REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Caracas, martes veintiocho (28) de septiembre de 2010 200 º y 151º Exp. Nº AP21-R-2010-001122 Asunto Principal Nº AP21-L-2009-002552 PARTE ACTORA: ABELINO ANTONIO VARGAS, y VICTORIA BARRIOS RODRÍGUEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad N° V- 5.353.571, y V-6.016.594, respectivamente. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JULIO CÉSAR NARVÁEZ SAFONTT y FÉLIX GUZMAN CONTRERAS ROMERO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 44.592, y 44.246, respectivamente. PARTE DEMANDADA: HOMBRE COIFFEUR, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintiuno (21) de septiembre de 1983, bajo el N° 21, Tomo 121-A-Pro.; y en forma personal al ciudadano: JOSÉ GONZALO ROMERO QUIROGA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 5.151.737. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: YLENI DEL CARMEN DURAN, ZULAY VIRGINIA COLMENARES DAVILA, y otros, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 91.732, y 96.702, respectivamente (HOMBRE COIFFEUR, C.A.); y por el demandado en forma personal, el abogado: JESUS RAMÓN CARRILLO DÍAZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.735. ASUNTO: Prestaciones Sociales. SENTENCIA: Definitiva. MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha catorce (14) de julio de dos mil diez (2010), por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por los ciudadanos: ABELINO ANTONIO VARGAS, y VICTORIA BARRIOS RODRÍGUEZ, contra la empresa HOMBRE COIFFEUR, C.A., y en forma personal el ciudadano: JOSÉ GONZALO ROMERO QUIROGA. CAPITULO PRIMERO. I.- Antecedentes. 1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso apelación interpuesto por los abogados FELIX CONTRERAS, y JULIO CESAR NARVAEZ, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha catorce (14) de julio de dos mil diez (2010), por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por los ciudadanos ABELINO ANTONIO VARGAS, y VICTORIA BARRIOS RODRÍGUEZ, contra la empresa HOMBRE COIFFEUR, C.A., y en forma personal el ciudadano: JOSÉ GONZALO ROMERO QUIROGA. 2.- Recibidos los autos en fecha veintisiete (27) de julio de 2010, se dio cuenta el Juez Provisorio del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha tres (03) de agosto de 2010, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día jueves doce (12) de agosto de 2010, a las 2:00 p.m., oportunidad en la cual, el Juez de conformidad con lo previsto en el artículo 165, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a diferir su dispositivo oral para el día veintiuno (21) de septiembre de 2010, a las 8:45am. 3.- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”. El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró “CON LUGAR: LA FALTA DE CUALIDAD, opuesta por el ciudadano JOSÉ GONZALO ROMERO QUIROGA. SIN LUGAR, la demanda interpuesta por los ciudadanos: ABELINO ANTONIO VARGAS, y VICTORIA BARRIOS RODRÍGUEZ, contra la empresa HOMBRE COIFFEUR, C.A., y en forma personal al ciudadano: JOSÉ GONZALO ROMERO QUIROGA.” 1.- En tal sentido, en tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”. A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma: “…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…” C).- El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…” D).- En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece: “…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…” En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre los puntos de la apelación, expuestos en la audiencia de apelación ante este superior, en los siguientes términos: III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior. 1.- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que: “recurre en contra de la sentencia de primera instancia que declaró sin lugar la demanda desfavoreciendo a sus representados; que se violó normas de orden constitucional, tal y como lo dispone el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que el principio de la realidad sobre las apariencias fue violado; que no aplicó la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; que aplicando el test de laboralidad se evidencia la existencia de una relación laboral. 2.