TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Caracas, 10 de septiembre de 2010
200° y 151°

RESOLUCIÓN N° 1189
CAUSA Nº 1Aa 745-10
JUEZA PONENTE: ANA MILENA CHAVARRÍA S.

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de agosto de 2010, por la ciudadana Abg. ANA DI MAURO FUSCO, Defensora Pública Tercera (3°) de la Sección Penal de Responsabilidad del adolescente del Área Metropolitana de Caracas, del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en fecha 04 de agosto de 2010, mediante la cual acordó la medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación mediante resolución Nº 1185 de fecha 06 de septiembre de 2010, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 450, tercer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 ibídem.

I
DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Cuarto de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en fecha 04 de agosto de 2010, dictó decisión mediante la cual acordó la medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los siguientes términos:

“…(Omissis)…PRIMERO: En relación a la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, y a la cual se opone la defensa la misma es compartida por esta juzgadora, en virtud de que a la luz de lo que riela en las actas procesales del expediente y que guarda perfecta concordancia con lo expuesto a viva voz por el Ministerio Publico, la situación fáctica planteada encuadra en el tipo penal precalificado, desprendiéndose efectivamente un nexo de causalidad entre el hecho narrado en el acta de aprehensión policial y la (sic) acta de entrevista tomada a la víctima, ello en razón de que de acuerdo a los (sic) plasmado en el acta policial, la comisión policial observa cuando dos personas están forcejeando motivo por el cual se acerca hasta al lugar donde estas dos personas estaban batallando y al llegar allí, rápidamente el ciudadano que se identificó como QUIJADA GONZALEZ RONNY JOSE, señaló a la otra persona de forma clara y directa señala al otro ciudadano con quien pugnaba que momentos antes bajo amenaza de muerte, utilizando como medio para la comisión del ilícito penal una presunta arma de fuego, logrando desapoderarlo de una cadena de su propiedad como de una cantidad de dinero y al practicarle la revisión corporal a este agresor, le incautan la cadena propiedad de la presunta víctima y de la cantidad de dinero señalada por éste como sustraída. En este mismo orden de ideas debemos destacar que el ciudadano QUIJADA GONZALEZ RONNY JOSÉ, señala de forma inequívoca al imputado de autos como la persona que momentos antes y bajo amenaza de muerte lo despojó de una cadena y cierta cantidad de dinero, específicamente la cantidad de cincuenta y ocho bolívares fuertes, para lo cual utilizó un facsímil arma de fuego. Ahora bien, si bien es cierto que la defensa señala que la conducta desplegada por su defendido en cuadra en el tipo penal de Robo Genérico, por cuanto el sujeto pasivo del delito nunca se sintió atemorizado, ya que el mismo al observar que se trataba de un facsímil de arma de fuego, tomo la decisión de seguirlo y aprehenderlo, criterio este que es muy respetable para considerar que estamos en presencia del delito de Robo Genérico, pero quien aquí decide, considera pertinente analizar con sumo cuidado la deposición de la víctima, y a tal efecto podemos encontrar las siguientes afirmaciones: 1) Que se encontraba en una lunchería comiendo empanadas. 2) Que llegan dos chamos y cada uno piden empanadas para desayunar. 3) Que cada uno de los chamos se le ponen a su lado. 4) Que uno de los chamos que se encontraba a su lado saca una pistola de la cintura y le pide la cadena de plata. 5) Que el sujeto pasivo le entrego la cadena. 6) Que le metió la mano en su bolsillo de lado izquierdo y le sacó la cantidad de cincuenta y ocho mil bolívares fuertes. 7) Que le pidieron todo el dinero al señor que estaba despachando las empanadas. 8) Que observó cuando el señor de la lunchería no le dio el dinero, diciéndole que no tenía dinero ya que el dinero se lo habían llevado. 9) Que observó cuando el chamo hizo un movimiento hacia atrás y la pistola no tenía balas. 10) Que los chamos salen corriendo y decide perseguirlos. 11) Que el chamo se cae y a un lado se le cayó la pistola. Todas estas afirmaciones llevan a esta juzgado a concluir, utilizando para ello un análisis lógico que la víctima le entrego como en efecto lo hizo su cadena y dejó que el adolescente se apoderada de su dinero por cuanto se sintió atemorizado, ya que el imputado utilizó como medio para la comisión del ilícito penal un facsímil de arma de fuego, y que en ese momento sintió temor por su vida, por ello le entregó sus pertenencias y esto aparece corroborado de forma más esclarecedora cuando el funcionario aprehensor le pregunta a la victima (sic) en relación a cómo fue que el ciudadano aprehendido lo despojo de su cadena y su dinero. CONTESTO: Al llegar a la lunchería saco (sic) un arma de su cintura y me pidió mi cadena donde al ver el arma se la entregue también me pidió mi dinero, metiéndome la mano en mi bolsillo del pantalón del lado izquierda. Es decir, con esta afirmación no le cabe duda a esta juzgadora, que la víctima si sintió temor por su vida, por lo cual entregó su cadena y permitió que el sujeto activo le introdujera la mano en el bolsillo y le sacara su dinero, ello en virtud de estar encañonado por un objeto que él para ese momento presumía que era un arma de fuego. No con ello desconociendo el criterio plasmado por la defensa para considerar que estamos en presencia de un robo genérico cuando el agente del delito utilizada (sic) como medio de su comisión un facsímil de arma de fuego, y para lo cual existe una corriente minoritaria en nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia que si lo admite, pero también hay que destacar que existe otra corriente en nuestra máxima cúspide judicial y que es mayoritaria que acoge la tesis de que en estas circunstancias como en el caso que nos ocupa, se configura el delito de robo agravado cuando los sujetos activos del delito comete (sic) el hecho utilizando como medio de comisión un fascímil de arma de fuego…(Omissis)… En base a estos criterios jurisprudenciales podemos agregarle que la víctima no es especialista para saber si el arma es real o no, aunado a el (sic) mismo con el fascímil logran su cometido, es decir, desapoderan a la víctima de sus pertenencias (cadena y dinero en efectivo), es por lo que se acoge la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público con la advertencia que se trata de una precalificación la cual puede variar dependiendo del resultado que arrojen las investigaciones. SEGUNDO: En cuanto a la Medida Cautelar solicitada por el Ministerio Público, como es la prevista en el artículo 582 Literal g) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, este Tribunal acuerda la misma pero no en la magnitud de lo solicitado por la representación fiscal, si no que le impone la obligación al adolescente imputado, de presentar dos (02) fiadores, que cada uno devengue un sueldo equivalente a cuarenta (40) Unidades Tributarias, debiendo consignar cada uno de los fiadores Constancia de Trabajo, Carta de Buena Conducta y Constancia de Residencia, todas debidamente actualizadas”…(Omissis)… siguiendo las pautas del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto esta disposición legal exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que han sido desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil, los cuales son el fumus boni iuris y el periculum in mora. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fomus bonis iuris, en el fumus delicti, es decir, a la demostración de la existencia de un hecho concreto con relevancia penal, efectivamente realizado y que sea atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, tal como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al señalar en este sentido lo siguiente: “…hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”. A tal efecto y en relación al primer requisito, es decir, a la existencia de un delito, como es el delito de Robo Agravado, en la presente causa existen los siguientes elementos de convicción procesal: 1) Acta Policial de Aprehensión, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Caracas, la cual señala: “…siendo aproximadamente las 12:00 horas del medio día… momentos cuando realizábamos un recorrido por el Boulevard de Catia, específicamente por la Plaza Sucre avistamos a dos ciudadanos que para el momento forcejeaban, seguidamente procedimos a trasladarnos al lugar con todas las medidas de seguridad del caso, al llegar donde ambos ciudadanos le dimos la voz de alto, donde un ciudadano quien quedó identificado como: QUIJADA GONZALEZ RONNY JOSE, quien de forma clara y directa señala al otro ciudadano con quien forcejeaba de que momentos antes con amenaza de muerte con un arma de fuego en un establecimiento lo despojara de su cadena y de igual forma introduciendo su mano en el bolsillo del pantalón del lado izquierdo sacándole su dinero, así mismo en el lugar específicamente en el piso donde los dos ciudadanos forcejeaban se logro encontrar un fascímil tipo arma de fuego con las siguientes características DE METAL DE COLOR GRIS CON EMPUÑADURA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR MARRON DONDE SE LEE EN LA CORREDERA BROWNING…. una inspección minuciosa a su vestimenta… incautándole en el bolsillo del lado derecho UNA CADENA DE METAL DE COLOR PLATA CON UN DIJE EN FORMA DE CRUZ ELABORADA DEL MISMO MATERIAL Y LA CANTIDAD DE CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES…”. De la presente acta policial además de dejar constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el adolescente imputado de la misma se desprende que a éste adolescente se le incauto (sic) en su poder una cadena de plata y la cantidad de cincuenta y ocho mil bolívares fuertes, para lo cual al efectuarse su aprehensión lo señaló como la persona que momentos antes junto a otra persona y bajo amenaza de muerte utilizando para ello un arma de fuego, objeto este que fue incautado en poder del adolescente, y que según la pericia de estos funcionarios policiales es un facsímil de arma de fuego. Esta acta policial debemos adminicular con el acta de entrevista del ciudadano RONNY JOSÉ QUIJADA GONZALEZ, quien expone entre otras cosas lo siguiente: “…yo me encontraba en una lunchería comiendo unas empanadas, cuando llegan dos chamos y piden para desayunar y se ponen a mi lado y cada uno pide una empanada, cuando uno de los chamos que se encontraba a mi lado saca una pistola de la cintura y me pide mi cadena de plata y se la entrego, metiéndome la mano en mi bolsillo del lado izquierdo, sacándome cincuenta y ocho bolivares fuertes, al momento que me quita la cadena y mi dinero le dice al señor que se encontraba despachando las empanadas que le diera todo su dinero y el señor le dice que no tenía nada ya que el dinero que había se lo llevaron y ya estamos por cerrar, luego estos chamos al ver que el señor de la lunchería no les dio el dinero, el chamo que se encontraba armado lo amenazaba diciéndole que le va a dar un tiro en la cabeza si no le entrega el dinero y realiza un movimiento hacia a tras a la pistola y me percato que no le veo ni una bala y salen los dos chamos corriendo, al percatarme de que la pistola no tenía bala, decido en perseguir al chamo que llevaba la pistola y mi cadena con mi dinero, al llegar a la plaza sucre el chamo se cae y a un lado la pistola, cuando el se dispone agarrar la pistola me le tiro encima y lo tomo por el cuello con mi mano derecha y con mi mano izquierda le agarre su mano izquierda, y es cuando llega la policía y lo detienen…” A preguntas formuladas por el funcionario policial en relación a como fue que el ciudadano aprehendido lo despojo de su cadena y su dinero. CONTESTO: Al llegar a la lunchería saco (sic) un arma de su cintura y me pidió mi cadena donde al ver el arma se la entregue también me pidió mi dinero, metiéndome la mano en mi bolsillo del pantalón del lado izquierda. OTRA Diga usted, como detienen al ciudadano aprehendido en los hechos narrados. CONTESTÓ: Lo agarró yo mismo al ver que cae la pistola por otro lado me le tiro encima y lo tomo por el cuello…” La presente acta de entrevista es conteste con lo plasmado en el acta policial de aprehensión, donde se evidencia que este ciudadano se encontraba desayunando cuando llegaron dos personas y uno de ellos sacó de la cintura un arma de fuego y le pidió su cadena, y éste al ver el arma de fuego le entrego su pertenencia y permitió que le metiera la mano en el bolsillo para desapoderarlo de una cantidad de dinero en efectivo, lo que hace evidente que la víctima por un momento sintió temor por su vida, y ello es así por cuanto al ser interrogado por el funcionario policial en relación a cómo fue que el ciudadano aprehendido lo logró despojar de sus partencias, manifestado la víctima de forma inequívoca que el sujeto activo que cometió el ato (sic) criminal sacó de la cintura un arma y éste al ver el arma le entregó la cadena. Con todos estos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público le dan certeza a este órgano jurisdiccional (sic) de la existencia del delito precalificado, el cual no se encuentra evidentemente prescrito. En relación al segundo extremo o presupuesto, es decir, del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sean responsables (sic) penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción, que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código, de fundados elementos de convicción, en este sentido tenemos la (sic) acta policial de aprehensión y la (sic) acta de entrevista tomada a la víctima, señalando la primera las circunstancias de tiempo modo y lugar de cómo se produce la aprehensión, donde se evidencia que la comisión policial observa a dos persona (sic) forcejeando y al llegar al sitio la víctima señaló a la otra persona como la que momentos antes y bajo amenazada de muerte lo despojo de una cadena y dinero en efectivo, circunstancia ésta que fue corroborada con la deposición de la propia víctima quien señala de forma tajante y categoría al imputado como la persona que lo despojo de sus pertenencias, utilizando como medio de su comisión un arma de fuego, que después y según versión de los funcionarios aprehensores resultó ser un fascímil de arma de fuego. Ahora bien, con todos estos elementos convicción anteriormente analizados, hacen presumir a esta juzgadora que el adolescente imputado participó en el robo cometido en perjuicio del ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, por lo que con estos dichos se llena el extremo del fomus delicti, exigido por nuestro legislador para poder decretar medida cautelar, señala ut supra. Igualmente considera esta juzgadora prudente analizar en el caso concreto el presupuesto igualmente exigido por nuestra legislador referido al periculum in mora, el cual no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de verdad, en este sentido es necesario destacar que el adolescente una vez cometido el ilícito penal, emprendieron la huida del lugar, y que fue aprehendido gracias a la rápida actuación de la propia víctima y de una comisión policial que se presentó al lugar de los hechos, aunado a que el delito por el cual se admitió la precalificación es un hecho grave, donde la sanción que podría imponérsele es la privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, (sic) por lo que esta juzgadora considera que la medida cautelar de fianza es proporcional con el hecho imputado…(Omissis)… De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción…”, es por lo que hace se necesario imponer la Medida Cautelar Menos Gravosa, establecida en el Artículo 582 Literal g) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, (sic) cumplida con los requisitos previstos en el Artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del Artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, (sic) por el desarrollo de las actuaciones mostradas por los mencionados adolescentes al momento de su aprehensión, habiendo igualmente ciertos elementos que podrían determinar la relación de causalidad entre el hecho punible precalificado por el Ministerio Público, que hoy se le esta imputando y el hecho en sí narrado en las actas procesales y antes desglosadas…(Omissis)… Aunado a que: “la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso”, por lo que la Medida Cautelar impuesta y establecida en el Artículo 582 Literal g) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es la mas proporcional para garantizar las resultas de este proceso y atendiendo a la sanción que podría llegar a imponerse en el caso; la magnitud del daño causado y el peligro de fuga en casos de hechos punibles con sanciones privativas de libertad…(Omissis)…”.

