establecidos por la Ley Especial y, en cuanto al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal Venezolano, (que si bien la Recurrida señala el artículo 277 eiusdem, se evidencia que el supuesto fáctico no se adecua al tipo penal señalado por la Recurrida, presumiendo esta Sala un error material); evidenciándose, además, que se está en presencia de dos delitos, presuntamente cometidos por el Imputado, lo cual agrava la situación al tratarse de un concurso real de delitos; considerando esta Sala que sí hay elementos de convicción suficientes que cumplen las exigencias procesales en esta fase del proceso, la cual es bastante incipiente; entre esos elementos de convicción presentes, tenemos:

1. ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 04 de agosto de 2010, cursante al folio tres (03) y su vuelto, levantada por el funcionario RAÚL MEJÍAS, adscrito al Departamento de Investigaciones de la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, correspondiente al procedimiento seguido al ciudadano JESÚS ALBERTO RODRÍGUEZ, quien funge como Testigo del procedimiento seguido al ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, a quien se le ubicó en la pletina del pantalón en la cintura un arma de fuego, tipo pistola, calibre .380, maraca Prieto Beretta, modelo 84F, e color negro y plateado, seriales desbastados, con su respectiva cacerina contentiva la misma de once balas del mismo calibre sin percutir y en los bolsillos el pantalón una bolsa de color marrón contentiva en su interior de quince envoltorios de papel aluminio y éstos, a su vez, contentivos de restos y semillas vegetales de presunta droga; procediéndose a realizar el pesaje de los quince (15) envoltorios de aluminio, lo cual arrojó un peso bruto aproximado de veintidós gramos con ocho miligramos (22, 8 grs.), realizándole, además, la prueba de orientación Sal de Azul Rápido, la cual arrojó como resultado que se estaba en presencia de Cannabis Sativa, comúnmente conocida como marihuana.

2.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, No de Caso: I-262.576, relativo a: 1) 15 Envoltorios de papel de aluminio, contentivo en su interior e restos y semillas vegetales (presunta marihuana) y, 2) Un arma de fuego, tipo pistola, calibre.380, maraca PRIETO BERETTA, modelo 84F, seriales desvastados, color negra y plateada.

3.- FIJACIÓN FOTOGRAFICA, relativa a evidencias incautadas en el expediente I-262.576, correspondiente a: Un arma de fuego maraca Prieto Beretta, calibre .380, sin seriales aparentes, con su respectivo cargador provisto de once balas sin percutir y quince envoltorios e papel aluminio contentivo en su interior de restos y semillas vegetales y, una bolsa de papel color marrón.

4.- ACTA DE ENTREVISTA DE LA DIVISIÓN CONTRA ROBOS DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, de fecha 04 e agosto de 2010, cursante al folio diez (10) y su vuelto, realizada al ciudadano JESÚS ALBERTO RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad No V-15.581.761, quien es Testigo del procedimiento seguido al ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ y, quien manifestó: “…‘El día 04-08-10, en momentos cuando iba caminando hacia la estación del Metro Zoológico, ubicada en la UD-03 de Caricuao, fui abordado por una comisión de la PTJ, quienes me pidieron la colaboración para que sirviera de testigo de un procedimiento por lo que accedí a lo requerido, una vez en el lugar logre (sic) observar a un ciudadano que tenían detenido y los mismos en presencia mía lo revisaron y le incautaron una pistola y unos envoltorios de papel aluminio con presunta droga, los cuales estaban dentro de una bolsa de papel de color marrón, luego de culminado el procedimiento me trasladaron hasta esta sede a fin de rendir entrevista, es todo’…”

De lo que se desprende, que sí se evidencian elementos de convicción suficientes en esta fase de la investigación para presumir que el ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, pudiera ser presuntamente autor o partícipe de los hechos que le fueron imputados en la presente Causa; por lo que considera esta Sala que no le asiste la razón a la Recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.-