- Por su parte, la parte demandada y los demandados en forma personal, alegan: “que del análisis exhaustivo y delatado que hizo el Tribunal a quo, se encuentra ajustado a derecho, por lo que solicitan a este Tribunal se sirva confirmar en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida. IV.- De los Alegatos de las partes. A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes: 1.- LA ACTORA EN SU LIBELO ADUJO, que: comenzaron a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la sociedad mercantil HOMBRE COIFFEUR, C.A., en fecha veintidós (22) de octubre de 1991 y ocho (08) de enero de 1991, respectivamente, desempeñando los cargos de BARBERO, y PELUQUERA, devengando cada uno un último salario mensual de CINCO MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 5.000,00), equivalente a un salario diario de CIENTO SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 67/100 CÉNTIMOS (Bs. 166,67), laborando ambos de martes a sábado, en un horario de trabajo de 09:00 a.m. a 07:00 p.m., hasta el cuatro (04) de octubre de 2008, fecha en la cual fueron despedidos injustificadamente, para una prestación efectiva de servicios de dieciséis (16) años, once (11) meses y doce (12) días y diecisiete (17) años, ocho (08) meses y veintiséis (26) días respectivamente. A).- Igualmente, aducen los actores, que por cuanto la empresa no les ha cancelado los conceptos derivados de la prestación de sus servicios, acudieron al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamarlos, demandando a la sociedad mercantil HOMBRE COIFFEUR, C.A., y solidariamente al ciudadano JOSÉ GONZALO ROMERO QUIROGA en su carácter de nuevo propietario de la sociedad mercantil, lo siguiente: Indemnización de Antigüedad prevista en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990; Bonificación por Transferencia prevista en la norma del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997; Prestación de Antigüedad y sus intereses, previstos en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997; Indemnización por Despido e Indemnización Sustitutiva de preaviso previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; Vacaciones y bono vacacional no cancelados: 1991-2007 (ABELINO ANTONIO VARGAS) y 1991-2008 (VICTORIA BARRIOS); Vacaciones y bono vacacional fraccionados; Utilidades no canceladas (1992-2007); y Utilidades Fraccionadas, para estimar finalmente su demanda en la suma total de SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 62/100 CÉNTIMOS (Bs. 728.474,62), aunado a los intereses moratorios e indexación. 2.- La representación judicial de la parte co-demandada: HOMBRE COIFFEUR, C.A., en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, lo hizo en los siguientes términos: que los accionantes jamás han formado parte de la nómina de los trabajadores de la empresa y se niega que se le adeuden los conceptos y sumas plasmadas en el escrito libelar, ya que los actores nunca han prestado servicios para la sociedad mercantil. A).- Niegan la prestación del servicio, fechas de ingreso y egreso, salario, motivo de culminación de los contratos de trabajo, tiempo efectivo de prestación del servicio de los accionantes y las sumas dinerarias y conceptos demandados, ya que lo ocurrido realmente fue la celebración de contratos de arrendamiento con los actores, constituyéndose éstos últimos en simples arrendatarios. B).- Por último, se solicita la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada. 3.- La representación judicial de la parte co-demandada en forma personal el ciudadano: JOSÉ GONZALO ROMERO QUIROGA, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, lo hizo en los siguientes términos: negó que se constituya en el nuevo propietario de la sociedad mercantil co demandada, y opuso como punto previo la Falta de Cualidad, como co demandado solidario para sostener el juicio, alegando que no tiene responsabilidad patronal aunado al hecho que los accionantes no fueron trabajadores ni estuvieron subordinados a su persona. A).- Expresó el co-demandado que no ha sido jamás (ni actualmente) accionista de la sociedad mercantil co demandada o miembro de la Junta Directiva de la empresa y que las actividades realizadas por los actores no son conexas o inherentes con la compra de un local comercial, por lo cual mal se puede alegar que con la compra del local comercial le acrediten que él es el nuevo propietario de la empresa co demandada y en base a ello solicitar un pago y una condenatoria por solidaridad y que no consta en el expediente prueba alguna que acredite la cualidad de patrono ante los actores. B).