II
DEL RECURSO

La ciudadana ANA DI MAURO FUSCO, en su carácter de Defensora Pública Tercera (3°) de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 04 de agosto de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 4 de esta misma sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual se le impuso al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, la medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los siguientes términos:

PRIMERO

“En fecha 04 de agosto de 2010, se verificó ante el Juzgado Cuarto de Control del Sistema de Responsabilidad Penal, la audiencia de presentación judicial del detenido en la cual el mencionado Tribunal, acordó entre otras cosas que el presente caso continuara por la vía del procedimiento ordinario, acogió como precalificación jurídica el delito de Robo Agravado e impuso al adolescente de la medida de coerción personal establecida en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, traducida en la obligación de presentar tres (03) fiadores…… (Omissis)…

SEGUNDO

Tal como se desprende del acta que recoge lo acontecido en la audiencia de presentación judicial del detenido, el Tribunal a quo, incurrió en inmotivación de la decisión dictada relativa a la aplicación de la medida cautelar contenida en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que procedió a la aplicación de la misma sin explicar de manera razonada y fundada todos extremos requeridos por la ley, para la imposición de cualquier medida de coerción personal, así como los motivos que conllevaron a dicho Tribunal, a decretar la medida antes mencionada.

Sobre este particular, establece claramente el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que las decisiones dictadas por los Órganos Jurisdiccionales deben ser emitidas mediante sentencia o auto fundado bajo pena de nulidad.

Específicamente sobre las medidas cautelares encontramos en la ley adjetiva penal, en su Artículo 256, que siempre que los supuestos que motivan la privación preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal deberá imponerla en su lugar, mediante resolución motivada…(Omissis)…

Por tal motivo, la determinación judicial dictada por el Tribunal Cuarto de Control, mediante la cual le aplicó a mi representado la medida cautelar referida, debió cumplir estrictamente con los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, evaluar los supuestos del fumus bonis iuris y del periculum in mora.

En este sentido, en lo que respecta al periculum in mora se observa, que tan solo de manera genérica se hace mención al mismo, siendo que el Tribunal únicamente se limitó a referir, que el delito era de los considerados graves por la legislación y que por tanto, el mismo ameritaba sanción privativa de libertad, elemento éste meramente retórico, lo que además no resulta suficiente para justificar el peligro de fuga o evasión…(Omissis)…
Por otra parte, el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que para decidir acerca del peligro de fuga deben ponderarse circunstancias como el arraigo en el país de la persona investigada, debiéndose tomar en cuenta para ello, el domicilio, la residencia habitual, el asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

Otra de ellas, es lo relativo al comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior los cuales ni superficialmente fueron tocados por el Tribunal de Control, como puede evidenciarse de la lectura del acta levantada con motivo a la celebración de la audiencia de presentación judicial del detenido.

Esto debe ser necesariamente evaluado, ya que, a través de la valoración que se haga sobre el peligro de fuga se establece la necesidad de aplicar o no una medida de coerción personal, siendo que no resulta obligatoria la aplicación de aquellas durante un proceso penal, solo deben imponerse de ser estrictamente necesarias, a los fines de garantizar las resultas del proceso…(Omissis)…

En el caso que nos ocupa, como se afirmó anteriormente, no efectuó el Tribunal de Control, ni una simple referencia a tales requerimientos, menos aún realizó un análisis de las circunstancias del caso particular, relacionados básicamente con el adolescente procesado, con sujeción a lo estipulado en dicha norma jurídica, que conllevaron a este Tribunal a presumir la existencia del peligro de fuga en la presente causa, en gran escala visto la magnitud de la medida acordada.

Por otra parte, el juzgador debe siempre realizar un verdadero análisis de la proporcionalidad donde quede establecida la necesidad y la idoneidad de la medida, circunstancias no acreditadas en autos.

Por todo lo expuesto considera esta representación que la determinación judicial que motiva este recurso, carece de la motivación exigida por la ley, y que representa un requisito doblemente necesario en nuestra jurisdicción especializada, siendo que la misma va estrechamente vinculada a la garantía del juicio educativo (artículo 543 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la cual obviamente se encuentra vulnerada en el presente caso, siendo que el decisor debe expresar claramente las razones o motivos que conllevaron a la imposición de esa medida cautelar específicamente, observándose que no le fue informado al adolescente las razones legales y ético sociales que llevaron al Tribunal a dictar la medida cautelar referida.

Por los razonamientos efectuados, considera esta representación que lo ajustado a derecho en el presente caso sería decretar la Nulidad Absoluta de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control, en fecha de agosto de 2010, mediante la cual decretó la medida cautelar contenida en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así lo solicita a este Corte de Apelaciones.

TERCERO

…(Omissis)…Entre los presupuestos pautados en esa norma jurídica, encontramos la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, por lo que, le corresponde al Ministerio Público basar su petición de medida cautelar, en elementos que demuestren que se ha cometido un hecho delictivo, y que en el caso particular del proceso penal juvenil, debe tratarse de un hecho privativo de libertad para las medidas que comporten de alguna forma la detención del adolescente durante el proceso (detención preventiva, prisión preventiva, fianzas y arresto domiciliario), ello en atención al Principio de Proporcionalidad al que debe sujetarse necesariamente todo Organo Jurisdiccional en el establecimiento de dichas medidas.