Que en cuanto a la consideración por parte de la Recurrente de que a su defendido no se le ha acreditado que sea traficante, distribuidor, transportista, ocultador de sustancias de ilícito comercio, por lo cual solicita le sea modificada la calificación jurídica a la de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; considera esta Sala que en el momento en que se encuentra la investigación mal podría aspirarse le haya sido acreditada ninguna conducta definitivamente, precisamente, por eso se llama investigación; en esta fase y a este nivel basta con estar presentes elementos de convicción que, a criterio del Juez de Control y de cualquier Tribunal de Alzada, sean suficientes para determinar que el Imputado pudiera estar involucrado en los hechos de que se trata, por lo cual es lógico pensar que será a posteriori, previo avance y desarrollo de la investigación cuando se acreditarán conductas y se generarán actos conclusivos que pudieran corresponder en la misma; y, en cuanto a que deber ser modificada la Calificación Jurídica por la de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considera esta Sala que la Calificación Jurídica acogida por el Tribunal a quo ha sido el resultado de un análisis de los hechos realizado por la Juez a quo, quien celebró la Audiencia para Oír al Imputado, donde tuvo oportunidad de oír a todas las partes y, en especial, al Imputado, quien estuvo provisto de Defensa, respetándosele todos sus derechos, lo que en resumen condujo, en cumplimiento estricto de los Principios de Oralidad e Inmediación, a la Juzgadora a considerar que habían elementos suficientes para presumir que el ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, pudiera estar incurso en los hechos investigados; por lo cual considera esta Sala, con sólo pasearse por la norma referida a la Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que no pueden subsumirse los hechos investigados en este Tipo Penal, previsto en la Ley Especial, por cuanto los mismos encajan perfectamente en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, norma a la que el Legislador, para castigar tal conducta, ya le ha considerado una pena menor, precisamente, por tratarse de distribución de cantidades pequeñas de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; evidenciándose en el presente caso que la cantidad que presuntamente fue incautada al ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ excede del límite previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece la Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por lo que considera esta Sala que no le asiste la razón a la Recurrente en lo que a este punto se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a que la Recurrente se opuso al otorgamiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, por cuanto consideraba que no estaban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que al revisar las actuaciones relativas a esta Causa, tanto en el Cuaderno Especial de Apelación como en el Expediente Original, solicitado para su revisión, se evidencia lo siguiente:

1. ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 04 de agosto de 2010, cursante al folio tres (03) y su vuelto, levantada por el funcionario RAÚL MEJÍAS, adscrito al Departamento de Investigaciones de la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, correspondiente al procedimiento seguido al ciudadano JESÚS ALBERTO RODRÍGUEZ, quien funge como Testigo del procedimiento seguido al ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, a quien se le ubicó en la pletina del pantalón en la cintura un arma de fuego, tipo pistola, calibre .380, maraca Prieto Beretta, modelo 84F, e color negro y plateado, seriales desbastados, con su respectiva cacerina contentiva la misma de once balas del mismo calibre sin percutir y en los bolsillos el pantalón una bolsa de color marrón contentiva en su interior de quince envoltorios de papel aluminio y éstos, a su vez, contentivos de restos y semillas vegetales de presunta droga; procediéndose a realizar el pesaje de los quince (15) envoltorios de aluminio, lo cual arrojó un peso bruto aproximado de veintidós gramos con ocho miligramos (22, 8 grs.), realizándole, además, la prueba de orientación Sal de Azul Rápido, la cual arrojó como resultado que se estaba en presencia de Cannabis Sativa, comúnmente conocida como marihuana.

2.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, No de Caso: I-262.576, relativo a: 1) 15 Envoltorios de papel de aluminio, contentivo en su interior e restos y semillas vegetales (presunta marihuana) y, 2) Un arma de fuego, tipo pistola, calibre.380, maraca PRIETO BERETTA, modelo 84F, seriales desvastados, color negra y plateada.