- Negó la prestación de servicios de los accionantes para su persona y se alega que éstos nunca han sido sus trabajadores, por cuanto lo cierto es que ellos afirman en su escrito libelar que prestaban sus servicios presuntamente para la empresa HOMBRE COIFFEUR, C.A. En base a lo anterior, se niegan las fechas de ingreso, los cargos desempeñados, el salario mensual alegado, jornadas y horarios, fecha de egreso y motivo de culminación de los contratos de trabajo, insistiendo que el ciudadano co demandado no ha sido jamás ni es actualmente accionista de la empresa que figura como co demandada y nunca hubo relación laboral entre los accionantes y la persona natural co demandada y por ende éste último nada adeuda a los demandantes, ni es solidariamente responsable de cancelar los diferentes conceptos que se reflejan en el escrito libelar. C).- Se expresa que aunque la parte actora no alegó la situación jurídica de obligaciones patronales del co demandado como consecuencia de una presunta sustitución de patrono, se niega de manera enfática y categórica que se haya generado tal figura, por cuanto la persona natural co demandada no se encuentra subsumida dentro de los supuestos plasmados en la norma de los artículos 88 y 89 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que lo realmente ocurrido es que el co demandado compró única y exclusivamente la propiedad del local de la sociedad mercantil co demandada y no se continuó con la misma actividad empresarial ni en nombre propio, ni como accionista de la misma u otra empresa, ni se continuó tampoco utilizando la instalación material, equipos o utensilios que hayan sido propiedad de la sociedad mercantil co demandada, ni los accionantes ni el resto del personal que laboraban en ésta última o alguna empresa derivada de la unidad económica del mismo grupo empresarial continuaron prestando sus servicios después del cese de sus actividades, es decir, no ha habido ninguna transferencia o cesión de los trabajadores que laboraban para la sociedad mercantil co demandada, ni tampoco ningún acuerdo patronal para la prestación de servicios a cargo de la persona natural co demandada. D).- Finalmente, se solicitó la declaratoria Con Lugar del punto previo alegado y que se declare Sin Lugar, la demanda propuesta en contra de la persona natural co demandada. CAPITULO SEGUNDO. Del análisis probatorio. De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio: I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: 1. Prueba instrumental: A).- Cursa a los folios dos (02), al catorce (14), (ambos folios inclusive), y quince (15) al veinte (20), (ambos folios inclusive), del cuaderno de recaudos N° 1, del expediente, sentencia Nro. 61 de la Sala de Casación Social; sentencia del Juzgado Primero de juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Estado Aragua, las cuales son consignadas a modo ilustrativo para el Tribunal, por lo que este Tribunal no tiene material probatorio que analizar con respecto a este particular. B).- Cursa insertas a los folios veintiuno (21) y veintidós (22) del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, constancias emitidas por el ciudadano Vito Picicci, en su condición de Representante de la empresa Hombre Coiffeur, las cuales fueron impugnadas y desconocidas en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente por los co demandados, no obstante corresponde a la propia defensa de la contraparte que los ataca, por lo que conforme a la sana crítica, éstas son apreciadas por quien decide a los fines de evidenciar la prestación de servicios de los accionantes como ESTILISTA y PELUQUERA arrendados dentro de las instalaciones de la sociedad mercantil HOMBRE COIFFEUR, C.A. C).- Cursa a los folios veintitrés (23) al ochenta y dos (82) (ambos folios inclusive) del cuaderno de recaudos N° 1, del expediente, consigna facturas de control, mediante el cual se evidencia el canon de arrendamiento cancelado por los accionantes a la sociedad mercantil co demandada, así como el modo de ejecución del servicio y de las rentas y ganancias asumidas por los actores de modo paritario con la empresa una vez realizadas ciertas deducciones a su patrimonio, por lo que este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. D).