En este sentido, deberá por tanto, el Juez competente, en la oportunidad legal correspondiente, evaluar los elementos con los que se cuenta y establecer la precalificación jurídica ajustada a derecho, de la que dependerá en gran medida la escogencia y en todo caso la aplicación de la medida de coerción personal, siendo que la sanción que la sanción que pudiera llegarse a imponer por el hecho investigado es una de las circunstancias que tiene injerencia en la valoración del peligro de fuga, elemento determinante en el establecimiento de la medida cautelar.

Así vemos, que en el presente caso, fueron aportados en la audiencia de presentación judicial del detenido, los siguientes elementos:

1.- Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Libertador, de fecha 7 de Agosto del año, de la que se extrae: “…cuando realizábamos recorrido por el Boulevard de Catia, específicamente por la Plaza Sucre avistamos a dos ciudadanos que para el momento forcejeaban… al llegar donde ambos ciudadanos le dimos la voz de alto, donde un ciudadano quien quedó identificado como: QUIJADA GONZALEZ RONNY JOSE… señala al otro ciudadano con quien forcejeaba de que momentos antes con amenaza de muerte con un arma de fuego en un establecimiento lo despojara de su cadena y e (sic) igual forma introduciendo su mano en el bolsillo del pantalón del lado izquierdo sacándoles su dinero, así mismo en el lugar específicamente en el piso donde los dos ciudadanos forcejeaban se logró encontrar un facsímil tipo arma de fuego con las siguientes características DE METAL DE COLOR GRIS CON EMPUÑADURA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR MARRON… EN MAL ESTADO… incautándole en el bolsillo del lado derecho UNA CADENA DE METAL DE COLOR PLATA CON UN DIJE EN FORMA DE CRUZ ELABORADA DEL MISMO MATERIAL Y LA CANTIDAD DE CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES…” (Negrilla de quien suscribe)

2.- Entrevista del ciudadano RONNY JOSE QUIJADA GONZALEZ, de la que textualmente se lee: “…me encontraba en una lunchería comiendo empanadas, cuando llegan dos chamos y piden para desayunar y se ponen a mi lado y cada uno pide una empanada, cuando uno de los chamos que se encontraba a mi lado saca una pistola de la cintura y me pide mi cadena de plata y se le entrego, metiéndome la mano en mi bolsillo del lado izquierdo, sacándome cincuenta y ocho bolívares fuertes, al momento que me quita la cadena y mi dinero le dice al señor que se encuentra despachando las empanadas que le diera todo su dinero y el señor le dice que no tiene nada ya que el dinero que había se lo llevaron… el chamo que se encontraba armado lo amenaza diciéndole que le va a dar un tiro en la cabeza, si no le entrega el dinero y realiza un movimiento hacia a tras a la pistola y me percato que no le veo ni una bala… al percatarme de que la pistola no tenía bala, decido en perseguir al chamo que llevaba la pistola y mi cadena con mi dinero… me le tiro encima y lo tomo por el cuello con mi mano derecha y con mi mano izquierda y es cuando llega la policía y lo detienen…” A preguntas formuladas: “…Diga usted, que participación tubo (sic) el otro ciudadano que se encontraba con el ciudadano armado en los hechos que narró”, contesto: “…Lo único que decía al que se encontraba armado chamo vámonos en varias oportunidades…” (Resaltado de quien suscribe)

De tales elementos, se puede extraer que el ciudadano RONNY JOSE QUIJADA GONZALEZ, en momentos en que se encontraba en una lunchería, fue despojado de sus pertenencias (una cadena de plata y cierta cantidad de dinero), por un sujeto, quien para tales fines hizo uso de violencia y amenazas de graves daños contra su persona, a través, del uso de un facsímil de arma de fuego, y que la acción del mismo se vio frustrada por la labor desplegada por la propia víctima, quien lo persiguió y forcejeó con éste hasta que arribó el Organo Policial y logró la aprehensión definitiva del adolescente.

Tal hecho, a criterio de esta defensa, se subsume indiscutiblemente en el tipo penal estatuido en el artículo 455 del Código Penal, denominado ROBO GENERICO, con la configuración además, de una de las formas inacabadas de delito prevista en nuestra legislación, como la Frustración (último aparte del artículo 80 Ejusdem)…(Omissis)…

Al respecto, considera esta representación, que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal de Control, no se encuentra ajustada a derecho, así como tampoco se compadece con los elementos aportados por el Fiscal del Ministerio Público, en la audiencia de presentación judicial del detenido, siendo que no se encuentra establecida ninguna circunstancia agravante del delito de ROBO.

En este sentido se observa, que el artículo 458 de la Ley Sustantiva Penal, es claro al señalar las circunstancias concretas que agravan el delito de Robo…

Dicha disposición legal, expresa y taxativamente señala todas y cada una de las circunstancias que pueden agravar el delito de robo, por tal razón, el Organo Jurisdiccional debe sujetarse a lo allí dispuesto, no le es dable darle a la ley un sentido que no posee, no podemos utilizar circunstancias que no se encuentren previamente establecidas en la ley, ya que a criterio de esta defensa, al hablar del temor que puede sentir la víctima cuando se encuentra en la creencia de que es amenazada con un arma de fuego y no lo es verdaderamente, se configura la violencia y la amenaza de graves daños a las que hace referencia el delito base o genérico de robo…(Omissis)…

…(Omissis)…no puede agravarse el delito de Robo, cuando éste es ejecutado, a través, del uso de un facsímil de arma de fuego, con la que en ningún momento se pone en riesgo la vida de la presunta víctima, y menos aún puede suponerse, que mediante el engaño utilizado por el adolescente fue minimizado los mecanismos de defensa de los que pudo valerse la víctima, siendo, que los bienes jurídicos que se buscan proteger con este tipo penal, además del de propiedad, son la vida de las personas y la libertad individual, bienes jurídicos que por razones obvias con el uso de un arma de juguete no se ponen efectivamente en peligro……(Omissis)…

Otro punto de gran relevancia y que debe ser necesariamente evaluado, es que tampoco existe la intencionalidad del autor de ponerlas en peligro, no puede negarse el inmenso abismo que existe entre un sujeto activo del delito de robo, cometido a través, de la utilización de un arma real, quien si pone en peligro la vida de su víctima y quien sin duda además puede disponer de la misma, a quien comete el hecho con un facsímil, quien acude a su cometido con la intención solo (sic) de despojar de sus pertenencias a la victima (sic), exponiéndose incluso que la misma, al percatarse que no se trata de un objeto capaz de poner su vida en riesgo, lo confronte y salga no solo (sic) capturado sino hasta golpeado, como sucedió con mi representado, quien fue perseguido y aprehendido por la propia víctima, quien al percatarse que algo ocurría con el arma cuestionada, lo persiguió y lo capturó, lo que queda evidenciada (sic) a través del acta policial y el propio dicho del ciudadano RONNY QUIJADA…(Omissis)…