3.- FIJACIÓN FOTOGRAFICA, relativa a evidencias incautadas en el expediente I-262.576, correspondiente a: Un arma de fuego maraca Prieto Beretta, calibre .380, sin seriales aparentes, con su respectivo cargador provisto de once balas sin percutir y quince envoltorios e papel aluminio contentivo en su interior de restos y semillas vegetales y, una bolsa de papel color marrón.

4.- ACTA DE ENTREVISTA DE LA DIVISIÓN CONTRA ROBOS DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, de fecha 04 e agosto de 2010, cursante al folio diez (10) y su vuelto, realizada al ciudadano JESÚS ALBERTO RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad No V-15.581.761, quien es Testigo del procedimiento seguido al ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ y, quien manifestó: “…‘El día 04-08-10, en momentos cuando iba caminando hacia la estación del Metro Zoológico, ubicada en la UD-03 de Caricuao, fui abordado por una comisión de la PTJ, quienes me pidieron la colaboración para que sirviera de testigo de un procedimiento por lo que accedí a lo requerido, una vez en el lugar logre (sic) observar a un ciudadano que tenían detenido y los mismos en presencia mía lo revisaron y le incautaron una pistola y unos envoltorios de papel aluminio con presunta droga, los cuales estaban dentro de una bolsa de papel de color marrón, luego de culminado el procedimiento me trasladaron hasta esta sede a fin de rendir entrevista, es todo’…”

5.- ACTA DE AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO, de fecha 06 de agosto de 2010, cursante a los folios ocho (08) al diecinueve (19) del Cuaderno Especial,celebrada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la Causa seguida al ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, por la presunta comisión del de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 6 de la Ley de Armas y Explosivos, que establece, lo siguiente:

“…En el día de hoy, viernes seis (06) de Agosto (sic) del año Dos Mil Diez (2.010), siendo las 10:00 horas de la mañana, oportunidad legal para efectuar la Audiencia para oír al imputado, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…
(…)
PUNTO PREVIO: Considera pertinente este Tribunal pronunciarse en primer término respecto a la solicitud realizada por la defensa, en el sentido de que se decrete la nulidad absoluta de la aprehensión del ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido, considera quien decide que la aprehensión del imputado no se produce bajo las circunstancias que definen el delito flagrante, ni por orden judicial, tal y como lo dispone el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, también es cierto que, es criterio sostenido pacífica y reiteradamente por el Tribunal Supremo de Justicia , en Sala Constitucional en sentencias de fecha 09/04/2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, en el expediente numero 00-2294, y de fecha 10/02/2002 con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANTO, en el expediente número 02-0026, así como por nuestros Tribunales de Superior Instancia, tal y como se observa de la decisión numero 1302-2003, de fecha 16/05/2003, dictada por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, con ponencia de la Dra. MARIA INMACULADA PEREZ DUPUY, que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales no se trasfiere (sic) a los organismos judiciales, a quien le corresponde determinar la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, por lo que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales al imputado cesa con el dictamen judicial que emita esta Juez de Control en este acto, una vez examinado el caso bajo estudio, aunado a que existen elementos de convicción suficientes para determinar que el ciudadano es presunto autor del hecho, en virtud de lo cual, compartiendo esta juzgadora el criterio sostenido en este sentido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declara SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa del imputado JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, en cuanto a que se decrete la nulidad absoluta de la aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 04/08/2010, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto cesa en este acto cualquier violación que pudo existir en cuanto a la aprehensión del mismo. PRIMERO: Se acuerda que el presente procedimiento se siga por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen diligencias por practicar a fin de lograr el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: Se admite la precalificación dada a los hechos por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 6 de la Ley de Armas y Explosivos y en relación al delito de DISTRIBUCIÓN de Sustancias Estupefacientes, precalificado por el Ministerio Público, el mismo se modifica al delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, precalificaciones que pudieran variar en el transcurso de la investigación. Se niega la solicitud de la defensa de cambiar la precalificación al delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto se evidencia del Acta de Aprehensión suscrito (sic) por funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales (sic) y Criminalísticas que la presunta droga incautada al hoy imputado obtuvo un peso bruto aproximado de veintidós gramos con ocho miligramos, de presunta marihuana, excediendo la cantidad establecida para considerarlo dentro de los extremos establecidos en el artículo 34 de la ley especial de drogas. TERCERO: Asimismo en cuanto a la Medida Judicial Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, a criterio de esta Juzgadora, debe tomarse en consideración si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa en su encabezamiento que se (...), en tal sentido, se tiene que primeramente con respecto al numeral 1° del referido artículo tenemos que estamos ante un hecho punible como lo son los delitos de DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA8, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el tráfico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 6 de la Ley de Armas y Explosivos, presuntamente cometido por el ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, que merece pena privativa de libertad, es decir pena corporal, por la magnitud del delito y la pena a imponer y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por lo reciente de su comisión, así como se puede evidenciar del acta de aprehensión, asi (sic) con respecto al numeral 2° del referido artículo, existen a criterio de quien aquí decide suficientes elementos de convicción como se evidencia de las actas que hacen presumir que el hoy imputado es autor o participe (sic) de los hechos que se le imputan, representados por: el Acta de Aprehensión, suscrito por funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 04-08-2010, donde señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del hoy presentado, y dejan constancia de los objetos de interés criminalísticos (sic) incautados, a saber: una bolsa de papel de color marrón contentiva en su interior de quince envoltorios de papel aluminio y estos a su vez con restos y semillas vegetales de presunta droga (marihuana) y un arma de fuego tipo pistola, calibre .380, marca Prieto Beretta, modelo 84F, de color negro y plateado, seriales devastados, con su respectiva cacerina contentiva la misma de once balas del mismo calibre sin percutir, Registro de Cadena de Custodia, de fecha 04-08-2010, correspondiente a los objetos de interés criminalísticos incautados al hoy imputado con fijación fotográfica; Acta de Entrevista tomada al ciudadano JESUS ALBERTO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 15.581.761, quien es conteste con el acta de aprehensión al señalar que al hoy imputado presuntamente se le incautó un arma de fuego y la presunta droga, asimismo con respecto al numeral 3° del referido artículo existe una presunción razonable de peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado ya que estamos en presencia de uno de los delitos considerados de lesa humanidad, así como se ha establecido en reiteradas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia. Así también con respecto al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo en sus numerales 2° por la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto estamos hablando de los delitos de DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas (sic) y Estupefacientes (sic), que tiene una pena de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal el cual prevé una pena de tres (03) a cinco (05) años de prisión y el numeral 3° la magnitud del daño causado a la sociedad, aunado a que esta Juzgadora considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 252 en su numeral 2°, por cuanto el imputado podría influir para que testigos y victimas (sic) informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a que realicen tales comportamientos, en un eventual juicio oral, colocando en peligro el esclarecimiento de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, asimismo el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal señala: (…), lo que no ocurre en el presente caso, así mismo tomando en consideración lo establecido en el articulo (sic) 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece (…) Igualmente quien aquí decide hace mención a la Sentencia N° 596 15-05-2009, de la Sala Constitucional con ponencia de la DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la cual establece ‘…De acuerdo a lo dispuesto en el articulo (sic) 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) asi (sic) también establece, ‘...esta Sala tomando en cuenta lo señalado en el articulo (sic) 29 Constitucional asentó que los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian (sic) las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considere que procede la privación de libertad del imputado, Sentencia N° 1712, del 12 de Septiembre de 2001, caso Rita Alcira Coy, el anterior criterio jurisprudencia! se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las Sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/2006, entre otras cosas las cuales fueron ratificadas recientemente en la Sentencia N° 1874/2008, en la que señalo (sic) que los delitos vinculados al trafico (sic) de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y por ende, conforme a lo dispuesto en el articulo (sic) 29 Constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad...’ por lo que considera procedente y ajustado a derecho a criterio de quien aquí decide es decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-17.692.923, por cuanto se cumplen los tres supuestos contenido (sic) en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3, con relación al artículo 251, numerales 2 y 3 y artículo 252 ordinal ° todos del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo violación alguna de derechos y garantías constitucionales ni legales, por lo que se ordena como lugar de Reclusión el Internado Judicial Capital El Rodeo I, se niega en consecuencia la solicitud de la defensa en el sentido que se le acuerde a sus defendido una medida cautelar sustitutiva. CUARTO: Se deja constancia que la medida judicial privativa preventiva de libertad será fundamentada por auto separado de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) En este estado toma la palabra la ciudadana defensora y expone: ‘Interpongo el recurso de revocación a la privación judicial preventiva de libertad decretada en la presente audiencia, de conformidad con el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que mi defendido tiene residencia fija, trabajo fijo, el mismo no se va a fugar, por cuanto la medida es extrema, la pena del delito no excede los 10 años, el testigo no tiene dirección, no hay experticia realizada a la presunta droga incautada, se deja constancia que son 22,8 gramos lo incautado, es todo’. Seguidamente toma la palabra la ciudadana Juez y expone: ‘El recurso de revocación procede en contra de autos de mera sustanciación y este no es el caso, ya que estamos en presencia de una decisión judicial, por lo que ratifica la medida judicial privativa de libertad decretada en contra del hoy presentado por las razones antes señaladas. De conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes quedan legalmente notificadas de la presente decisión…”.

