REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA CORTE DE APELACIONES Sala Única Maracay, 17 de septiembre de 2010 200° y 151° CAUSA 1Aa-8427-10 PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA IMPUTADO: ciudadano WILLIAM JEPHERSON PANTOJA CABRERA DEFENSA PÚBLICA: abogado ROLANDO RODRÍGUEZ FISCAL: abogado FERNANDO RAFAEL LÓPEZ BENÍTEZ, Fiscal Auxiliar Quinto (5°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua PROCEDENCIA: Juzgado Décimo de Control Circuital DECISIÓN: Con lugar apelación. Decreta privativa de libertad. N° 0447 Le atañe a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones conocer la presente causa, procedente del Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en virtud de la apelación presentada por el abogado FERNANDO RAFAEL LÓPEZ BENÍTEZ, Fiscal Auxiliar Quinto (5°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, contra la decisión dictada por el precitado tribunal, en audiencia especial de presentación de detenidos celebrada en fecha 12 de septiembre de 2010, mediante la cual acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano WILLIAM JEPHERSON PANTOJA CABRERA, de conformidad con el artículo 256, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario, ejerciendo efecto suspensivo por la interposición de dicho recurso. A foja 29, aparece inserto auto dictado en el cual se deja constancia de haber dado entrada a la presente causa, quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica 1Aa-8427-10, siendo asignada la ponencia, previo sorteo, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, quien con el carácter de ponente suscribe el presente fallo. Esta Superioridad considera: De la apelación: El Fiscal Auxiliar Quinto (5°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, abogado FERNANDO RAFAEL LÓPEZ BENÍTEZ, en la audiencia de presentación de detenidos celebrada por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 12 de septiembre del 2010, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, tal como se evidencia a los folios 11 al 16 de la causa Nº 10C-13.404-10 (nomenclatura de ese Juzgado). Del fallo recurrido: De foja 21 a foja 26, ambos inclusive, riela auto fundado de fecha 12 de septiembre de 2010, en el cual el Tribunal Décimo de Control Circunscripcional, expone los fundamentos que tomó en consideración para dictar la decisión contenida en el acta de audiencia especial, así: ‘…Oídas las exposiciones de las partes, este Tribunal Décimo en Funciones de Control, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Resolvió: PRIMERO: En lo que respecta a la solicitud del Ministerio Público de que se declare o califique como flagrante la aprehensión del imputado WILLIAM JEFERSON PANTOJA CABRERA, el Tribunal observó que efectivamente, de lo expuesto por el Fiscal y del contenido de las actuaciones presentadas, se evidenció, que efectivamente dicha aprehensión se produjo en circunstancias que encuadran dentro de uno de los supuestos a que se refiere el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; ello en relación al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego; toda vez que el investigado fue aprehendido, con el arma de fuego tipo Chopo, tipificado en las disposiciones jurídicas mencionadas ut-supra, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-delegación de Villa de Cura Estado Aragua. Con relación al delito de Robo Agravado precalificado por el fiscal, la aprehensión no fue flagrante. SEGUNDO: El Tribunal, a solicitud del representante de la Vindicta Pública acordó se continúe la investigación por la vía ordinaria, todo ello, en aras al derecho de la defensa, y se investigue; a los fines de cumplir con la finalidad de todo proceso, como es la búsqueda de la verdad. TERCERO: Por cuanto de lo expuesto por el Fiscal, y del contenido de las actuaciones presentadas surgieron elementos que permitieron presumir que en el presente caso se ha cometido la presunta comisión de un hecho punible precalificado como el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego de fabricación casera previsto en el artículo 277 y Robo Agravado previsto en el artículo 458 del Código Penal; asimismo, surgieron elementos que permitieron presumir la autoría del investigado en los hechos, a saber, el acta policial contentivo del procedimiento practicado, donde se le incautó el arma, Registro de Cadena de Custodia de las evidencias físicas incautadas; este Tribunal de Control, atendiendo