Por todo lo expuesto, estima la defensa que de manera errónea fue precalificado el hecho punible que nos ocupa por el Tribunal a-quo, por ello considera ajustado a derecho, en caso de no acordarse la Nulidad Absoluta de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control, por adolecer de motivación, se dicte decisión propia cambiando la calificación a Robo Genérico, previsto en el artículo 455 del Código Penal, atendiendo incluso a la forma inacabada de delito prevista en el último aparte del artículo 80 del Código Penal, es decir la Frustración, por cuanto si bien fue realizado por el sujeto activo todo lo necesario para lograr la materialización del hecho delictivo, por una causa ajena a su voluntad, en el caso concreto por la actuación de la víctima y del Organo Policial, no pudo definirlo, siendo que si bien, el imputado de autos despojó de sus pertenencias al ciudadano RONNY QUIJADA, no tuvo posibilidad alguna de disponer de los objetos del delito (cadena y dinero), siendo que fue capturado de manera infraganti.

CUARTO
PETITORIO

…(Omissis)…1.- Decrete la Nulidad Absoluta de la decisión dictada en fecha 4 de agosto de 2010, por el Juzgado Tercero de Control; decrete en consecuencia la libertad del adolescente IDENTIDAD OMITIDA y remita las actuaciones a otro Tribunal de Control, a los fines de que dicte el pronunciamiento respectivo.

2.- En defecto del primer requerimiento, se solicita se dicte decisión propia, y en este sentido se cambie la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO, a ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el artículo 455, en relación con el último aparte del artículo 80, ambos del Código Penal y como consecuencia revoque la medida cautelar sustitutiva acordada por el Tribunal de Control, en fecha 4 de agosto del año en curso y en su lugar aplique la contenida en el artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en atención al principio de proporcionalidad…(Omissis)…”.

II
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

Por su parte el ciudadano Jhonny Mendoza, en su carácter de Fiscal 114º del Ministerio Público dio contestación al escrito de apelación interpuesto por la Defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

“…(Omissis)…El quejoso señala que el juez a-quo, incurrió en inmotivación de la decisión dictada relativa a la aplicación de la medida cautelar contenida en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que procedió a la aplicación de la misma sin explicar de manera razonada y fundada todos los extremos requeridos por la ley, para la imposición de cualquier medida de coerción persona (sic), así como los motivos que conllevaron a dicho Tribunal, a decretar la medida antes mencionada.

Sobre este particular, establece claramente el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que las decisiones por los Órganos Jurisdiccionales deben ser emitidas mediante sentencia o auto fundado bajo pena de nulidad…(Omissis)…

En este sentido primero que nada consideramos que no le asiste la razón a la defensa cuando señala que la juez recurrida no resolvió todos los alegatos, por supuesto que si los resolvió pero no como deseaba la defensa sino ajustada a derecho ya que es bien conocido el criterio reiterado de Nuestra Corte Superior que, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, en cualquiera de sus modalidades, se requiere que estén dados los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, elementos de convicción que hagan presumir, con fundamento, la comisión del hecho punible, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita y sustenten, razonablemente, que el imputado es autor o partícipe del hecho atribuido, lo que se conoce, respectivamente, como fumus bonis iuris y fumus comissi delicti, así como el temor fundado de peligro de fuga, de obstaculización o de intimidación a la víctima o testigos o periculum in mora. sostiene de igual forma que la determinación de tales supuestos de procedibilidad de las medidas cautelares, implica como mínimo, que el juez haga, cuando menos, una análisis sucinto del material probatorio con el que se cuente hasta el momento…

En el presente caso, se observa que la recurrida, en la audiencia de presentación de detenido, acordó imponer al adolescente imputado, la medida cautelar sustitutiva contenida en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, argumentando lo señalado por el tribunal Europeo de Derecho Humanos que sostiene: hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción, y a tal efecto y en relación al primer requisito, es decir a la existencia de un delito, como lo es el delito de Robo Agravado, en la presente existen los siguientes elementos de convicción 1) Acta Policial de Aprehensión, donde se señala las circunstancias de modo tiempo y lugar de aprehensión del adolescente, infiriendo de ello que el adolescente imputado es la persona que en compañía de otro sujeto por identificar y sacando una pistola (facsímil de arma de fuego) despojando al ciudadano Ronny Quijada de 58 bolívares, una cadena de plata, e intenta de igual forma despojar al señor que vende empanadas de su dinero, ya que esto sucedió dentro de una lunchería, pero el señor le dice que el dinero se lo habían llevado temprano, amenazándole que le iba a dar un tiro y haciendo el gesto de cargar la pistola, y es allí cuando se realiza el forcejeo y los dos sujetos que estaban robando salen corriendo y es aprehendido el adolescente por la victima (sic) en plena plaza sucre de catia y es allí donde intervienen los funcionarios de la policía de caracas, que le logran incautar un facsímil tipo arma de fuego de color gris con empañadura de material sintético de color marrón; de igual forma le incautan en el bolsillo del lado derecho UNA CADENA DE METAL DE COLOR PLATA Y LA CANTIDAD DE 58 BOLÍVARES; considerando la juzgadora que con el acta policial de aprehensión concatenado con el acta de entrevista del ciudadano RONNY QUIJADA.. En relación al segundo extremo, es decir fumus delicti o probabilidad que el imputado sea responsable penalmente se exige la existencia de fundados elementos de convicción, que conduzcan a estimar que la persona contra quien se dirige la medida ha sido autor o participe (sic) en la comisión del hecho punible en cuestión. Igualmente la juzgadora recurrida analizó el presupuesto referido al Periculum in mora, el cual no es otra cosa que la referencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia. En razón a ello el delito por el cual se acogió la precalificación es un hecho grave, donde la sanción que podría imponérsele es la privación de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 628 de la Ley especial, por lo que el tribunal considera que la medida cautelar es proporcional con el hecho imputado…

Ahora bien, la lectura de la recurrida, se puede fácilmente verificar que la juzgadora constata la existencia de un hecho punible, el cual tentativamente precalifica, como robo agravado, determinación que fundamenta en la existencia de plurales elementos de convicción contenidos en las actas aportadas al proceso por quien suscribe, en mi condición de fiscal del Ministerio Público. Así mismo, es fácilmente evidenciable, que, al referirse a los elementos de convicción, no sólo los señala, sino que realiza el análisis de su contenido, para arribar a la conclusión de que el adolescente imputado es el presunto autor del delito de Robo agravado perpetrado en perjuicio de RONNY QUIJADA GONZÁLEZ.