6.- AUTO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de fecha 06 de agosto de 2010, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, cursante del folio veinte (20) al folio veintiséis (26), en la Causa seguida al ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ que, entre otros, establece lo siguiente:
“…Revisadas las actuaciones que conforman el expediente Nº 2C-12216-10, nomenclatura de este Juzgado, donde aparece como imputado el ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, en perjuicio de la colectividad, este Tribunal dicta la siguiente resolución judicial conforme a lo dispuesto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal...”

Ahora bien, el artículo 250, ordinales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En este contexto, observa este Tribunal Colegiado que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla el estudio y análisis del cuerpo del delito y la necesidad de su demostración para que se pueda aplicar la medida de coerción personal al imputado solicitada por el Ministerio Público como titular de la acción penal, amén de que deben estar presentes los fundados elementos de convicción que se deben presentar al Juez, de que la persona aprehendida puede ser autor o partícipe en el hecho punible; es decir, la procedencia de las medidas cautelares en la esfera penal exige la concurrencia de los tres elementos señalados por el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal y, en razón de esto, el artículo 254 eiusdem exige el requisito de la motivación como condición de validez de las medidas de coerción, al señalar que dichas medidas sólo se pueden decretar mediante resolución judicial fundada.

En este orden de ideas, se evidencia que en el presente caso el Juez a quo en su Decisión, acertadamente señaló los parámetros establecidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, haciendo análisis de los elementos de convicción que pudieran generar la posible participación del Imputado en la comisión del hecho punible de que se trata, así como de los motivos que pudieran evidenciar un posible peligro de fuga y la obstaculización en las resultas del proceso; es decir, realizó el análisis lógico que amerita toda decisión judicial al momento de ser dictada, por cuanto analizó el contenido de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y la incidencia que pudieran tener éstos en cuanto al presente caso, estableciendo, en el Auto de Fundamentación dictado, lo siguiente:

“…Observa este Tribunal que en la presente causa las condiciones para dictar medida de coerción personal conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran satisfechas, más aún que conforme al criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 2866, expediente 05-0547, donde se establece la necesidad y correlativo deber de cargo de Estado, conforme al espíritu de la medida de aseguramiento de garantizar los fines del proceso cuando concurran dos elementos, el primero, la existencia de un hecho punible así como la presunción razonable de la comisión atribuida al imputado, y el segundo, el temor fundado dado que el imputado pueda sustraerse o no someterse a la persecución penal, en razón a la magnitud del daño causado, la entidad de la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto considera quien aquí decide, que existe concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar como en efecto decreta la medida judicial preventiva privativa de libertad, ya que estamos en presencia de la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 6 de la Ley de Armas y Explosivos, cuya acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, en virtud que se presume que el delito fue cometido en horas de la tarde del día de (sic) 04-0802010, en las inmediaciones de la UD 3 de Caricuao, adyacente a la Estación del Metro de Caracas-Zoológico, vía pública, de igual manera existen fundados elementos de convicción que atribuyen al hoy imputado como autor o partícipe responsable en la comisión de los delitos antes referidos, como lo son además del acta de entrevista tomada al ciudadano JESÚS ALBERTO RODRÍGUEZ (folio 10), donde asevera que ciertamente atestiguó o percibió a través de sus sentidos humanos las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fue incautada la presunta droga (marihuana) y un arma de fuego tipo pistola, aparte de la actuación policial desplegada y explanada en el acta levantada al efecto, donde se constata las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la detención del imputado de autos, siendo que el imputado identificado como JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, le fue incautado bajo su posesión la cantidad de quince (15) envoltorios contentivos de presunta droga (marihuana) hallado en los bolsillos de su pantalón que vestía al momento de su aprehensión y un arma de fuego tipo pistola igualmente hallada en la pretina del pantalón que vestía para el momento el detenido,...”

En consecuencia, esta Sala observa que el Juez a quo, analizó los requisitos exigidos por el Legislador en el artículo 250 ordinales 1º, 2º y 3º, del Código orgánico Procesal Penal, previamente transcrito.

Y, en lo que respecta al artículo 251, numerales 1º y 2º, y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo establece lo siguiente:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
(…)
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;…”
(…)
PARAGRAFO. 1º - Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250º, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…”.

Con respecto a lo establecido en este artículo, esta sala observa que el Juez a quo, en su Decisión, estableció lo siguiente en la decisión recurrida de fecha 06 de agosto de 2010:

“…asimismo, considero la existencia cierta del peligro de fuga y obstaculización, derivando la presunción de peligro de fuga, no sólo por la pena que eventualmente pudiera imponerse en el presente caso, ya que el delito imputado referido a la distribución menor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, prevé una pena de prisión que oscila de cuatro a seis años, y el delito de porte ilícito de arma de guerra prevé una pena de prisión de tres a cinco años, sino que además la magnitud del daño causado, en razón a que estamos en presencia de uno de los delitos denominados por la doctrina como lesa humanidad, ya que lesiona a la salud pública; …”

Por otra parte, establece el artículo 252 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, que también incide en la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, lo siguiente:

“…Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
(…)
2.- Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”.

En lo que respecta al artículo 252, numeral 2º, del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez a quo, en su Decisión, estableció lo siguiente:

“…por otra parte, el peligro de obstaculización existente deriva de la posibilidad que el imputado de alguna forma influiría para que los funcionarios policiales actuante (sic), peritos o expertos y testigos informan falsamente, o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a que realicen tales comportamientos, en un eventual juicio oral, colocando en peligro el esclarecimiento de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, así mismo tomando en consideración lo establecido en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece ‘.. (sic)El estado (sic) estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades, las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad.’ Igualmente quien aquí decide hace mención a la Sentencia Nº 596 15-05-2009, de la Sala Constitucional con ponencia de la DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la cual establece ‘…De acuerdo a lo dispuesto en el articulo (sic) 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ‘…no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…’ así también establece, ‘…esta Sala tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 Constitucional asentó que los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considere que procede la privación de libertad del imputado, Sentencia Nº 1712, del 12 de Septiembre (sic) de 2001, caso Rita Alcira Coy, el anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las Sentencias números 1.485/2002, 1654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/2006, entre otras cosas las cuales fueron ratificadas recientemente en la Sentencia Nº 1874/2008, en la que señalo (sic) que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 Constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad…’, es por todo ello que considero necesario decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad, toda vez que razono que tal medida de coerción personal, está basada en el principio de proporcionalidad dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su encabezamiento, establece lo siguiente:
(…)
Visto que el proceso penal tiene por finalidad, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, a la cual deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión debiendo garantizar las resultas del proceso, y por cuanto al estar satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 ordinales 2º y 3º Ejusdem, y el artículo 252 ordinal 2º Ibidem, decreto la medida judicial preventiva privativa de libertad contra el ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 6 de la Ley de Armas y Explosivos…”