- Cursa al folio ochenta y tres (83), del cuaderno de recaudos N° 1, del expediente, planilla de retención de impuesto del SENIAT, la cual se encuentra un poco ilegible, por lo que no aporta nada que ayude a la resolución del asunto debatido, por lo que se desecha su mérito probatorio. 2. Prueba testimonial: La parte actora promueve la testimonial de los ciudadanos: GIPSI ACEVEDO PARRA, IVANOVA YOMAIRA FALCÓN FREYTES, MARTHA CECILIA PINEDA DE SIERRA, RICARDO DAHER VIOLA, BORIS JOSÉ DOMINGUEZ CARRERO, JESÚS RAMIRO ROBLES PULIDO y LEOCADIO RICHARD HERNÁNDEZ, los cuales no comparecieron en la oportunidad fijada por el tribunal a quo, en tal sentido, este Tribunal no tiene materia que analizar al respecto. A).- En cuanto a la testimonial de la ciudadana ALEXANDRA KATHERINE COLMENARES, la misma compareció en la oportunidad fijada, quien luego de ser debidamente juramentada, de sus dichos se desprende lo siguiente: que prestó sus servicios como AYUDANTE DE PELUQUERÍA, para la sociedad mercantil co demandada, que conoció quien dirigía el negocio y expresó que lo que motivó la culminación de su relación prestacional con la empresa fue el cierre de la misma, así como también que la persona natural co demandada acudía al fondo de comercio como cliente, mas no como dueño del mismo, en tal sentido, este Tribunal le confiere valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE. B).- La deposición de los ciudadanos JUAN CARLOS CERRADA GONCÁLVEZ, MAURIZIO ALFREDO FRANCO MELIS AJO, FRANCISCO JOSÉ CAMACHO, y JULIO ARMANDO PÉREZ ANDRADE, resultan útiles y concurrentes en establecer que eran clientes fijos de los ciudadanos y estos le informaban la cita y el espacio para ser atendidos, le prestaban el servicio y luego cancelaban en caja explicando que el servicio lo ejecutó determinado estilista, en tal sentido, este Tribunal le confiere valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE. C).- En cuanto a la testimonial de RAÚL MARCIAL ROBLES HERRERA, la misma es apreciada de conformidad con lo previsto en el artículo 10, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que en su carácter de cliente, acudía frecuentemente a las instalaciones de la sociedad mercantil co demandada con la finalidad de cortarse el cabello, previo contacto o comunicación telefónica con el ciudadano: ABELINO ANTONIO VARGAS, siendo que éste último le avisaba la hora a la cual podía acudir para recibir el servicio de corte de cabello o si por el contrario, consideraba que no podía atender al cliente. Respondió el testigo que el ciudadano: ABELINO ANTONIO VARGAS, al realizarle el corte de cabello le llenaba una ficha correspondiente al ítem de “corte de cabello” y luego se iba a la caja (el testigo) a cancelar el servicio prestado. ASÍ SE ESTABLECE. PRUEBAS DE LA PARTE CO-DEMANDADA HOMBRE COIFFEUR, C.A.: 1. Prueba instrumental: A).- Cursa a los folios dos (02) al dieciocho (18) (ambos folios inclusive) del cuaderno de recaudos N° 2, Registro Mercantil del documento estatutario de la compañía Hombre Coifeur, C.A., quien suscribe las aprecia a los fines de evidenciar los datos constitutivos de la sociedad mercantil co demandada, cuyo objeto es la explotación del negocio de peluquería para caballeros, estética, cosmetología, manicure, pedicure, sus anexos y similares, se le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE. B).- Cursa inserta a los folios diecinueve (19) al veintitrés (23), veintisiete (27) al treinta y uno (31) y treinta y dos (32) al treinta y cuatro (34) (ambos folios inclusive) cuaderno de recaudos N° 2, consigna contratos de arrendamiento presentado ante la Notaria Segunda del Distrito Sucre del Estado Miranda, se observa que las mismas fueron impugnadas y desconocidas en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, así como a los folios veinticuatro (24) al veintiséis (26) (ambos folios inclusive) del cuaderno de recaudos N° 2, copia fotostática de contrato de arrendamiento, notariado ante el Notario Público Octavo del municipio de Baruta, no obstante éstos documentos notariados, son documentos que producen fe pública, califica como documento, público y su lapso de promoción es hasta los informes, motivo por el cual debe señalarse que los medios de ataque empleados no se constituyen en idóneos a los fines de destruir la certeza, valor o eficacia que los mismos puedan tener, motivos por los cuales quien suscribe las aprecia a los fines de evidenciar la celebración de contratos de arrendamiento entre los ciudadanos accionantes y la sociedad mercantil co demandada de una serie de bienes ubicados en el local de ésta última. ASÍ SE ESTABLECE. C).