a la precalificación jurídica dada a los hechos como es el delito antes mencionado, negó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requerida por la Vindicta Pública, por cuanto si bien es cierto, se trata de un hecho cuya acción no está prescrita, y existen elementos de convicción para estimar que el investigado es autor del presunto hecho que se le atribuye, dada las actas de investigación que cursan en autos, no son concurrentes los extremos contenidos en el artículo 250 eiusdem, aunado a las circunstancias del caso particular del presunto Robo Agravado, actuación de los funcionarios no acordes con la función y la cual generó duda en quién decide; razón por la cual este Tribunal negó la privativa de libertad e impuso la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 256 ordinal 1 del citado Código a saber: Detención en su domicilio. Se ordenó oficiar lo conducente. Acto seguido la Representación Fiscal del Ministerio Público expuso: "Ejerzo el efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y solicitó Privativa. Es Todo". El Tribunal oído lo expuesto por la Representación Fiscal, acordó tramitar dicha solicitud, atendiendo al contenido articular 374 del Código Orgánico Procesal Penal; aún cuando el Ministerio Público no fundamento su petitum, este Tribunal hace referencia a Sentencia No. 370, Expediente No. A07-0086 de fecha 04-07-2007, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, Sala Penal, en la cual observa, que en los artículos 254, 374 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que la apelación contra el auto que acuerda la libertad provoca el efecto suspensivo, de acuerdo al artículo 374. No obstante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 439 eiusdem que establece que "la interposición de un nuevo recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario", se colige que éste no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo. Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44 numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé: "La Libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (...) 5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta". (Resaltados de la Sala). El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada. De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente. Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad. En relación al contenido inconstitucional del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ha comentado Eríck Lorenzo Pérez Sarmiento, en sus comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, página 452, lo siguiente: "... los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP (sic) y que se entendería en el sentido de que sólo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido". Por ello mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizando el texto constitucional…’ De la Admisibilidad: Encontrándose la Sala en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Quinto (5º) Auxiliar del Ministerio Público, abogado FERNANDO RAFAEL LÓPEZ BENÍTEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Control Circunscripcional, en audiencia especial de presentación de detenidos celebrada en fecha 12 de septiembre de 2010, mediante la cual acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano WILLIAM JEPHERSON PANTOJA CABRERA, de conformidad con el artículo 256, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario, al respecto observa: En cuanto a la legitimación, esta alzada verifica, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que el referido representante del Ministerio Público, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo. De igual forma, se verifica que, el presente recurso fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia especial de presentación de constatación de flagrancia, tal y como lo ordena la disposición legal antes señalada. Por último, se desprende de las actuaciones que la decisión que se recurre no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez verificado por esta alzada que no concurre ninguna de las Una vez verificado por esta Alzada que no concurre ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar la admisibilidad del presente recurso de apelación. Y, así expresamente se decide. Motivación para decidir: En fecha 12 de septiembre de 2010, tuvo lugar la correspondiente audiencia especial de presentación del imputado, ciudadano WILLIAM JEPHERSON PANTOJA