De conformidad con todo lo establecido anteriormente, esta Sala considera que la decisión dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 06 de agosto de 2010, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3° y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra plenamente justificada y ajustada a Derecho y, debidamente motivada, por lo cual no ha sido violentado el artículo 254 del Código orgánico Procesal Penal al no hacer abstracción el Tribunal a quo de su contenido.

Ahora bien, en cuanto a lo manifestado por la Recurrente que si se compara el Acta de aprehensión con el Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia y el Acta de Entrevista realizada al testigo único JESÚS ALBERTO RODRÍGUEZ, las mismas, según su criterio, no se bastan por sí solas, dado que dicho testigo no estuvo presente en el momento de la aprehensión para poder afirmar que su representado tenía en su poder lo supuestamente incautado, no señalando en su exposición la cantidad supuestamente decomisada ni de que sustancia se trataba, sumado a que se estaba en presencia de una cantidad que jamás podía ser encuadrado bajo los parámetros de Distribución de Sustancias; considera esta Sala que, obviamente, se trata del criterio de la Recurrente, que esta Sala respeta, pero que no comparte, por cuanto considera que las Actas sí se bastan por si solas, y así lo consideró la Juez de la Causa, por cuanto en el Acta de Entrevista, realizada al Testigo del procedimiento, ciudadano JESÚS ALBERTO RODRÍGUEZ, quien, entre otros, manifestó: El día 04-08-10, en momentos cuando iba caminando hacia la estación del Metro Zoológico, ubicada en la UD-03 de Caricuao, fui abordado por una comisión de la PTJ, quienes me pidieron la colaboración para que sirviera de testigo de un procedimiento por lo que accedí a lo requerido, una vez en el lugar logre (sic) observar a un ciudadano que tenían detenido y los mismos en presencia mía lo revisaron y le incautaron una pistola y unos envoltorios de papel aluminio con presunta droga, los cuales estaban dentro de una bolsa de papel de color marrón, luego de culminado el procedimiento me trasladaron hasta esta sede a fin de rendir entrevista,…”, (Negrillas y subrayado de esta Sala); de lo que se desprende que manifiesta el Testigo que sí fue revisado en su presencia, que sí le incautaron, en su presencia, unos envoltorios de papel aluminio con presunta droga, que estaban en una bolsa de color marrón, señalando que se trataba de presunta droga, así como también manifestó que le fue incautada una pistola, siendo más explicativo al contestar preguntas que le formularon; por lo que considera esta Sala que mal podría, en ese momento, tener conocimiento y aseverar de que tipo de sustancia ni de que cantidad se trataba; por lo que considera esta Sala que no le asiste la razón a la Recurrente en cuanto a estos puntos se refieren. Y ASÍ SE DECIDE.-