- Cursa a los folios treinta y cinco (35) al cuarenta y cinco (45) (ambos folios inclusive), cuarenta y ocho (48) al cincuenta y uno (51) (ambos folios inclusive), cincuenta y cinco (55) al sesenta y cuatro (64) (ambos folios inclusive) y sesenta y siete (67) al setenta (70) (ambos folios inclusive), del cuaderno de recaudos N° 2, facturas de pago, quien suscribe las desestima conforme al principio de alteridad de la prueba, por en virtud que nadie puede elaborar un medio probatorio a favor de sí mismo. ASÍ SE ESTABLECE. D).- Cursa a los folios cuarenta y seis (46) y cuarenta y siete (47), cincuenta y dos (52) al cincuenta y cuatro (54) (ambos folios inclusive), sesenta y cinco (65) y sesenta y seis (66) y setenta y uno (71) al setenta y tres (73), del cuaderno de recaudos N° 2, consigna facturas de pago, las cuales fueron desconocidas por la parte a quien se les opone, motivo por el cual este Tribunal, no les confiere valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. E).- Cursa a los folios setenta y cuatro (74) al setenta y ocho (78) (ambos folios inclusive), del cuaderno de recaudos N° 2, consigna copia simple del rif del seniat, que este Tribunal aprecia de conformidad en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. F).- Cursa a los folios setenta y nueve (79) al ciento treinta y siete (137) (ambos folios inclusive), del cuaderno de recaudos N° 2, y a los cuadernos de recaudos N° 3 (folios dos (02) al doscientos (200) ambos folios inclusive) y N° 4 (folios dos (02) al doscientos uno (201) ambos folios inclusive), quien sentencia las aprecia en su conjunto a los fines de demostrar el modo de ejecución del servicio y de las rentas y ganancias asumidas por los actores de modo paritario con la empresa co demandada. A su vez, de las documentales bajo análisis, al ser concatenadas con la testimonial del ciudadano RAÚL MARCIAL ROBLES HERRERA, se evidencia que al prestar el servicio los accionantes llenaban una ficha/factura correspondiente al tratamiento aplicado, la cual además, poseía un membrete con el nombre de pila de cada uno de los accionantes. PRUEBAS DE LA PARTE CO-DEMANDADA JOSÉ GONZALO ROMERO QUIROGA: 1. Prueba instrumental: A).- Cursa a los folios dos (02) al seis (06) (ambos folios inclusive) cuaderno de recaudos N° 5 del expediente, quien suscribe la aprecia a los fines de evidenciar la compra-venta celebrada en fecha nueve (09) de septiembre de 2008, entre el ciudadano VITO PICICCI FRANCONE, quien se constituyó en accionista de la sociedad mercantil co demandada y el ciudadano JOSÉ GONZALO ROMERO QUIROGA, de un inmueble ubicado en la segunda etapa del Centro Ciudad Comercial Tamanaco. ASÍ SE ESTABLECE. B).- Cursa a los folios siete (07) al noventa y nueve (99) (ambos folios inclusive) cuaderno de recaudos N° 5 del expediente, quien suscribe las aprecia a los fines de evidenciar los datos constitutivos de la sociedad mercantil co demandada HOMBRE COIFFEUR, C.A., cuyo objeto es la explotación del negocio de peluquería para caballeros, estética, cosmetología, manicure, pedicure, sus anexos y similares, formando parte de su Junta Directiva el ciudadano VITO PICICCI FRANCONE. DE LA DECLARACIÓN DE PARTE: El juez de juicio haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 103, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, extrae de la declaración de los actores: ABELINO ANTONIO VARGAS y VICTORIA BARRIOS RODRÍGUEZ, lo siguiente: que les fue exigido que utilizaran uniforme, el cual, en ocasiones su compra era pagada por la empresa conjuntamente con los accionantes y en otras oportunidades de manera total por éstos últimos. Fue expresado que tenían una clientela mixta, conformada por clientes asignados y por clientes fijos, siendo que la última categoría de clientes (fijos) al culminar la prestación de servicios de los accionantes dentro de