De igual forma, la recurrida explica en forma clara, cuáles son los argumentos en los que sustenta el periculum in mora, tales como, la gravedad del delito imputado y la posibilidad de que el adolescente pudiera influir en la búsqueda de la verdad y en la realización de la justicia, toda vez que el mismo es de aquellos contemplados en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como merecedor de la medida de privación de libertad.…(Omissis)…

Con base a lo anterior expuesto, consideramos, que la decisión impugnada está debidamente motivada, en virtud de que las medidas cautelares sustitutivas impuestas por el Juzgado a quo, fueron ampliamente razonadas en base a los presupuestos legales que la hacen procedente, esto es, el fumus bonis iuris, el periculum in mora y la proporcionalidad, por tanto lo procedente es, declarar SIN lugar, y así lo solicitamos, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ANA DI MAURO FUSCO, en su carácter de Defensora Pública Nº 03º de Adolescentes, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 4º de esta misma Sección y circuito Judicial Penal, toda vez que la misma se encuentra debidamente motivada, de conformidad con lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…
Mas (sic) adelante señala la defensa, que la calificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal de Control, no se encuentra ajustada a derecho, así tampoco se compadece con los elementos aportados por el Fiscal del Ministerio Público, en la audiencia de presentación judicial del detenido, siendo que no se encuentra establecida ninguna circunstancia agravante del delito de ROBO.

Por todo lo expuesto, estima la defensa que de manera errónea fue precalificado el hecho punible que no ocupa por el Tribunal a-quo, por ello considera ajustado a derecho, en caso de no acordarse la Nulidad Absoluta de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control, por adolecer de motivación, se dicte decisión propia cambiando la calificación a Robo Genérico, previsto en el artículo 455 del Código Penal, atendiendo incluso a la forma inacabada de delito prevista en el último aparte del artículo 80 del Código Penal, es decir, la Frustración, por cuanto si bien fue realizado por el sujeto activo todo lo necesario para lograr la materialización del hecho delictivo y del Órgano Policial, no pudo definirlo, siendo que si bien, el imputado de autos despojo (sic) de sus pertenencias al ciudadano RONNY QUIJADA, no tuvo posibilidad alguna de disponer de los objetos del delito (cadena y dinero), siendo que fue capturado infraganti.

En relación a este supuesto, observamos que la recurrente ejerce recurso de apelación en contra de la precalificación jurídica acogida por el a quo, solicitando el cambio de la misma por el delito de Robo Genérico en grado de frustración, y eso que taxativamente señala si bien, el imputado de autos despojo (sic) de sus pertenecías al ciudadano RONNY QUIJADA, no tuvo posibilidad alguna de disponer de los objetos del delito (cadena y dinero), siendo que fue capturado de manera infraganti.

Queda claro entonces que la recurrente pretende, por vía de apelación, que la alzada revise la decisión del a quo que declaró (sic) acogió la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público de Robo Agravado, pronunciamiento éste que no es recurrible, por expresa disposición del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…(Omissis)…

En atención a la normativa vigente, le está limitado a la Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre la precalificación jurídica acogida por el juez a quo, por lo que a tenor de lo expuesto, solicitamos sea declarado inadmisible este aspecto del recurso; toda vez que el escrito de apelación no cumple con el principio de impugnabilidad objetiva…(Omissis)…

PETITORIO

Es Por (sic) lo anteriormente expuesto que solicitamos en primer lugar sea declarado INADMISIBLE el presente recurso, en segundo lugar y en caso de considerar esa honorable Corte que se debe admitir, sea declarado SIN LUGAR, y sea confirmada la decisión del tribunal Cuarto en funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 04 de agosto de dos mil diez, mediante la cual acordó MEDIDA CAUTELAR CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 582 LITERAL G DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, TRADUCIDA EN LA OBLIGACIÓN DE PRESENTAR DOS FIADORES QUE DEVENGUEN CADA UNO SALARIO EQUIVALENTE A CUARENTA (40) UNIDADES TRIBUTARIAS; Por la presunta comisión del Delito de Robo Agravado, delito sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio de RONNY QUIJADA…(Omissis)…”

III
MOTIVACIÓN DE ESTA CORTE

La defensa pública penal, refiere como único motivo de apelación, la inmotivación de la medida cautelar impuesta a su defendido, y a tal efecto lo afirma en los términos siguientes:

Que, “…el Tribunal a quo, incurrió en inmotivación de la decisión dictada relativa a la aplicación de la medida cautelar contenida en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”.

Que, “…procedió a la aplicación de la misma sin explicar de manera razonada y fundada todos extremos requeridos por la ley, para la imposición de cualquier medida de coerción personal, así como los motivos que conllevaron a dicho Tribunal, a decretar la medida antes mencionada…”.

Que, “…la determinación judicial dictada por el Tribunal Cuarto de Control, mediante la cual le aplicó a mi representado la medida cautelar referida, debió cumplir estrictamente con los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, evaluar los supuestos del fumus bonis iuris y del periculum in mora…”.

Que, “…el juzgador debe siempre realizar un verdadero análisis de la proporcionalidad donde quede establecida la necesidad y la idoneidad de la medida, circunstancias no acreditadas en autos…”.

Que, “…el decisor debe expresar claramente las razones o motivos que conllevaron a la imposición de esa medida cautelar específicamente, observándose que no le fue informado al adolescente las razones legales y ético sociales que llevaron al Tribunal a dictar la medida cautelar referida…”.

Que, “…la precalificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal de Control, no se encuentra ajustada a derecho, así como tampoco se compadece con los elementos aportados por el Fiscal del Ministerio Público…”.
Observa esta Corte Superior, que del conjunto de denuncias realizadas por la Defensora Pública, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de agosto de 2010, por el Juzgado Cuarto de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, se resumen en la presunta violación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por presunta inmotivación de la decisión recurrida, por cuanto considera la defensa, que el a quo no explica o motiva los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, cuáles son los fundados elementos de convicción que consideró para imponer la medida cautelar sustitutiva de libertad a su defendido.

Esta Alzada, para decidir, observa:

Así tenemos, el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 173. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…

Se procede de seguidas a verificar si se encuentran debidamente motivados, los presupuestos legales que dan lugar a la aplicación de una medida privativa de libertad o medida cautelar menos gravosa, a tal efecto se examina, el artículo 250.1.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal
“Procedencia
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescripta.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
Ciertamente, en fecha 04 de agosto de 2010, se dictó decisión por el Juzgado Cuarto de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamenta la medida cautelar sustitutiva de libertad, observando para ello los parámetros del artículo 250 eiusdem, dictada en contra del imputado IDENTIDAD OMITIDA. Corre inserta en el cuaderno de incidencia, del folio siete (07) al veintiuno (21).