CABRERA, quien fue presentado por el abogado FERNANDO RAFAEL LÓPEZ BENÍTEZ, Fiscal Auxiliar Quinto (5°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, por la presunta comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Robo Agravado, previstos en los artículos 277 y 458 ambos del Código Penal. Por ello, el representante Fiscal solicitó se decrete la aprehensión como flagrante, la aplicación de una medida privativa de libertad, así como la aplicación del procedimiento ordinario. Después de efectuar el correspondiente y pormenorizado análisis de los alegatos de las partes así como de la decisión impugnada, observa este Ad Quem que no estuvo ajustada a derecho la decisión dictada por la Jueza Décima de Control Circunscripcional, por cuanto, se desprende que la precalificación típica que imputa el Ministerio Público al referido ciudadano, hace procedente el decreto de la medida privativa de libertad, de conformidad con lo que establece los artículos 250, 251, parágrafo primero, y 253 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera este Tribunal Superior que la medida cautelar sustitutiva decretada a favor del ciudadano WILLIAM JEPHERSON PANTOJA CABRERA, debe ser revocada, puesto que, revisadas las actas presentadas por la vindicta pública, se desprende sin equívoco alguno que, se cumple a cabalidad con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de las actuaciones procesales emergen claros elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad del precitado ciudadano, como se observa: 1. Oficio N. 484-10 (fs. 01), suscrito por el Comisario del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua, Comisaría San Sebastián, dirigido a la Fiscalia Catorce (14°) del Ministerio Público del Estado Aragua, por medio del cual deja constancia de lo que sigue: ‘…en la oportunidad de Remitir adjunto a la presente comunicación a ese despacho a su digno Cargo, cíe conformidad con lo previsto en el artículo 113 del C.OP.P., al ciudadano : WILLIAM JEPHERSON PANTOJA CABRERA, Indocumentado, Venezolano, de 24 años de edad, Natural de San Juan de los Morros, Estado Guarico, Fecha de Nacimiento: 07/09/1986, Estado Civil. Soltero, Profesión u oficio. Indefinida, Residenciado en la Urb. Leónidas Martínez, Calle 20, Casa N° 14, San Sebastián de los Reyes, Estado Aragua, Hijo de Maryury Cabrera (V), y de William Pantoja (V), Manifestó ser titular de la Cédula de Identidad N° V- 18.836.698. A quien se le incauto en su poder Un (01) un Koala de Color Negro y gris maca RS21, contentivo en su interior de un Arma de Fuego de Fabricación Casera sin marca ni seriales visibles, contentivo en su interior de un Cartucho Calibre 9mm marca Cavin, sin percutir. Anexo. Oficio de Remisión a la Fiscalía 15, Oficio de Solicitud al CICPC Sub-Delegación Villa de Cura, Acta de Procedimiento, Acta de Aprehensión, Derechos del imputado, Denuncia Común y Registro de Cadena y Custodia….’ 2. Acta de investigación penal de fecha 11 de septiembre de 2010 (f. 04), que plasmó lo siguiente: ‘…En esta misma hora y fecha siendo, las 07:30 horas de la mañana, compareció por antedespacho el funcionario policial AGENTE (PA) MUÑOZ JOSÉ, quien está adscrito a comisaría de San Sebastián…, deja constancia de las diligencias practicadas en la presente averiguación y en consecuencia expone: Siendo esta misma fecha y las 03.00 horas de la mañana encontrándome en mis labores de patrullaje, a bordo de la unidad radio patrullera URP-166r conducida por el Funcionario AGENTE (PA) (PA) LIENDO CARLOS, nos trasladábamos por la calle principal del Sector la Esperanza de este municipio, avistamos a un ciudadano adyacente al Caney de Chucha, quien vestía chemy de color verde y pantalón blue jean, se desplazaba caminando y al percatarse de nuestra presencia salió en veloz carrera, de inmediato nos identificamos como funcionarios policiales y a pocos metros logramos darle alcance, y amparados en lo establecido en el articulo 205 del COPP venezolano vigente procedimos a pedirle que nos mostrara sus pertenencias y objetos adheridos a su cuerpo, incautándosele en su poder un Koala de Color Negro y gris marca RS21, contentivo en su interior de un Arma de Fuego de Fabricación Casera sin marca ni seriales visibles y en su interior contentivo de un cartucho calibre 9mtn matea Cavin, sin percuta, se le leyeron sus derechos según a lo establecido en el articulo 125 del COPP. Acto Seguido lo trasladamos a la Comisaria conjuntamente con lo incautado, donde quedo plenamente identificado como. WILLIAM JEPHERSON PANTOJA CABRERA, Indocumentado, Venezolano, de 24 años de edad, Natural de San Juan de los Morros, Estado Guaneo, Fecha de Nacimiento. 