las instalaciones de la sociedad mercantil co demandada continuaron atendiéndose con los actores en otros lugares. Consideró de vital importancia quien suscribe a los fines de la resolución del asunto debatido lo respondido por los accionantes en cuanto a las ganancias obtenidas. En ese sentido, manifestaron que las ganancias eran repartidas de manera semanal bajo el supuesto de 50% para la sociedad mercantil, y 50% para cada accionante, pero que tal repartición de ganancias era falso, por cuanto del 50% correspondiente a cada accionante les eran descontados varios ítems, a saber, talonarios, Impuesto al Valor Agregado (IVA), la Ayudante de Peluquería, el café y los productos que utilizaban, tales como: champú, acondicionador, ampollas capilares, entre otros. Fue expresado por los actores que todos los utensilios y herramientas de trabajo (secadores, peines, cepillos, máquinas, capas) eran de su propiedad y que incluso, si se dañaban o desgastaban debían repararlos o reponerlos por su propia cuenta. En relación a la celebración de contratos de arrendamiento, se relató que fue efectiva la celebración de los mismos y que incluso, la Notaría Pública se trasladaba a las instalaciones de la sociedad mercantil co demandada, siendo que los gastos ocasionados eran cancelados por los accionantes. Manifestaron los actores en cuanto a la finalización de la prestación del servicio que la misma ocurrió por el cierre intempestivo del local en el cual funcionaba la sociedad mercantil. De la declaración de parte, del ciudadano JOSÉ GONZALO ROMERO QUIROGA en su carácter de co demandado, no se extrajo elemento alguno que constituya confesión respecto de los hechos debatidos. ASÍ SE ESTABLECE. CAPITULO TERCERO. De las consideraciones para decidir. I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. 1.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares. 2.- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”... 3.- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”… II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una controversia donde la parte actora alegó una relación de trabajo, y la demandada negó la cualidad de trabajador del actor, pero admite la prestación de servicios del actor. 1.- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece: “… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…” 2.- Trabada la litis en estos términos, corresponde a la parte demandada la carga de probar los hechos que fundó su defensa, al admitir la prestación de servicios, pero no la califica de índole laboral, en ese sentido, tenemos que se aplica la presunción de laboralidad establecida en la norma del artículo 65, de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiendo a la co demandada la carga de desvirtuar los elementos característicos de la relación laboral. 3).- Ahora bien, oída la exposición de la recurrente el Tribunal encuentra que revisados los alegatos y el material probatorio, en cuanto al punto indicado como objeto de la apelación y de la presente controversia, esta Alzada observa: A).- De los alegatos de las partes, este Juzgador pudo evidenciar que los puntos controvertidos en la presente litis se circunscriben directamente en determinar la naturaleza de la relación entre la sociedad mercantil y los demandantes, en virtud que los actores aducen la existencia de una relación de índole laboral y por el contrario la demandada señala la existencia de una relación de carácter mercantil, en consecuencia se dejó establecido que la carga probatoria le correspondió a la parte demandada. Quedando fuera del debate de discusión y análisis, tal y como lo estableció el Tribunal a quo, de las pruebas aportadas por las partes, así como de la propia declaración de parte, los ciudadanos accionantes no prestaron sus servicios para la persona natural co demandada, ciudadano JOSÉ GONZALO ROMERO QUIROGA, de manera que allí opera de manera la FALTA DE CUALIDAD opuesta por este último de los ciudadanos, al no beneficiarse los actores de la presunción prevista en la norma del artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE. B).