Así las cosas, del fallo recurrido se desprende que el a quo, estableció:

Que, se encontraba acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merece sanción privativa de libertad, cuya acción penal para su persecución no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, dejando sentado lo siguiente:

“…SEGUNDO: ...(Omissis)…siguiendo las pautas del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal… en cuanto al fomus bonis iuris, en el fumus delicti, es decir, a la demostración de la existencia de un hecho concreto con relevancia penal… A tal efecto y en relación al primer requisito, es decir, a la existencia de un delito, como es el delito de Robo Agravado, en la presente causa existen los siguientes elementos de convicción procesal: 1) Acta Policial de Aprehensión, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Caracas, la cual señala: “…siendo aproximadamente las 12:00 horas del medio día… momentos cuando realizábamos un recorrido por el Boulevard de Catia, específicamente por la Plaza Sucre avistamos a dos ciudadanos que para el momento forcejeaban, seguidamente procedimos a trasladarnos al lugar con todas las medidas de seguridad del caso, al llegar donde ambos ciudadanos le dimos la voz de alto, donde un ciudadano quien quedó identificado como: QUIJADA GONZALEZ RONNY JOSE, quien de forma clara y directa señala al otro ciudadano con quien forcejeaba de que momentos antes con amenaza de muerte con un arma de fuego en un establecimiento lo despojara de su cadena y de igual forma introduciendo su mano en el bolsillo del pantalón del lado izquierdo sacándole su dinero, así mismo en el lugar específicamente en el piso donde los dos ciudadanos forcejeaban se logro encontrar un fascímil tipo arma de fuego con las siguientes características DE METAL DE COLOR GRIS CON EMPUÑADURA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR MARRON DONDE SE LEE EN LA CORREDERA BROWNING…. una inspección minuciosa a su vestimenta… incautándole en el bolsillo del lado derecho UNA CADENA DE METAL DE COLOR PLATA CON UN DIJE EN FORMA DE CRUZ ELABORADA DEL MISMO MATERIAL Y LA CANTIDAD DE CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES…”. De la presente acta policial además de dejar constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el adolescente imputado de la misma se desprende que a éste adolescente se le incauto (sic) en su poder una cadena de plata y la cantidad de cincuenta y ocho mil bolívares fuertes, para lo cual al efectuarse su aprehensión lo señaló como la persona que momentos antes junto a otra persona y bajo amenaza de muerte utilizando para ello un arma de fuego, objeto este que fue incautado en poder del adolescente, y que según la pericia de estos funcionarios policiales es un facsímil de arma de fuego.”

“Esta acta policial debemos adminicular con el acta de entrevista del ciudadano RONNY JOSÉ QUIJADA GONZALEZ, quien expone entre otras cosas lo siguiente: “…yo me encontraba en una lunchería comiendo unas empanadas, cuando llegan dos chamos y piden para desayunar y se ponen a mi lado y cada uno pide una empanada, cuando uno de los chamos que se encontraba a mi lado saca una pistola de la cintura y me pide mi cadena de plata y se la entrego, metiéndome la mano en mi bolsillo del lado izquierdo, sacándome cincuenta y ocho bolivares fuertes, al momento que me quita la cadena y mi dinero le dice al señor que se encontraba despachando las empanadas que le diera todo su dinero y el señor le dice que no tenía nada ya que el dinero que había se lo llevaron y ya estamos por cerrar, luego estos chamos al ver que el señor de la lunchería no les dio el dinero, el chamo que se encontraba armado lo amenazaba diciéndole que le va a dar un tiro en la cabeza si no le entrega el dinero y realiza un movimiento hacia a tras a la pistola y me percato que no le veo ni una bala y salen los dos chamos corriendo, al percatarme de que la pistola no tenía bala, decido en perseguir al chamo que llevaba la pistola y mi cadena con mi dinero, al llegar a la plaza sucre el chamo se cae y a un lado la pistola, cuando el se dispone agarrar la pistola me le tiro encima y lo tomo por el cuello con mi mano derecha y con mi mano izquierda le agarre su mano izquierda, y es cuando llega la policía y lo detienen…” A preguntas formuladas por el funcionario policial en relación a como fue que el ciudadano aprehendido lo despojo de su cadena y su dinero. CONTESTO: Al llegar a la lunchería saco (sic) un arma de su cintura y me pidió mi cadena donde al ver el arma se la entregue también me pidió mi dinero, metiéndome la mano en mi bolsillo del pantalón del lado izquierda. OTRA Diga usted, como detienen al ciudadano aprehendido en los hechos narrados. CONTESTÓ: Lo agarró yo mismo al ver que cae la pistola por otro lado me le tiro encima y lo tomo por el cuello…” La presente acta de entrevista es conteste con lo plasmado en el acta policial de aprehensión, donde se evidencia que este ciudadano se encontraba desayunando cuando llegaron dos personas y uno de ellos sacó de la cintura un arma de fuego y le pidió su cadena, y éste al ver el arma de fuego le entrego su pertenencia y permitió que le metiera la mano en el bolsillo para desapoderarlo de una cantidad de dinero en efectivo, lo que hace evidente que la víctima por un momento sintió temor por su vida, y ello es así por cuanto al ser interrogado por el funcionario policial en relación a cómo fue que el ciudadano aprehendido lo logró despojar de sus partencias, manifestado la víctima de forma inequívoca que el sujeto activo que cometió el ato (sic) criminal sacó de la cintura un arma y éste al ver el arma le entregó la cadena. Con todos estos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público le dan certeza a este órgano jurisdiccional (sic) de la existencia del delito precalificado, el cual no se encuentra evidentemente prescrito…”.
Con lo señalado por el Ministerio Público y con los elementos de convicción aportados a las actas que integran el expediente, el a quo, en la audiencia acogió la precalificación de los hechos realizada por el Representante Fiscal, referidos al delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal.

De igual modo, consideró, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que existían fundados elementos de convicción para estimar que el adolescente supra referido, es presuntamente participe o responsable del delito que le imputa el Ministerio Público, como son:

“…En relación al segundo extremo o presupuesto, es decir, del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sean responsables (sic) penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción, que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código, de fundados elementos de convicción, en este sentido tenemos la (sic) acta policial de aprehensión y la (sic) acta de entrevista tomada a la víctima, señalando la primera las circunstancias de tiempo modo y lugar de cómo se produce la aprehensión, donde se evidencia que la comisión policial observa a dos persona (sic) forcejeando y al llegar al sitio la víctima señaló a la otra persona como la que momentos antes y bajo amenazada de muerte lo despojo de una cadena y dinero en efectivo, circunstancia ésta que fue corroborada con la deposición de la propia víctima quien señala de forma tajante y categoría al imputado como la persona que lo despojo de sus pertenencias, utilizando como medio de su comisión un arma de fuego, que después y según versión de los funcionarios aprehensores resultó ser un fascímil de arma de fuego. Ahora bien, con todos estos elementos convicción anteriormente analizados, hacen presumir a esta juzgadora que el adolescente imputado participó en el robo cometido en perjuicio del ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, por lo que con estos dichos se llena el extremo del fomus delicti, exigido por nuestro legislador para poder decretar medida cautelar, señala ut supra…”

Como puede observarse, del inicio de la investigación realizada por el Ministerio Público, surgieron los elementos de convicción que lo llevaron a requerir la medida cautelar sustitutiva de libertad, siendo conveniente resaltar, que en esta etapa inicial del proceso aún faltan diligencias por realizar cuyo resultado podría influir tanto en la calificación jurídica como en la forma de participación del imputado, las cuales son eminentemente provisionales.