07'09/1986, Estado Civil. Soltero, Profesión u oficio: Indefinida, Residenciado en la Urb. Leónidas Martínez, Calle 20, Casa N° 14, San Sebastián de los Reyes, Estado Aragua, Hijo de Maryury Cabrera (V), y de Wiulliam Pantoja (V), Manifestó ser titular de la Cédula De Identidad N° V- 18.836.698, quien vestía chemy de color verde, pantalón blue Jean y zapatos de color Blanco, el Arma de Fuego descrita de la siguiente maneta. Un Anua de Fuego de fabricación casera (Chopo), Un cartucho calibre 9mm, marca cavin, y un Koala marca RS21, de color negro y gris, posteriormente nos trasladamos a la residencia de un adolescente , quien en horas de la noche del día ayer nos había manifestado que un ciudadano portando un arma de fuego, quien vestía chemy color verde, pantalón blue jean y zapatos de color blanco lo habían despojado de un koala de color negro con gris y cincuenta (50) bolívares fuertes, una vez al entrevistarnos con el adolescente le mostramos el koala incautado quien manifestó que era de su propiedad y que el día de ayer en horas de la noche se lo habían robado y lo trasladamos al Comando para que formulara la respectiva denuncia…’ 3. Acta de Aprehensión de fecha 11 de septiembre de 2010, suscrita por el funcionario JOSÉ MUÑOZ, adscrito a la Comisaría San Sebastián del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua (fs. 06), de la cual se evidencia lo siguiente ‘…LUGAR. HORA Y FECHA DE LA APREHENSIÓN LUGAR: Calle Principal, Sector la Esperanza, San Sebastián de los Reyes, Estado Aragua. HORA: a las 05:00 horas de la mañana del día sábado 11 de septiembre del año en curso. TIPO DE APREHENSIÓN: FLAGRANCIA DE CONFORMIDAD AL ARTÍCULO (248) DEL C.O.P.P IDENTIFICACIÓN PE LOS APREHENSORES AGENTE (PA) MUÑOZ JOSÉ AGENTE (PA) LIENDO CARLOS ADSCRITO A LA COMISARÍA DE SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES IDENTIFICACIÓN DEL APREHENDO: WILLIAM JEPHERSON PANTOJA CABRERA, Indocumentado, Venezolano, de 24 años de edad, Natural de San Juan de los Morros, Estado Guaneo, Fecha de Nacimiento: 07/09/1986, Estado Civil: Soltero, Profesión u oficio. Indefinida, Residenciado en la Urb. Leónidas Martínez, Calle 20, Casa N0 14, San Sebastián de los Reyes, Estado Aragua, Hijo de Maryury Cabrera (V), y de William Pantoja (V), Manifestó ser titular de la Cédula De Identidad Ñ°V-18.836.698. IMPOSICIÓN DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO. Fue impuesto de sus derechos de conformidad con lo previsto en el artículo 125 del C.O.P.P., dejando constancia en Acta de Imposición de Derechos anexa…’ 4. Acta de Denuncia (fs. 07) del ciudadano adolescente (Identidad omitida), mediante el cual señala: ‘….En esta misma fecha, siendo tas 06.55 Horas de la mañana, compareció por antes este despacho el Funcionario Policial Cabo Segundo (PA) CASTILLO JOSÉ, quién esta adscrito a la Comisaría Policial de San Sebastián de Los Reyes, en el departamento de Atención Ciudadana … deja constancia de las diligencias policiales efectuadas en la presente averiguación y en consecuencia expone, encontrándome de servicio en la Comisaría, compareció por ante este despacho de Atención Ciudadana un Adolescente, quién dijo ser y llamarse como queda escrito: (Identidad omitida), de 16 años de edad,….quien se presenta por su propia voluntad, sin ningún tipo de coacción y apremio manifestó no tener impedimento alguno en exponer la siguiente denuncia y en consecuencia expone: Es el caso que el día de ayer como a las 11:30 horas de la noche aproximadamente, me trasladaba por la calle paúl de este municipio, ya que me dirigía al hospital porque me sentía mal de salud, cuando iba pasando por la licorería el Maizal me llamo un chamo a quien apodan en el municipio el chuno y vive en la urbanización Leónidas Martínez de este municipio, vestía cnemy de color verde, pantalón azul claro y zapatos de color Blanco y me pidió dinero, yo le dije que no tenia y me saco un arma de fuego y me la puso en la cabeza, le entregue un Koala de color negro con gris que cargaba y 50 bolívares fuertes, los agarro y se fue, yo seguí al hospital y me encontré con unos policías, les conté lo que me había sucedido y le di las descripciones de la persona que me había robado y como lo apodaban, ellos me dijeron que después que me atendieran me dirigiera al comando a formular la denuncia luego que me atendieron en el hospital me fui a mi casa porque no me sentía muy bien, y el día de hoy como a las 06:40 horas de esta mañana llego una patrulla con varios policías a mi casa para avisarme que habían detenido a un ciudadano con las características que yo les había dado y cargaba un koala de color gris con negro, al mostrarme el Koala me di de cuenta que era el mió, y me traslade hasta el comando con los policías para poner la denuncia….’ 