- Conforme lo expresado, se hace necesario aplicar el test de laboralidad para determinar la naturaleza de la relación, por lo que este Juzgador debe cumplir con la función de escudriñar la verdadera naturaleza de los contratos de arrendamientos antes analizaos y valorados por éste Tribunal, así como de las facturas de pago, prueba testimonial y de la declaración de parte, para poder determinar si efectivamente estos detentan en su objeto, una prestación de servicios profesionales o si por el contrario pretenden encubrir una relación laboral entre las partes, por lo que se debe adminicular el caso bajo estudio a la Sentencia de la Sala de Casación social de fecha 13 de agosto de 2002, en el caso de Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela, en la cual se estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)”. Consecuente con lo precedentemente expuesto, resta a esta Sala determinar si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo, o por si el contrario, la demandada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran. Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada bajo la figura de un contrato outsourcing. Bajo este esquema y adminiculando entonces al caso en concreto las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales explanadas precedentemente, emerge la necesidad de indagar si la calificación como laboral argumentada por el actor a la relación jurídica in commento, se corresponde con aquella derivada de la noción del trabajo dependiente y por cuenta ajena, y para ello, debe atenderse a los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de realidad sobre las apariencias o formas, denominado por algunos autores como “el contrato realidad”. C).- De todo lo antes establecido, este juzgador procede a aplicar el criterio antes expuesto al caso bajo estudio comenzando con la forma de determinar el trabajo, se observa que los ciudadanos accionantes eran estilistas que prestaban sus servicios en las instalaciones del local en el cual funcionaba la sociedad mercantil co demandada. 1) Forma de determinar el trabajo, se observa que de las propias testimoniales se desprende que los clientes contactaban previamente a la persona que le iba a cortar el cabello, o le iba a realizar algún servicio estético para que fuese recibido en el local y el prestador del servicio le llenaba una ficha correspondiente al tratamiento aplicado y luego el cliente se iba a la caja. 2) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, la forma en que determinaba la ejecución del servicio, los actores invertían en las facturas formas que ellos mismos llenaban y que se realizaba un control mediante el negocio y este es un indicio propio que los desvincula de un contrato de trabajo. 3) Forma de efectuarse el pago, el reparto de las ganancias se dividía en partes iguales, es decir, 50% y 50%, y vale indicar que de la propia declaración de parte le pareció importantísimo al Sentenciador que los ciudadanos accionantes indicaron que del 50% que les correspondía, ellos se veían mermados en su condición porque de allí de esa porción se cancelaba una cuota parte de lo que era la ayudante de peluquería, (lava cabezas ), condición que resulta propia de un trabajador autónomo o de una persona que procura realizar su propia renta. Hay que señalar que un trabajador bajo relación de dependencia y ajenidad no invierte en terceros para la ejecución de su propia renta, es decir, un trabajador (normal y corriente) no invierte de su propio peculio o de su propia ganancia para mantener la existencia de otro trabajador. Se observa que los accionantes eran solidariamente responsables de cierta manera del sostenimiento de la ayudante de peluquería y eso se extrajo de la propia declaración de parte. De esta manera, la forma de efectuarse el pago, tenemos que éste se repartía de manera semanal y que se hacía como una especie de arqueo en caja mensual para saber cuanto le correspondía a cada quien, deduciendo lo que cada quien propiamente debía pagar de su propio peculio, cuestión que resulta inhabitual en un contrato de trabajo. 4) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario, quedó establecido en el caso sub iudice (y este es un rasgo que laboraliza la relación prestacional) que los ciudadanos accionantes tenían cierta relación de disciplina o sujeción por parte de la persona que administraba conjuntamente o dueño del local y el negocio. 5) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, se extrae de la declaración de parte, que los accionantes tenían que comprar su secador de cabello, si éste se dañaba tenían que repararlo o reemplazarlo, tenían que comprar sus tijeras, cepillos, peines y demás implementos para prestar el servicio. También resultó algo bien particular en la declaración de parte cuando el Sentenciador preguntó acerca de las ampollas y tintes para el cabello, debiendo resaltar que expresaron que participaban de una ganancia de ese producto que aplicaban, como también invertían de su propia ganancia en lo que corresponde a esos productos. Como corolario de lo anterior, debe decirse que estos ciudadanos no eran ajenos a la asunción de ganancias y pérdidas respecto de la ejecución del servicio que prestaban, cobra pues preponderancia el tema acerca de la amenidad en este caso pues estos ciudadanos no se encontraban bajo un régimen de amenidad en los frutos y riesgo y menos aun eran ajenos en la forma de ordenar los factores de producción pues estos ciudadanos se trazaban sus propias cartera de clientes. D).- En tal sentido, observa esta Alzada del análisis probatorio de las pruebas aportadas por ambas partes, del cual tomó nota este Tribunal a través de la inmediación de segundo grado, que se llega a las mismas conclusiones a las cuales arribó el a quo, y en especial de la declaración de parte, en la cual se evidencia que los propios accionantes manifestaron que si se les hubiese dado un tiempo en el cual se hubiesen podido organizar, no hubiesen acudido al Órgano Jurisdiccional a demandar. Quien suscribe el fallo detectó que los accionantes de cierta manera estaban claros de que eran unos trabajadores autónomos y la razón por la cual presentaron su demanda es la forma tan abrupta como les cambiaron el local y lo cerraron, que incluso tuvieron que solicitar colaboración para poder sacar sus herramientas y elementos de trabajo, todo lo cual, si se está ante una relación de índole comercial en opinión de quien suscribe estos ciudadanos pudiesen intentar una reclamación por daños materiales, es decir, un lucro que dejaron de percibir durante determinado tiempo por culpa de la persona que les causó el daño estando bajo una relación de comercio, porque como quiera resulta cierto que los accionantes se quedaron sin sustento varios meses, no pudiendo producir su renta habitual. Obviamente, ahí hay una relación de causalidad entre un hecho y una consecuencia dañosa. E).- La labor desempeñada por los accionantes, eran propios, invertían y se trazaban incluso sus metas y podían manipular la forma de su cartera o trazar la ejecución de su cartera de clientes y que si los hubiesen dejado un tiempo más dentro de las instalaciones del local, ellos hubiesen podido informarles a sus clientes habituales que iban a dejar de prestar sus servicios o que iban a dejar de operar en las instalaciones del local o establecimiento. F).- En consecuencia, por todo lo antes expuesto, esta Alzada al igual que el tribunal a quo, concluye que no estamos en presencia de un contrato de trabajo y en consecuencia, debe ser declarada con lugar la falta de cualidad opuesta por la persona natural y sin lugar la demanda incoada en contra de la persona jurídica y solidariamente en contra de la persona natural en la parte dispositiva de la presente decisión, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE. CAPITULO CUARTO. DISPOSITIVO Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados FELIX CONTRERAS y JULIO CESAR NARVAEZ, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, contra de la sentencia de fecha catorce (14) de julio de 2010 dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD, opuesta por el ciudadano JOSÉ GONZALO ROMERO QUIROGA. TERCERO: SIN LUGAR, la demanda interpuesta por los ciudadanos ABELINO ANTONIO VARGAS y VICTORIA BARRIOS RODRÍGUEZ, contra la empresa HOMBRE COIFFEUR, C.A., y en forma personal al ciudadano: JOSÉ GONZALO ROMERO QUIROGA. Se CONFIRMA el fallo recurrido. No hay condenatoria en costas del presente recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, martes veintiocho (28) días del mes de septiembre de dos mil diez (2010). DR. JESÚS MILLAN FIGUERA JUEZ PROVISORIO SECRETARIA ABG. RAIBETH PARRA NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. SECRETARIA ABG. RAIBETH PARRA EXP Nro AP21-R-2010-001122.