Estimando esta Alzada, que en atención a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público, acreditó ante el Tribunal a quo, la presunta comisión de un hecho punible ocurrido en fecha 03 de agosto de 2010, acreditación que quedó establecida ante el Juez de Control, con el acta policial de la misma fecha, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Libertador y el acta de entrevista de la víctima ciudadano QUIJADA GONZALEZ RONNY JOSE.

En tal sentido, considera esta Corte Superior, que, del contenido de la referida acta policial y del acta de entrevista, antes transcritas, se desprenden elementos de convicción que, en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), le hicieron presumir al a quo, con fundamento y de manera provisional que el imputado IDENTIDAD OMITIDA, puede ser autor o partícipe de los hechos que se investigan, tomando en consideración todos los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público.

Correspondiéndole al representante del Ministerio Público, en esta fase, practicar y recabar todas aquellas diligencias pertinentes, con la finalidad de demostrar la responsabilidad del imputado, o por el contrario exculpar al mismo, y lo cual quedará reflejado en su respectivo acto conclusivo, que deberá presentar en el lapso establecido para ello.

A criterio de esta Alzada, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS.

No obstante advierte esta Alzada, que tal calificación jurídica es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente:

“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Por lo que a juicio de esta Corte Superior, no asiste la razón a la recurrente, Defensora Pública, por cuanto de los elementos de convicción cursantes en autos, se desprende que el representante del Ministerio Público, motivo y acreditó suficientemente su solicitud de medida de coerción personal, y asimismo, se justifica la adecuación de los hechos en el tipo penal invocado por la recurrida, en tal sentido, frente a la referida denuncia de falta de motivación por parte del a quo, tampoco le asiste la razón, por cuanto del fallo impugnado, se observa, que el mismo fue debidamente fundamentado y motivado al considerar que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 173 ibídem. Y así se declara.

En cuanto al periculum in mora, la Jueza ha fundamentado su motivación en los siguientes aspectos, uno se refiere al comportamiento del adolescente durante el proceso, y el otro se refiere a la gravedad del hecho y la eventual sanción a imponer.

Al referirse al comportamiento procesal del adolescente señaló lo siguiente:

“…(Omissis)… en este sentido es necesario destacar que el adolescente una vez cometido el ilícito penal, emprendieron la huida del lugar, y que fue aprehendido gracias a la rápida actuación de la propia víctima y de una comisión policial que se presentó al lugar de los hechos…(Omissis)…”.

En cuanto al análisis de la gravedad del hecho punible, el peligro de fuga por la eventual sanción a imponer, expreso lo siguiente:

“…el delito por el cual se admitió la precalificación es un hecho grave, donde la sanción que podría imponérsele es la privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, (sic) por lo que esta juzgadora considera que la medida cautelar de fianza es proporcional con el hecho imputado…(Omissis)… De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción…”, es por lo que hace se necesario imponer la Medida Cautelar Menos Gravosa, establecida en el Artículo 582 Literal g) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, (sic) cumplida con los requisitos previstos en el Artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del Artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, (sic) por el desarrollo de las actuaciones mostradas por los mencionados adolescentes al momento de su aprehensión, habiendo igualmente ciertos elementos que podrían determinar la relación de causalidad entre el hecho punible precalificado por el Ministerio Público, que hoy se le esta imputando y el hecho en sí narrado en las actas procesales y antes desglosadas…(Omissis)…”

De tal manera que, se desprende de la decisión recurrida, que el Tribunal de instancia, fundamentó y motivó, las razones por las cuales, consideró apropiadamente que estaban dados los cimientos de hecho y de derecho que determinaban el periculum in mora, con lo cual se encuentra debidamente motivado este aspecto de la decisión. Y así se declara.

En cuanto al alegato de la Defensa Pública Penal, con respecto a:

Que, “…el decisor debe expresar claramente las razones o motivos que conllevaron a la imposición de esa medida cautelar específicamente, observándose que no le fue informado al adolescente las razones legales y ético sociales que llevaron al Tribunal a dictar la medida cautelar referida…”.

Con relación a este aspecto, claramente quedó sentado en el acta de presentación del imputado, que el a quo, informó en presencia de las partes, los motivos y fundamentos en los cuales basó la decisión de imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad, los cuales fueron analizados por esta Alzada, no asistiéndolo la razón en este punto a la defensa. Y así se declara.

Esta Alzada, considera pertinente destacar la Jurisprudencia que ha sostenido nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia Nº 499 de 14 de abril de 2005, al señalar que en la fase preparatoria las decisiones dictadas en la audiencia de presentación del imputado, en la cual se decreta una medida de coerción personal, no le es exigible al a quo una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones, como lo serían las dictadas en la fase intermedia o en la del juicio Oral, dejando establecido lo siguiente:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente: “. Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.… Así se declara…”.

En razón de las consideraciones expuestas, esta Alzada concluye que la decisión recurrida se encuentra debidamente motivada y apoyada en los presupuestos legales que hacen procedente la medida impuesta, no asistiéndole la razón a la recurrente, debiéndose tener presente que la aplicación de la medida cautelar que se impone al término de la audiencia de presentación, viene a constituir un medio para asegurar las resultas del proceso, siendo esto una de las facultades del juez de control, finalizada la referida audiencia de presentación.

En consecuencia, en base a las consideraciones antes expuestas, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar sin lugar la apelación interpuesta por la Defensa Pública Penal, confirmándose la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal en fecha 04 de agosto de 2010, mediante la cual impuso al referido adolescente, la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se declara.

IV
DISPOSITIVO

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abg. ANA DI MAURO FUSCO, Defensora Pública Tercera (3°) de la Sección Penal de Responsabilidad del adolescente del Área Metropolitana de Caracas, del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, CONFIRMÁNDOSE la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal en fecha 4 de agosto de 2010, mediante la cual impuso al referido adolescente, la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por encontrarse debidamente motivada y ajustada a derecho.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

El Juez Presidente,

MIGUEL ANGEL SANDOVAL

Las Juezas,

MARÍA ELENA GARCIA PRÜ

ANA MILENA CHAVARRÍA S.
Ponente

La Secretaria,

MARBELIS MENA.-

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria,

MARBELIS MENA

Causa N° 1Aa 745-10
MAS/MEGP/AMCS/MM