5. Acta de Registro de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 11 de septiembre de 2010 (fs. 08), suscrita por el funcionario JOSÉ GREGORIO MUÑOZ, adscrito a la Comisaría Policial de San Sebastián del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua, donde se evidencia lo siguiente: ‘…EVIDENCIA (S) ) FÍSICA CS) COLECTADA (S): Un (01) Koala marca ES21. de Color Negro y gris, contentivo en m interior de un Arma de Fuego de Fabricación Casara sin marca ni seriales visibles, (Chopo) contentivo en su interior de un Cartucho calibre 9mm, marca Cavin, sin percutir…’ Como es fácil ver, los anteriores elementos apreciados en conjunto, hacen ver fundadamente que el encartado pudiera tener vinculación con los hechos que se le imputa; aunado a que se está en presencia de hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está prescrita. Por lo que este Órgano Superior Colegiado decreta medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano WILLIAM JEPHERSON PANTOJA CABRERA, quien dijo ser venezolano, de mayor edad, nacido en fecha 07 de septiembre de 1986, natural de San Juan de Los Morros, Estado Guárico, titular de la cédula de identidad personal N° V-18.836.698, y residenciado en la calle 20, casa N° 14, urbanización Leonidas Martínez, San Sebastián de Los Reyes, Estado Aragua; todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251, parágrafo primero, y 253 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal virtud, se declara con lugar el recurso de apelación que interpusiera el abogado FERNANDO RAFAEL LÓPEZ BENÍTEZ, Fiscal Auxiliar Quinto (5°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, contra la decisión dictada por el precitado tribunal, en audiencia especial de presentación de detenidos celebrada en fecha 12 de septiembre de 2010, mediante la cual acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano WILLIAM JEPHERSON PANTOJA CABRERA, de conformidad con el artículo 256, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal. Se revoca el dispositivo que acordó la medida cautelar sustitutiva manteniéndose incólume el resto de la decisión impugnada. Se ordena como sitio de reclusión para el imputado el Centro Penitenciario de Aragua, con sede en la población de Tocorón, estado Aragua. Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación. Notifíquese a las partes. Remítase la presente causa al tribunal de origen. Así se decide. En otro orden, es menester reseñar lo expuesto por la jueza a quo en la decisión recurrida, cuando cuestiona constitucionalmente el instituto procesal del ‘efecto suspensivo’, previsto en el citado artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 2.662, de fecha 25 de octubre de 2002, expediente 02-0138, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sostuvo: ‘…Determinada la competencia, pasa la Sala a pronunciarse acerca del fondo del asunto sometido a su conocimiento, y a tal fin se observa que en el presente caso, la pretensión de amparo, es hacer efectiva la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada al accionante, por el Juzgado de Control, en la audiencia de su presentación por parte del Ministerio Público, en condición de detenido. Ahora bien, consta en las actas que la referida medida cautelar sustitutiva de libertad, fue otorgada mediante decreto contenido en la decisión proferida el 10 de julio de 2001, por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, la cual fue impugnada por razón del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. En este sentido, la Sala estima pertinente acotar que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión. En el presente caso, la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada, en virtud de la apelación ejercida, se encontraba sometida a dicho efecto suspensivo, no sólo en razón de la norma general señalada, sino por que el propio texto adjetivo penal vigente para la época, en