Que en cuanto a lo alegado por la Recurrente relativo a que la Juez a quo negó la solicitud de la Defensa en cuanto a que se decretara la libertad sin restricciones de su defendido; por lo que considera la Recurrente que para que la Juez a quo dicte la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, ésta debe ser fundamentada; la cual fue efectuada de manera escueta y sin basamento, limitándose en la Audiencia Oral a citar el artículo 250, 251 y 252 de la Ley Adjetiva Penal, según su criterio, mintiéndole al Tribunal e incurriendo en una falsa afirmación, con la finalidad de que le fuese decretada la Medida Privativa de Libertad, al señalar que verificó a través de la Unidad Receptora de Documentos por el Reporte de Antecedentes que su defendido es investigado por ante el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, Causa No 7694-06, por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo, como consecuencia, presentado anteriormente por el mismo delito, situación que, según la defensa, no es así, ya que la misma se trasladó al Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, constatando que el ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ fue presentado, en fecha 19 de agosto de 2006, decretándose que se continuara el procedimiento por la vía ordinaria, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico procesal Penal, admitiéndose la precalificación jurídica por el delito de Posesión Ilícita De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, y decretándose la Libertad Plena, según consta en Copias Certificadas del Libro Diario No 19 folio 5 vuelto, asiento 7, del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, que anexa, constante de un (1) folio útil. Por lo que, según su criterio, el Ministerio Público debe aportar las explicaciones que justifiquen la aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, explanando los elementos de prueba que conforman su pretensión, es decir, dónde está el peligro de fuga, por qué considera que su defendido puede obstaculizar la investigación o cómo influirá para que testigos, víctimas o expertos informen falsamente, no pudiendo quedarse en la esfera de las especulaciones, por cuanto, considera, que el Juez no puede suplir la deficiencias de los argumentos de las partes, tal como, según su criterio, ocurrió en la presente decisión; considera este Superior Despacho que en su Decisión la Juez a quo motivó suficientemente las circunstancias ponderadas para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en el presente caso, tal como se evidencia en la Decisión dictada por la juez a quo, transcrita parcial y precedentemente, por lo cual esta Sala considera que se han cumplido los extremos establecidos en el artículo 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal; amén, de que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad fue dictada, por la Juez a quo, durante la celebración de la Audiencia para Oír al Imputado; audiencia en la cual se debatieron todos los puntos, correspondientes hasta ese momento procesal, inherentes a esta Causa y en presencia de todas las partes, las cuales tuvieron la oportunidad de expresarse y hacer los alegatos que tuvieran ha bien hacer; desprendiéndose de todo lo antes expuesto que la Juez a quo decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sustentada en el hecho de haberse cumplido con los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252, tal como es exigido por la Ley Adjetiva Penal y plenamente señalado precedentemente; por lo que considera esta Sala que no le asiste la razón a la Recurrente en cuanto a este punto se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.-

En perfecta armonía con la revisión de las actuaciones, las normas y la jurisprudencia citadas, considera esta Sala que lo procedente y ajustado a Derecho es Declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa del ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de agosto de 2010, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Imputado, JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-17.692.923, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CANTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y, el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal Venezolano (que si bien la Recurrida señala el artículo 277 eiusdem, se evidencia que el supuesto fáctico no se adecua al tipo penal señalado por la Recurrida, presumiendo esta Sala un error material), de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 251 numerales 2° y 3°, en relación con el artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y, por vía consecuencial, Confirmar la Decisión Recurrida, dictada por el Tribunal a quo, en fecha 06 de agosto de 2010, en la Audiencia para Oír al Imputado, ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa del ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de agosto de 2010, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Imputado, JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-17.692.923, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CANTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y, el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal Venezolano (que si bien la Recurrida señala el artículo 277 eiusdem, se evidencia que el supuesto fáctico no se adecua al tipo penal señalado por la Recurrida, presumiendo esta Sala un error material), de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 251 numerales 2° y 3°, en relación con el artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y, por vía consecuencial, CONFIRMA LA DECISIÓN RECURRIDA, dictada por el Tribunal a quo, en fecha 06 de agosto de 2010, en la Audiencia para Oír al Imputado, ciudadano JONATHAN RAFAEL MALAVE PEREZ.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS CATORCE (14) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIEZ (2010). AÑOS: 200º DE LA INDEPENDENCIA Y 151º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ
PONENTE

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI DRA. CARMEN AMELIA CHACÍN MATERÁN

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

EXP N° 10Aa 2746-10.-
ARB/ALBB/CACM/cms/lml.-