el artículo 259, primer aparte, lo establecía expresamente. Por ello, la Sala considera que en éste proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad del ciudadano (…omissis…), motivo por el cual la acción de amparo interpuesta no es inadmisible como lo declaró el a quo, sino improcedente in limine litis, y así se declara…’ (Subrayado de este fallo) Forzoso será consignar criterio esbozado por esta Corte de Apelaciones, sobre el particular bajo análisis, así, en decisión N° 095, de fecha 16 de febrero de 2004, causa 1Aa/4140-04, en ponencia de Alejandro José Perillo Silva, se sostuvo lo que sigue: ‘…Con relación a lo planteado por los abogados defensores del ciudadano (…omissis…) respecto de la inconstitucionalidad del efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala considera que tal disposición está imbuida dentro del llamado principio de legalidad del proceso, vale decir, es una incidencia procesal con un efecto particular que la misma ley adjetiva consigna, y por lo tanto, al estar preestablecida en el Código Orgánico Procesal Penal, sin duda se encuentra totalmente justificada…’ Útil es reiterar el anterior criterio, de modo que, este Tribunal Colegiado en decisión N° 645, de fecha 27 de agosto de 2005, causa 1Aa/4643-04, ponencia de Alejandro José Perillo Silva, previó: ‘…Por otra parte, la accionante manifiesta en su escrito de amparo constitucional que, como consecuencia del efecto suspensivo acordado por el tribunal, “se deja al imputado en estado de indefensión y por ende no hay igualdad entre las parte(sic) ya que lo único que tendría que hacer la defensa en este caso es esperar el pronunciamiento de la Corte, lo cual es muy bien sabido que algunos casos se tardan meses para tomar la decisión que se trate”. De los asertos anteriores, en primer lugar, no es cierto que el imputado se encuentra en estado de indefensión, ya que perfectamente la defensa puede, en el mismo acto en el cual la Fiscalía ejerce el recurso con efecto suspensivo, contestar el mismo, ejercer el recurso de revocación en la misma audiencia -como en efecto así lo hizo-, en fin, realizar todo lo necesario para la cabal defensa de su patrocinado, pues, de suyo, la defensa es inviolable en cualquier etapa y grado del proceso. No está impedida la abogada defensora de presentar ante la instancia superior, cuantos documentos y escritos sean, coadyuvantes en la defensa de los imputados que representa. En otro orden, no es cierto que la apelación interpuesta bajo el parámetro establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, tarde meses en resolverse, pues, esta Alzada en esos casos, decide con estricto apego a los términos estipulados en dicha disposición legal. Ciertamente, y en casos muy excepcionales, pudiera darse el caso de que algún magistrado de la Corte de Apelaciones se inhiba de conocer dicha incidencia recursoria, lo cual es perfectamente dable en el supuesto que exista alguna causal de inhibición, máxime de su obligatoriedad conforme al artículo 87 eiusdem. Sin embargo, existe un procedimiento sumario-administrativo para la constitución de las Cortes Accidentales en casos tales. Así las cosas, este Órgano Colegiado observa que, no se desprende de las actas que el efecto suspensivo sea violatorio del derecho a la libertad y debido proceso, pues, el hecho de ser señalado como autor de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso; estar sub iudice, entraña, per se, la limitación del ejercicio de algunos derechos. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa el maestro Luigi Ferrajoli: “…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…” (Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. pág. 555). Se colige entonces, que, solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de garantías y principios imbricados en el mismo, es dable cualquier efecto procesal preestablecido por el ordenamiento positivo. Solamente en este contexto es posible esta restricción, y ello no significa que el derecho a la libertad o el principio de excepcionalidad de privación de libertad esté enervado. En suma, al estar los ciudadanos (…omissis…), sometidos a un procesamiento penal, y al haberse tomado “jurisdiccionalmente” la decisión que acuerda el efecto suspensivo de la libertad que les fuere acordada, sin duda, está no solamente justificada, sino legitimada dicha providencia. Es necesario acotar lo dispuesto en la disposición 44 de la Constitución, específicamente en su numeral primero –in fine- que consigna: “…Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”. Ciertamente, la libertad es la regla, no obstante, excepcionalmente podrá el juez restringir ese derecho, y como se dijo anteriormente, esa restricción debe estar judicializada en el marco procesal y por las razones que la ley verifique, vale decir, con apego al principio de legalidad del proceso. Así, pues, el efecto suspensivo significa la oclusión temporal (brevísima) del fallo que acuerda la libertad (plena o por medida cautelar sustitutiva), ora, puede igual satisfacer con su revocatoria, la pretensión del Fiscal del Ministerio Público. Con base a lo anterior y en relación a lo planteado por la accionante, respecto de la inconstitucionalidad del efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala considera que tal disposición está imbuida -como dijimos supra- dentro del llamado principio de legalidad del proceso, vale decir, es una incidencia procesal con un efecto particular que la misma ley adjetiva consigna, y por lo tanto, al estar preestablecida en el Código Orgánico Procesal Penal, sin duda se encuentra totalmente justificada…’ Aunado a lo anterior, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 44.1 constitucional, que textualmente establece: ‘…Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.’ (Subrayado de este fallo) Es decir, la decisión del tribunal de control que suspende el efecto de la medida cautelar o libertad acordada, es precisamente eso, una orden judicial, es el juez o jueza quien la dicta y no el Ministerio Público. Por lo que, se ajusta a la norma constitucional cuando es el juez o jueza por medio de una decisión judicial que resuelve acordar el efecto suspensivo previamente consignado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. El Ministerio Público como titular de la acción penal, está facultado para activar incidencias y etapas procesales, como por ejemplo, cuando presenta la acusación, activa la fase intermedia. El efecto suspensivo, es señorío del juez, es una resolución judicializada y no una manifestación de voluntad del fiscal o fiscala, éstos solamente lo activan por medio del excepcional recurso de apelación dable en audiencia de constatación de flagrancia, de suspender el efecto de una medida cautelar o libertad acordada, por cierto no materializada. Y tan judicial es dicha resolución que, será la Alzada la que deberá pronunciarse en un término fatal de cuarenta y ocho (48) horas a partir del recibo de las actuaciones. En mérito de lo anterior, esta Sala considera que no le asiste la razón a la jueza a quo, cuando cuestiona el recurso de apelación con efecto suspensivo previsto en el artículo 374 de la ley penal adjetiva. Así se establece. DISPOSITIVA Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación del abogado FERNANDO RAFAEL LÓPEZ BENÍTEZ, Fiscal Auxiliar Quinto (5°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, contra la decisión dictada por el precitado tribunal, en audiencia especial de presentación de detenidos celebrada en fecha 12 de septiembre de 2010, mediante la cual acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano WILLIAM JEPHERSON PANTOJA CABRERA, de conformidad con el artículo 256, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se revoca el dispositivo que acordó la medida cautelar sustitutiva manteniéndose incólume el resto del contenido de la decisión impugnada, se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano WILLIAM JEPHERSON PANTOJA CABRERA, anteriormente identificado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251, parágrafo primero, y 253 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena como sitio de reclusión para el justiciable el Centro Penitenciario de Aragua, con sede en la población de Tocorón, estado Aragua. Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación. Notifíquese a las partes. Remítase la presente causa al tribunal de origen. Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al Tribunal de procedencia. LA MAGISTRADA PRESIDENTA FABIOLA COLMENAREZ EL MAGISTRADO – PONENTE ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA EL MAGISTRADO DE LA CORTE FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA LA SECRETARIA KARINA PINEDA BENÍTEZ En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el fallo anterior. LA SECRETARIA KARINA PINEDA BENÍTEZ FC/AJPS/FGCM/Tibaire CAUSA 1Aa/8427-10